KIO 3053/21

Sygn. akt KIO 3053/21

WYROK

z dnia 3 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Ryszard Tetzlaff

Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę

COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu

w postępowaniu prowadzonym przez

Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża COLAS Polska Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COLAS Polska

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od COLAS Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 3053/21

Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „budowę drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec

Podlaski (koniec obwodnicy) - Kock (początek obwodnicy) z podziałem na 2 części” na

podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 164-430124. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - Colas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to

zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych

wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu,

2. art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji

warunków zamówienia tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie

zastrzeżenia ujętego w:

a) punkcie 6.5 IDW obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,

tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie

pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do

kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca

nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach

określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania

spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.

b) punkcie 12.1 IDW możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części

zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania.

2. zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający

opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia.

5 października 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany w specyfikacji warunków zamówienia

w zakresie punktu 6.5 tomu I rozdział 1 IDW i 5 października 2021 r. Odwołujący został

poinformowany o tej zmianie.

Zamówienie obejmuje m.in.: w części I na odcinku Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)

- Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyń Podlaski Północ) o długości 22,329 km wykonanie usług

projektowych, robót budowlanych, w tym wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji

nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji

o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę węzłów drogowych, 2) przebudowę

istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, 3) budowę dróg innych niż droga

ekspresowa, 4) budowę obiektów inżynierskich: 11 wiaduktów, 4 mostów, 6 przejść dla

zwierząt, 5) budowę systemu odwodnienia terenu, 6) urządzenia ochrony środowiska,

w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne

wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej,

ekrany przeciwolśnieniowe, 7) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej

zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 8) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci

istniejącej infrastruktury pod- i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych,

sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych,

urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 9) wyburzenia

budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 10) sieć

teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 11) oświetlenie drogowe, 12) organizację ruchu

i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 13) oczyszczenie i udrożnienie istniejących

urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie

wody z pasa drogowego; w części II na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek

obwodnicy) o długości 18,136 km wykonanie usług projektowych, robót budowlanych, w tym

wykonanie trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz

wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop)

lub nasypowego (nasyp), uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz 1) budowę

węzłów drogowych: - węzeł „Radzyń Podlaski Południe”; - węzeł „Borki”; 2) Miejsca Obsługi

Podróżnych (MOP), 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową,

4) budowę dróg innych niż droga ekspresowa, 5) budowę obiektów inżynierskich: 7

wiaduktów, 2 kładki dla pieszych, 2 przejść dla zwierząt, 6) system odwodnienia terenu,

7) urządzenia ochrony środowiska, 8) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze

ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej, 9) przebudowę kolidujących

urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych

i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki,

sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych,

10) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów

i innych, 11) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 12) oświetlenie drogowe,

13) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 14) oczyszczenie

i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym

skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego,

W zakresie kryteriów udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie przez wykonawcę

odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych, tj. musi:

1. wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej:

a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy

min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto,

b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I,

c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I

i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami

obiektu

2. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą

doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1

lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową

dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200.000.000,00

PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót

drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub

przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości

całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub

inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta.

W sekcji 6 IDW Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W punkcie 6.5

Zamawiający zastrzegł (po zmianie z 5 października 2021 r.) obowiązek osobistego

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni

powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw

materiałów i usług („Kluczowe Zadania”). Ponadto, w odniesieniu do Kluczowych Zadań

zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może

powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych

w art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania

odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo w punkcie 12.1 IDW

Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie

tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w punkcie 6.5 IDW jako Kluczowe

Zadania (Odwołujący wskazał, że w IDW ma miejsce omyłka pisarska, tj. przywołanie punktu

6.6. zamiast 6.5 IDW). Tym samym, Zamawiający ograniczył możliwość powoływania się

przez wykonawcę na zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe podmiotów trzecich oraz

wyłączył możliwość powierzenia wykonania części zamówienia (w zakresie Kluczowych

Zadań) podwykonawcom.

W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez

wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.

W doktrynie wskazuje się, że regulacja art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych

z jednej strony zapewnia swobodę wykonawcy w powierzaniu części zamówienia

podwykonawcom, przy jednoczesnym uwzględnieniu uzasadnionych interesów

zamawiającego. W praktyce art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi

wyjątek od reguły, jaką jest dopuszczalność powierzenia podwykonawcom wykonania części

zamówienia. Reguła ta wynika z art. 118 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który

pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych

podmiotów oraz art. 462 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwiającego

wykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W orzecznictwie wypracowanym na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednik stanowi obecnie art. 121 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, KIO podkreślała, że przysługujące zamawiającemu

uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia,

jaka zostanie powierzona podwykonawcom, nie może prowadzić do naruszenia zasad

uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do

zamówienia. Na gruncie aktualnych przepisów podkreślono, że zamawiający korzystający

z uprawnień wynikających z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien

mieć też zawsze na uwadze przestrzeganie zasad wynikających art. 16 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, a więc uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

przejrzystości i proporcjonalności i powinien tak konstruować warunki udziału

w postępowaniu, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który

obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie

uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie takiego poziomu zasobu potencjału,

technicznego, kadrowego i doświadczenia, który odnosi się do przedmiotu zamówienia, jego

zakresu, nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może

stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest

zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na

uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych

wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był

pozbawiany prawa złożenia oferty. Takie podejście jest zgodne z celami wyznaczonymi

w motywach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Do celów tych

zalicza się m.in. opracowywanie specyfikacji technicznych w taki sposób, aby uniknąć

sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego

wykonawcę oraz zwiększenie efektywności wydatków publicznych poprzez ułatwianie

udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych. Dyrektywa ta

kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie

szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślał, że celem, do którego dążą dyrektywy, jest

otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom

dostępu do zamówień publicznych. W sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że

korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do

udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W wyroku

C-94/12 TSUE orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą

konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz

również instytucji zamawiających.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy,

mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań przez

wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez

nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie

zamawiający musi także ocenić, czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego

obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych

podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania

zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji.

W realiach postępowania nie ma wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania

kluczowych zadań przez wykonawcę stanowi nieuzasadnione zawężenie konkurencji

w postępowaniu, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z niego wykonawców, w tym

małych i średnich podmiotów, które co prawda mają zdolności do wykonania prac

składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej

realizacji zamówienia jako główny wykonawca. Specyfikacja warunków zamówienia nie

wskazuje przy tym, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi

i racjonalnymi potrzebami Zamawiającego. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający

nie przygotował postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie nieuczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym

samym art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych zadań narusza również art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na

podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa można postawić tezę, że zamawiający przed

zastrzeżeniem obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę

powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi

z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na test ten składać się powinna

odpowiedź na pytanie, czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego

wykonania przez wykonawcę, mają rzeczywiście charakter kluczowy. Zdaniem

Odwołującego nic nie wskazuje na to, że Zamawiający przeprowadził tego rodzaju test.

Niezależnie od tego w postępowaniu odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna, gdyż

prace określone w punkcie 6.5 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „kluczowych

zadań”, przyjmuje się więc, że ich ustalenie musi następować ad casum. Za kluczowe

uznawane są najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla

zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań”

rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne. KIO wyraźnie podkreśla, że kluczowa część

przedmiotu zamówienia nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część,

którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje

określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego

elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym

(np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność

realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do

ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia (wyrok KIO

867/19). W wyroku KIO 1837/17 wskazano, że podstawą do możliwości wskazania danego

elementu zamówienia jako elementu kluczowego jest wystąpienie obiektywnych okoliczności

uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla

prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie; zamawiający jest

uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców

w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia

i wiedzy wykonawcy, zaś nie może być uznany za element kluczowy element, na którego

wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy

fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.

Zatem, w opinii Odwołującego, za kluczowe mogą zostać uznane wyłącznie zadania, które

łącznie spełniają następujące warunki: 1) stanowią najważniejsze elementy danego

zamówienia, 2) mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych

okolicznościach; 3) ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego

wykonawcy jako podmiotu dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi

na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy

zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.).

Zamawiający w niniejszym zamówieniu uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni

trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw

konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp),

z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie w opisie przedmiotu zamówienia

(punkt 6.1 IDW po zmianie z 6 października 2021 r.) ww. zakres czynności został

przewidziany obok innych 27 robót budowlanych koniecznych do wykonania

przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Przy tym ww. czynności zastrzeżone jako

kluczowe zostały dopisane przez Zamawiającego jako skutek odwołania wniesionego przez

Odwołującego 6 września 2021 r. (postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku

ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r.).

Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako kluczowe

zadania mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach.

Ocena, czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie,

powinna być w każdym wypadku dokonywana w zależności od specyfiki i wymagań

konkretnego projektu. Tymczasem Zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące

nawierzchni drogi jako kluczowe zadania niejako z automatu. Podejście to obrazuje

opublikowana przez Zamawiającego 10 marca 2021 r. na stronie internetowej prezentacja

„Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania”, której slajd nr 11 zawiera informację

o kluczowych zadaniach na kontraktach Zamawiającego do osobistego wykonania.

Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem

i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości)

pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zatem Zamawiający

wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe niezależnie od specyfiki i wymagań

konkretnego projektu. Tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania określonych zadań

pojawiały się też w dokumentacjach innych postępowań Zamawiającego prowadzonych

w przeszłości. Wskazuje to, że Zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący

możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących

wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni

powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę nieuzależnioną od specyfiki

i uwarunkowań konkretnego zamówienia. Tego rodzaju praktyka pozostaje w sprzeczności

z celem art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego wyjątek od

ogólnych reguł ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalających wykonawcy korzystać

ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia

podwykonawcom. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że prawo zastrzeżenia

osobistego wykonania zamówienia powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych

przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko, gdyż zasadą jest swoboda

wykonawcy w powierzaniu wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera dokładnego uzasadnienia oraz wskazania

racjonalnych powodów, które dowodziłoby, że Zamawiający przeprowadził przed jej

sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań

przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez

Zamawiającego wnikliwie ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie na

podstawie informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie można przesądzić,

czy kluczowe zadania określone w punkcie 6.5 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter

w konkretnych okolicznościach prowadzonego postępowania, a na podstawie dostępnych

danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez Zamawiającego można

dojść do odmiennego wniosku - że zastrzeżenie osobistego wykonania miało charakter

automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę

zamówienia będącego przedmiotem postępowania.

Dodatkowo uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego, czy do

ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy,

np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę, fachowy zespół itp.

W ocenie KIO nawet konieczność realizacji prac budowlanych o bardzo złożonym

charakterze nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do

udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych

w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw

konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego

doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych

inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie

i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy

obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie

wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień,

żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto na polskim rynku

funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni

bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych

elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie Zamawiający nie miał

racjonalnych i wystarczających podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego

rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę, nie ma więc żadnych istotnych

i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na kluczowe zadania

mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci.

Zastrzeżenie tego rodzaju ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części

zamówienia, jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W rezultacie ograniczeniu

ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia. Bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest

ograniczenie konkurencji oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych

wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do

wykonania prac składających się na kluczowe zadania jako podwykonawcy lub podmioty

udostępniające zasoby.

Prace określone przez Zamawiającego w punkcie 6.5 IDW nie spełniają kryteriów do uznania

ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie

może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy, a specyfikacja warunków

zamówienia nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju

prace mają największe znaczenie dla Zamawiającego w konkretnych okolicznościach

przedmiotowego zamówienia. Roboty zdefiniowane jako kluczowe nie obejmują czynności,

które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie)

szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź

zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot -

występujący np. w roli podwykonawcy.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień

publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei na mocy

art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować

wymagań specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ ograniczają go w tym zakresie

przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza

uzasadnione potrzeby zamawiającego. Oznacza to, że postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić

do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów

nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający ma pełne prawo

tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb,

niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem

w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot

zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99

ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy zawsze ustalić, czemu służą jego

poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie

służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców

mogących zamówienie wykonać. Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu

zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla

zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku

rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie

takiego działania.

Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w IDW przewiduje, że

wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania nawierzchni trasy głównej, łącznie

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni

powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw

materiałów i usług. Nie ma więc wątpliwości, że taki opis przedmiotu zamówienia ogranicza

możliwość złożenia ofert przez wykonawców, którzy chcieliby delegować na

podwykonawców tego rodzaju prace lub wykazać się w tym zakresie zdolnościami

technicznymi udostępnionymi przez podmioty trzecie. Naturalnie tego rodzaju zastrzeżenie

eliminuje również możliwość udziału w wykonywaniu zamówienia przez mniejsze podmioty

posiadające ekspertyzę i zdolności wyłącznie w zakresie nawierzchni bitumicznych.

Zamawiający nie przedstawił w specyfikacji warunków zamówienia racjonalnych

i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego

wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia

racjonalnych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, a na podstawie całokształtu

działalności Zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących

nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego

obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane

do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych

organizowanych przez Zamawiającego. Powyższej konkluzji nie podważa dokonana przez

Zamawiającego zmiana specyfikacji warunków zamówienia z 5 października 2021 r. Nie ma

wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający

możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem

w postępowaniu oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez

mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne

i kwalifikacje zawodowe.

Problematyka przedstawiona w niniejszym odwołaniu na gruncie tożsamych i podobnych

stanów faktycznych była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok KIO

1381/21 oraz KIO 1388/21, KIO 3321/20, KIO 2733/21 i 2736/21.

Zatem zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań zawarte

w punkcie 6.5 IDW oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte, aby zagwarantować

przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Colas Polska Sp. z o.o.

należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na

realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu

materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe,

beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Colas jest

zatem zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, natomiast

postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób

utrudniający Odwołującemu udział w postępowaniu, np. jako podwykonawca lub podmiot

udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie

postanowień narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, może również skutkować poniesieniem

szkody przez Odwołującego.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o:

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

w trybie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. ewentualnie o oddalenie odwołania w całości,

3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz

jest merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do interesu Odwołującego Zamawiający wskazał, że z treści odwołania

wynika, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej, a niniejsze

postępowanie obejmuje realizację zamówienia w postaci inwestycji drogowej, gdzie wybór

rodzaju konstrukcji nawierzchni pozostaje do wyboru wykonawcy zadania na etapie

opracowywania projektu budowlanego, czyli już po zawarciu umowy z Zamawiającym.

Wykonawca zadania zatem może wybrać konstrukcję nawierzchni bitumiczną lub z betonu

cementowego. Odwołujący natomiast nie wskazał jednoznacznie, w jakim charakterze

występuje oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony

prawnej w niniejszym postępowaniu. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że jeżeli

Odwołujący występuje jako potencjalny podwykonawca, to, w ocenie Zamawiającego, jest

podmiotem nieuprawnionym do złożenia środków odwoławczych. Odwołujący aktualnie nie

posiada wiedzy, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i nie jest

w stanie określić, jaką technologię konstrukcji wybierze wyłoniony wykonawca, tj. z betonu

cementowego czy bitumiczną. Nawet jeżeli wybrany wykonawca wybierze technologię

bitumiczną, to Odwołujący nie ma pewności, że będzie on występował w charakterze

podwykonawcy tego podmiotu, czy też wykonawca będzie wykonywał konstrukcję

nawierzchni własnym potencjałem, czy skorzysta z innego podwykonawcy. Z kolei jeśli

Odwołujący jawi się jako oferent, to odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem Odwołujący,

w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie uprawniony do wyboru

technologii konstrukcji nawierzchni, która będzie odpowiadała jego profilowi działalności

i będzie mógł w realizację zamówienia zaangażować swój potencjał techniczny i kadrowy.

Tym samym jego interes w postępowaniu nie zostanie naruszony. Sama ogólna deklaracja

Odwołującego (wskazująca na grupę Colas, a nie Colas Polska Sp. z o.o.) nie jest dowodem,

że Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania. Deklaracja o przynależności do

wielobranżowej, międzynarodowej grupy kapitałowej oraz jeden z wielu przedmiotów

działalności wpisanych do KRS nie jest dowodem na możliwość samodzielnego realizowania

zadań o charakterze przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednoznacznie,

w jakim charakterze będzie brał udział w postępowaniu, tj. dlaczego składa odwołanie, jak

również nie przedstawił żadnych dowodów, że jest podmiotem mogącym wykonać

zamówienie lub jego część, zarówno jako wykonawca, jak i podwykonawca, oraz że takie

zamówienia już w przeszłości zrealizował. Tym samym Odwołujący nie wydaje się być

uprawniony do żądania ochrony prawnej jego interesu.

W ocenie Zamawiającego również argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu są

bezzasadne oraz nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego

i prawnego postępowania.

Odnosząc się do definicji pojęcia Zamawiający wskazał, że „kluczowy” oznacza

„najważniejszy, podstawowy”. Zgodnie ze słownikiem synonimów „kluczowy” to arcyważny,

bazowy, czołowy, decydujący, doniosły, fundamentalny, generalny, główny, istotny,

kapitalny, kardynalny, konstytutywny, koronny, naczelny, nadrzędny, najważniejszy,

newralgiczny, nieobojętny, pierwszoplanowy, pierwszorzędny, pierwszy, podstawowy,

priorytetowy, prymarny, rozstrzygający, strategiczny, sztandarowy, trzonowy, ważki, ważny,

węzłowy, zasadniczy, żywotny, dziejowy, epokowy, radykalny, znaczący, niezmiernie ważny,

wiodący, centralny, niebagatelny, przewodni, elementarny, rudymentarny, przesądzający,

krytyczny, znamienny, wydatny, zdecydowany, najistotniejszy, osiowy, pryncypialny,

pryncypalny, błąd kardynalny, dominujący, kierowniczy, ostateczny, przemożny, przodujący,

szczególny, interes żywotny, nie byle jaki, liczący się, nie do przecenienia, o zasadniczym

znaczeniu, ceniony, cenny, niebanalny, etc.

„Kluczowy” oznacza coś, co jest podstawą, priorytetowe, jest zasadniczym elementem

czegoś, coś o dużym znaczeniu, tkwiące u podstaw czegoś, ważne, zasadnicze,

rozstrzygające, fundamentalne, jest elementarną częścią czegoś, coś wysokiej wagi.

Zatem w definicjach słowa „kluczowy” w żadnym miejscu nie pojawia się słowo

specjalistyczny.

Zdaniem Odwołującego praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce

pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji

nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego

doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych

inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie

i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy

obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie

wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień,

żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Zamawiający nie zgodził się

z tym poglądem, tj. że zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne

znaczenie niż wykonanie nawierzchni.

Nawierzchnia na trasie głównej, na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy

S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych

i transportowych w kraju, musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry

techniczne nawierzchni jak równość podłużna, równość poprzeczna czy szorstkość mają

kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa i trwałości konstrukcji jezdni oraz komfortu jazdy.

Realizacja warstw konstrukcyjnych drogi głównej (ekspresowej) wymaga najwyższego

reżimu technologicznego z uwagi na konieczność dotrzymania określonych parametrów

technicznych przyszłej jezdni drogi ekspresowej. Parametry/wymagania te są ściśle

określone w § 71 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca

1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczce i ich

usytuowanie (Dz. U. nr 43, poz. 430 ze zm.). Parametry techniczne wymagane dla nowej

nawierzchni w przypadku drogi ekspresowej decydują przede wszystkim o bezpieczeństwie

podróżujących. Mając na uwadze konieczność dotrzymania właściwych parametrów

technicznych i cech użytkowych nowych nawierzchni Zmawiający zdecydował, by ten zakres

robót ograniczyć do osobistego wykonania przez wykonawcę nakładając jednocześnie na

wykonawcę wyłączną odpowiedzialność w tym zakresie. O kluczowości konstrukcji

nawierzchni trasy głównej świadczą również częste przypadki, że wykonanie tego elementu

umożliwia oddanie użytkownikom drogi do ruchu, mimo niezakończenia wszystkich robót

kontraktowych.

W ocenie Zamawiającego wykonanie konstrukcji nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową

cześć (kluczowe zadania) zamówienia, przede wszystkim pod względem istotności zadania,

jakości jego wykonania, jak też dodatkowo pod względem ilościowym i stopnia

skomplikowania, a także sprawności organizacyjnej. Wymagania technologiczne i techniczne

dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych opisane

w specyfikacji warunków zamówienia, wymagają dużego doświadczenia przy ich

wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in.

z oczekiwania 30-letniej trwałości pracy konstrukcji jezdni. Aby móc to osiągnąć, należy

zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy

inżynierskiej i logistycznej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych

związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza

to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny front robót

i najwyższą ich jakość.

Potwierdzeniem faktu, że roboty zastrzeżone przez Zamawiającego mają charakter

newralgiczny dla przedmiotu zamówienia zarówno w kontekście zapewniania wymaganej

jakości i funkcjonalności, jak też w kontekście zaangażowania odpowiednich zasobów, są

szczegółowe wymagania zawarte w specyfikacjach technicznych, które stanowią dokumenty

zamówienia zawarte w tomie III. Analiza tych dokumentów potwierdza, że ocena stopnia

skomplikowania oraz wagi robót związanych z nawierzchnią, przeprowadzona w oparciu

o ogólne wyobrażenia na temat procesu budowlanego czy odbiór wizualny prowadzonych

prac, może być myląca.

Co do stwierdzenia w wyroku KIO 1388/21 i KIO 2733/21, że roboty zastrzeżone przez

zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane ani wysoce specjalistyczne, lecz mają

charakter powtarzalny i powszechny, a rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie

zostały zastrzeżone przez zamawiającego, to - poza negowaniem zasadności ogólnego

wniosku, że roboty mostowe są bardziej kluczowe od robót nawierzchniowych -

Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o zastrzeżeniu kluczowych zadań oraz ich

zakresie w danym postępowaniu dokonuje on każdorazowej analizy przedmiotu zamówienia

pod kątem tego, które z robót posiadają newralgiczny charakter z punktu widzenia jakości

wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.

Wynikiem takiej analizy jest niejednokrotnie zastrzeżenie w innych podobnych

postępowaniach robót związanych z budową obiektów inżynierskich jako zadań kluczowych.

Analiza tego rodzaju została przeprowadzona również w stosunku do przedmiotowego

postępowania, a jej wynik wskazał na zasadność zastrzeżenia jako kluczowych zadań robót

nawierzchniowych, a nie tych związanych z budową obiektów mostowych.

Ponadto istotny jest szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności

liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania

robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię

wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty

konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót

drogowych występuje duże ryzyko związane ze złym doborem technologii, materiałów, czy

wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór nad jakością robót, jak

i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Roboty dotyczące konstrukcji

nawierzchni prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych, co

powoduje, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest

najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę trudno uznać, że roboty związane

z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji

budowy drogi ekspresowej. Trzeba dodać, że mają również ogromny wpływ na trwałość,

funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania

robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne

nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa

na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego.

Zamiarem Zamawiającego jest, aby wykonawca samodzielnie wykonał kluczowe zadanie,

ponieważ przesłanką zastrzeżenia zadania do osobistego wykonania jest okoliczność, że

kluczowym elementem kontraktów drogowych realizowanych przez GDDKiA na drogach

klasy A i S są leżące w ciągu jezdni głównych konstrukcje obiektów inżynierskich

i konstrukcje nawierzchni, w tym warstwa ścieralna - integralna część konstrukcji

nawierzchni. Drogi kasy A i S prowadzą ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach

i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na

naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne

straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG

(pojazdy wojskowe). Konstrukcja drogi, w tym warstwa ścieralna nawierzchni zamykająca

całą konstrukcję składającą się z pakietu warstw pod takimi obciążeniami musi pracować

bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat.

Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt.

Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość,

odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet

warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na trzydziestoletnią

prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu

o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji

nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności

eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej

wymiany.

Kluczowy element jest często mylony z elementem specjalistycznym. Przy robotach wysoce

specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się

tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg

będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia

ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie

wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne

środki.

Jak słusznie wskazuje Odwołujący, przywołując poglądy doktryny, za kluczowe zadania

należy rozumieć najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla

zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Takim rozumieniem kierował się

Zamawiający wyodrębniając kluczowe zadania, po przeprowadzeniu analizy przedmiotu

zamówienia w aspektach: technicznym, technologicznym oraz organizacyjnym.

Odwołujący w swoim wystąpieniu wskazuje na brak w specyfikacji warunków zamówienia

przesłanek decydujących o specjalistycznym charakterze robót. Powołuje się na praktykę

realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce, gdzie zadanie zastrzeżone jako

kluczowe nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalistycznych kwalifikacji

zawodowych - Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” wymaga od wykonawcy

posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji

nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona

w dokumentach postępowania. Ponadto wykonawca ma posiadać określone w IDW

doświadczenie oraz dysponować doświadczonym personelem. Istotą jest, aby przy

posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym

był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania, jakim jest wykonanie konstrukcji

nawierzchni, w tym nawierzchni ścieralnej, jako jednej z części pakietu warstw

konstrukcyjnych nawierzchni.

Z doświadczeń Zamawiającego opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań

realizowanych na drogach krajowych tam, gdzie nie było rygoru osobistego wykonania,

większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału

podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał

kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne,

gdzie zlecenie wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby generalnego wykonawcę na

zbyt duże ryzyko kosztownych robót naprawczych (frezowanie i ponowne układanie) i ryzyko

niedotrzymania Czasu na Ukończenie. Potwierdza to dokonana analiza jakości tego

elementu robót, przeprowadzona dla kontraktów wykonywanych w ostatnich latach, która

wykazała ponad dwukrotnie większą ilość negatywnych wyników badań jakościowych robót

wykonywanych przez podwykonawców w stosunku do robót wykonywanych przez

generalnych wykonawców (pismo z wynikami analizy z 29 października 2021 r.)

Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może zastrzec

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących

zamówień na roboty budowlane. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani nawet

pogłębionej argumentacji merytorycznej na poparcie tezy o braku kluczowego charakteru

zadań zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania. W wyroku KIO

2120/21, KIO 2128/21 w sprawie dotyczącej zastrzeżenia przez GDDKiA określonych

obiektów mostowych jako kluczowych zadań, Izba wskazała, że ciężar dowodu w zakresie

zaprzeczenia argumentacji zamawiającego spoczywa również na odwołującym. Takie same

braki w argumentacji występują, zdaniem Zamawiającego, w przedmiotowym odwołaniu.

Przy ocenie trafności zarzutów odwołania należy skupić się na tym, czy Zamawiający

w sposób prawidłowy uzasadnił skorzystanie z uprawnienia do zastrzeżenia kluczowych

zadań. Uprawnienie to, w świetle przepisów dyrektywy klasycznej oraz ustawy Prawo

zamówień publicznych jest uwarunkowane precyzyjnym wskazaniem zadań przeznaczonych

do osobistego wykonania oraz tym, czy wyodrębnienie tych zadań posiada należyte

uzasadnienie w świetle pojęcia „kluczowości”. Taką interpretację potwierdza opinia

Rzecznika Generalnego TSUE w sprawie C-406/142. Taki sam tok rozumowania pojawia się

w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem C-406/14 instytucje zamawiające

mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez

samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez

uczestnika tej grupy. O ile przepis ten wyraźnie dopuszcza teraz stosowanie ograniczeń

podwykonawstwa na etapie badania i wyboru, ograniczenia takie są dopuszczalne jedynie

w zakresie, w jakim dotyczą szczegółowo zdefiniowanych zadań, uważanych za kluczowe

dla wykonania zamówienia. Specyfikacja warunków zamówienia obecnie precyzyjnie określa

zakres kluczowych zadań, a analiza przedmiotu zamówienia potwierdza kluczowy charakter

wyodrębnionych do osobistego wykonania zadań.

Przepis art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2

dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane,

zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach

zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe

zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty

złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy. Przekładając powyższe

przepisy prawa na grunt powołanych okoliczności faktycznych sprawy nie sposób zgodzić się

z argumentacją Odwołującego, aby zastrzeżenie w postępowaniu kluczowych części

zamówienia nastąpiło bez ustalenia, czy części te mają rzeczywiście charakter kluczowy.

Określenie przez Zamawiającego kluczowego zadania w zamówieniu nastąpiło przez

pryzmat tego, że jest to najważniejszy element zamówienia polegającego na budowie drogi

ekspresowej, gdyż jest to element mający największe znaczenie dla Zamawiającego pod

względem jakościowym. Dla budowy drogi jakość wykonania konstrukcji nawierzchni stanowi

bez wątpienia element kluczowy. Zamawiający, określając zakres osobistego wykonania

przez wykonawcę konstrukcji nawierzchni trasy głównej, dążył więc do uniknięcia sytuacji,

w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego,

logistycznego i kadrowego oraz zweryfikowanego doświadczenia podmiot podejmie się

realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku

realizowane będą w najwyższych wymaganiach jakościowych. Dodatkowo, zdaniem

Zamawiającego, wykonawca, który nie jest w stanie samodzielnie wykonać tej części

zamówienia, nie jest w stanie również właściwie nadzorować podwykonawcy.

Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego zakresu

zamówienia, jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach

konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego

w postępowaniu, a zatem teza Odwołującego co do ograniczenia konkurencji

w postępowaniu jest nietrafiona.

Zdaniem Zamawiającego istotne jest też, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania

części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu

składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub

ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN

netto, a także wskazania osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tym

samym powyższych wymagań nie spełniają średni i mali przedsiębiorcy działający na

rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy

wojewódzkich. Wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach poniżej kategorii

GP są zdecydowanie niższe. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach

ekspresowych kilometrażowo są dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych

zarządców, a wykonanie nawierzchni na drogach zarządców innych niż GDDKiA wymaga

osiągnięcia innych parametrów technicznych niż wymagane na drogach krajowych.

Dlatego też, zdaniem Zamawiającego, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego

wykonania kluczowych zadań, którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez

Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwia

Zamawiającemu wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze

kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań,

a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez

Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem.

Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania zwiększa bowiem

prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia z należytą

starannością oraz w wyznaczonych terminach.

Zamawiający podkreślił, że pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego

wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka

konkurencyjność postępowań, gdyż wpływa średnio 7,7 ofert na postępowanie, co znacząco

przewyższa dane ogólnopolskie (w 2020 r. to 2,78 oferty).

Zamawiający, dokonując wyboru kluczowego elementu zamówienia, jakim jest budowa

odcinka drogi, oparł się na obowiązujących w systemie prawa polskiego aktach prawnych, tj.

przepisach ustawy o drogach publicznych oraz rozporządzenia Ministra Transportu

i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Art. 4 ust. 2 ustawy o drogach

publicznych definiuje drogę jako budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,

urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do

prowadzenia ruchu drogowego, zaś w § 10 ww. rozporządzenia ustala hierarchię elementów

drogi podając na pierwszym miejscu jej jezdnię, czyli wielowarstwową konstrukcję

nawierzchni, która się na nią składa.

W drugiej kolejności Zamawiający oparł się na analizie danych z Monitoringu Jakości

prowadzonego przez GDDKiA, która co miesiąc zbiera dane o wynikach badań kontrolnych

wykonywanych robót na poszczególnych kontraktach (pismo z wynikami analizy z 29

października 2021 r.)

Zamawiający, w zależności od potrzeb, może zlecić albo budowę drogi (całej budowli z jej

elementami) albo elementu drogi. np. budowę obiektu inżynierskiego (mostu, wiaduktu,

estakady, tunelu), czy np. ekranu akustycznego. W zależności od rodzaju zamówienia różny

będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia

Zamawiającego roboty przeznaczone do osobistego wykonania przez wykonawcę, zostały

określone na podstawie analizy całego przedsięwzięcia, w kontekście robót decydujących

o powodzeniu lub niepowodzeniu całego przedsięwzięcia, np. dla budowy obwodnicy

Morawicy i Woli Morawickiej kluczowe, z punktu widzenia Zamawiającego, są roboty

betonowe na obiektach mostowych (estakadach) nad rzekami i dolinami rzek Czarna Nida

oraz Morawka. Oferenci zgodzili się z interpretacją Zamawiającego, stąd brak ich odwołań.

Podobnie w przypadku realizacji drogi ekspresowej S19 na odcinku Babice - Jawornik, gdzie

kluczowa dla Zamawiającego była realizacja robót betonowych dla trzech obiektów

mostowych (estakad) w ciągu drogi głównej, a KIO oddaliła odwołanie (wyrok KIO 2120/21).

Z powyższego wynika, że Izba uwzględniła stanowisko i argumentację Zamawiającego, który

ma prawo ograniczyć udział podmiotów zewnętrznych (podwykonawców) przy realizacji

robót kluczowych z punktu widzenia powodzenia realizacji całego przedsięwzięcia.

W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie, Zamawiający zamówił budowę drogi (budowli

z jej wszystkimi elementami) i wskazał kluczowy element tej budowli zgodnie

z obowiązującymi przepisami oraz analizą danych dotyczących jakości robót wykonywanych

przez generalnych wykonawców osobiście i podwykonawców. Wspomniana analiza danych

jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni jezdni

wraz z jej konstrukcją zdecydowanie lepiej jakościowo wykonują wykonawcy, którzy

wykonują je własnym potencjałem. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, ww. roboty

budowlane w kontraktach typowo drogowych stanowią kluczowy element zamówienia.

Drugi z zarzutów natomiast, zdaniem Zamawiającego, wydaje się chybiony, bowiem

zastrzeżenie każdego (jakiegokolwiek) elementu do osobistego wykonania przez wykonawcę

ogranicza konkurencję. Na każdy element robót można bowiem zakontraktować

podwykonawcę. Dlatego też przedstawioną w odwołaniu argumentację można stosować do

każdego postępowania, niezależnie od tego, jaki element zamawiający wskaże jako

kluczowy. Ustawodawca z całą pewnością miał tego świadomość, a mimo to zapis

o możliwości wskazania kluczowego elementu zamówienia do osobistego wykonania przez

wykonawcę w ustawie zamieścił, oraz wskazał, iż stanowi to uprawnienie zamawiającego.

O tym, że Zamawiający nie ogranicza konkurencji, świadczyć może fakt, że przedmiotowe

zastrzeżenie dotyczy robót, których wartość jest szacowana na ok. 20-25% całości

zamówienia, a ich zakres jest ograniczony tylko do jezdni głównych drogi przenoszących

największe obciążenia ruchowo-tonażowe oraz dla których są postawione najbardziej ostre

parametry wykonania. Element ten jest kluczowy dla kontraktu, ponieważ jego wykonanie

często umożliwia oddanie drogi użytkownikom do ruchu mimo niezakończenia wszystkich

robót kontraktowych. Dla konstrukcji jezdni dróg pozostałych, których długość często

przekracza długość jezdni głównych, objętych zamówieniem oraz we wszystkich pozostałych

asortymentach robót jest dopuszczone podwykonawstwo.

Klasyfikacja robót kluczowych jako specjalistycznych to błędna interpretacja, ponieważ jest

wręcz pożądane, żeby roboty specjalistyczne wykonywali podwykonawcy specjalizujący się

w danej dziedzinie, bo daje to gwarancję, że wykonają te roboty sprawnie i profesjonalnie

gwarantując oczekiwaną jakość. Generalni wykonawcy zwykle zlecają roboty specjalistyczne

podwykonawcom, a zamawiający nigdy nie zastrzegają robót specjalistycznych jako

kluczowej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę.

Zamawiający, przygotowując się do każdego zadania inwestycyjnego, traktuje je

indywidualnie. Nie przeczy temu standaryzacja pewnych zapisów w poszczególnych

dokumentacjach. Standaryzacja zapisów kontraktowych oraz dokumentacji jest powszechną

praktyką w działalności instytucji, które mają do zrealizowania dużą liczbę zadań, które to

zadania często są powtarzalne. Praktyką Zamawiającego jest standaryzacja określonych

procesów i dokumentacji, co ma wiele korzyści nie tylko dla zamawiającego, ale również dla

pozostałych uczestników rynku, w tym wykonawców. W tym kontekście nie może dziwić, że

dokumentacja przetargowa również podlega pewnym procesom standaryzacyjnym.

Niezależnie od tego w działalności Zamawiającego stosuje się zarówno standaryzację, jak

i adaptację tam, gdzie jest to konieczne, rozumianą jako dostosowanie do potrzeb

konkretnego zamówienia. W tym zakresie od lat u Zamawiającego obowiązuje procedura

uzgadniania odstępstw, która przeprowadzana jest przed wszczęciem każdego

postępowania. Aktualnie w dokumentach wzorcowych, które opracowywane są dla

wszystkich postępowań, cześć kluczowa zamówienia to aspekt, który pozostaje do wyboru

przez oddział GDDKiA prowadzący postępowanie. W zależności od rodzaju zamówienia

różny będzie wybór kluczowego elementu zamówienia. Przed wszczęciem przedmiotowego

postępowania dokumentacja również była uzgadniana, przekazywano uwagi i wprowadzane

były zmiany oraz poprawki. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że dokumentacja

została przygotowana przez Zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki i wymagań tego

konkretnego projektu. W żadnym wypadku nie jest działanie „z automatu”, jak podnosi

Odwołujący.

III Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony wskazując, że

z odwołania wynika, iż Odwołujący jest zainteresowany realizacją technologii bitumicznej,

podczas gdy wybór rodzaju konstrukcji nawierzchni (bitumicznej lub z betonu cementowego)

pozostaje do wyboru wykonawcy na etapie opracowywania projektu budowlanego. Zdaniem

Zamawiającego Odwołujący nie wskazał też jednoznacznie, w jakim charakterze występuje

oraz w sposób ścisły nie zdefiniował źródła swojego interesu w żądaniu ochrony prawnej

w niniejszym postępowaniu.

Powyższe jednak okoliczności, w ocenie Izby, nie stanowią przesłanki do stwierdzenia, że

Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania wynika z art. 505 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdzie w ust. 1 wskazano, że środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy

Prawo zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcy” rozumie się osobę fizyczną, osobę

prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na

rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę

w sprawie zamówienia publicznego. Na obecnym etapie postępowania, tj. tzw. „etapie

specyfikacji warunków zamówienia” potencjalnym wykonawcą będzie więc podmiot, który

oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego.

Odwołujący wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część

działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad,

produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie

inżynierii lądowej, jest więc zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem

zamówienia. Tym samym jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, a więc podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania co do treści

specyfikacji warunków zamówienia.

Należy też wskazać, że zarzuty podniesione przez Zamawiającego, zgodnie z ustalonym

i jednolitym poglądem orzecznictwa, są przesłanką nie tyle odrzucenia odwołania, co

stwierdzenia braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia,

a nie odrzucenia odwołania.

Izba nie stwierdziła jednak braku owego interesu na obecnym etapie postępowania.

Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony

prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Odwołujący, jak wskazano powyżej, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania,

wskazał, że należy do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera

się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu

materiałów konstrukcyjnych oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej i jest

zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a postanowienia

specyfikacji warunków zamówienia zostały ukształtowane w sposób utrudniający mu udział

w postępowaniu, co może skutkować poniesieniem szkody. Odwołujący wskazał co prawda

przykładowo, że mógłby wystąpić jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności

techniczne lub kwalifikacje zawodowe, lecz nie jest to jedyna forma, w której ostatecznie

może wystąpić. Niewątpliwie rodzaj jego działalności nie jest sprzeczny z przedmiotem

zamówienia, a charakter, w jakim dany podmiot wystąpi lub jest w stanie wystąpić:

samodzielny wykonawca, wykonawca w grupie wykonawców (konsorcjum), podwykonawca,

podmiot udostępniający zasoby lub rezygnacja z udziału w postępowaniu w głównej mierze

zależy od konkretnych wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia -

nie tylko rozmiaru przedmiotu zamówienia, ale też warunków udziału w postępowaniu czy

właśnie zastrzeżeń co do obowiązku samodzielnego wykonania danej części zamówienia,

które jest przedmiotem niniejszego sporu. Zatem na obecnym etapie postępowania podmiot,

zapoznając się z wymogami Zamawiającego, może jeszcze analizować dostępne mu opcje

udziału w postępowaniu.

Również fakt, że Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia w technologii

bitumicznej, nie oznacza, że nie może ubiegać się o niniejsze zamówienie - jak

Zamawiający sam wskazał, wybór technologii będzie należał do wykonawcy, a nawierzchnie

bitumiczne są jedną z dwóch opcji dopuszczonych przez Zamawiającego.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia nie jest sporny między Stronami.

Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 października 2021 r. dotyczyła

postanowienia tomu I specyfikacji warunków zamówienia, rozdział 1. Instrukcja dla

Wykonawców, pkt 6.5 oraz tomu II specyfikacji warunków zamówienia, Dane Kontraktowe

subklauzula 4.1.

W punkcie 6.5 IDW istniejący zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego

wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie

z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80%

ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub

nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do

kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca

nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach

określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków

udziału w postępowaniu” otrzymał brzmienie: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego

wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie

z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni

powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw

materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego

wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu

udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu

wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu”. 2) Tom II SWZ, Dane

Kontraktowe subklauzula 4.1.”, która to zmiana została zakwestionowana w niniejszym

odwołaniu.

Zamawiający natomiast nie dokonał zmiany punktu 12.1 IDW, do którego odniósł się

Odwołujący w zarzucie nr 2 odwołania. Jego brzmienie zostało więc niezmienne od

25 sierpnia 2021 r., kiedy to Zamawiający upublicznił treść specyfikacji warunków

zamówienia.

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawy Prawo

zamówień publicznych odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest

równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji

o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została

przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei z dyspozycji art. 528 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W niniejszej sprawie, jak stwierdzono powyżej, samo odwołanie nie podlega odrzuceniu,

gdyż istota sporu dotyczy czynności zmiany specyfikacji warunków zamówienia

z 5 października 2021 r. w punkcie 6.5 IDW, natomiast powyższa dyspozycja odnosi się per

analogiam do zarzutu nr 2, który w związku z powyższym został pozostawiony bez

rozpoznania. Należy też zauważyć, że w ramach zarzutu nr 2 Odwołujący w rzeczywistości

zakwestionował nie sam punkt 12.1 IDW specyfikacji warunków zamówienia, ale ponownie

punkt 6.5 IDW, do którego punkt 12.1 się odwołuje (z zastrzeżeniem omyłki pisarskiej).

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez

Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ramach rozpatrywanego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 121

pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Powołane przepisy stanowią:

Art. 121 pkt 1: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez

wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.

Art. 118 ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do

konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Art. 462: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców.

Należy tu podkreślić, że powyższe przepisy art. 118 ust. 1, art. 121 i art. 462 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie stanowią dla siebie konkurencji, lecz pewien spójny system, tj.

owszem, wykonawca może korzystać z podwykonawców i może polegać na zasobach

innych podmiotów, ale jednocześnie zamawiający może to prawo ograniczyć czy

ukierunkować zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych

zadań. (Zresztą, na marginesie, korzystanie z podwykonawców i podmiotów trzecich nie jest

tak nieograniczone, swobodne i bezwzględne, jak wynikałoby to jedynie z treści art. 118 ust.

1 i art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno sama ustawa Prawo

zamówień publicznych, jak i Kodeks cywilny, wprowadzają wiele warunków w tym zakresie.)

Zauważyć trzeba, że z całości treści art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych:

„Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac

związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy” wynika, że

ustawa nie nakłada na zamawiającego jakichś szczególnych ograniczeń proceduralnych czy

rzeczowych poza tym, by zastrzeżenie dotyczyło zadań kluczowych oraz robót budowlanych,

usług lub rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy.

Jak wynika z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje

wykonawcy na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym

systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na

projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie

kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na

podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego

obowiązany.

W związku z powyższym kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą

w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa, nie zaś

ewentualnego stwierdzenia, że dany zamawiający w danych okolicznościach mógłby

postąpić w inny sposób.

Jak już stwierdzono, art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu

prawo zastrzeżenia konkretnych części zamówienia do osobistego wykonania.

W konsekwencji dokonując takiego zastrzeżenia, zamawiający jest w swoim prawie, trudno

więc wskazywać, że takie zastrzeżenie jest nielegalne. Owszem, można polemizować, czy

dana zastrzeżona część jest kluczowa dla danego zamówienia, jednak należy zauważyć, że

w pierwszej kolejności będzie to indywidualna, subiektywna ocena danego zamawiającego

dokonana w odniesieniu do danego zamówienia. Ocena ta, oczywiście, powinna być

weryfikowalna również obiektywnie, tzn. czy nie jest znacząco rozbieżna z powszechnym

poglądem w branży, wiedzą techniczną, racjonalnością itp., ale może być odmienna od

indywidualnych i subiektywnych poglądów innych podmiotów, np. w tym wypadku

Odwołującego.

Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym można postrzegać właśnie jako spór

pomiędzy dwiema subiektywnymi opiniami dwóch podmiotów, z których każdy dokonywał

oceny poprzez pryzmat swoich interesów - Zamawiający, jaki sposób wykonania uznaje za

najbardziej bezpieczny dla jego jakości i terminowości, a Odwołujący - jaki jest dla niego

najkorzystniejszy jako podmiotu gospodarczego zainteresowanego realizacją lub udziałem

w realizacji przedmiotu zamówienia. Pośrednim dowodem na to, że jest to spór indywidualny,

może być fakt, że żaden z pozostałych wykonawców do tego sporu nie przystąpił.

Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszym przypadku doszło raczej do sytuacji, w której

interesy gospodarcze Odwołującego i Zamawiającego nie są zbieżne, a nie do naruszenia

przez Zamawiającego przepisów prawa.

Przy tym należy zauważyć, że Odwołujący w swoim stanowisku nie tyle negował istotność

samego zastrzeżonego przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, ale

wskazywał, że również inne części są istotne, jak mosty i wiadukty czy inne elementy

konstrukcyjne drogi, podczas gdy nie zostały one zastrzeżone. Przyjęcie powyższego toku

rozumowania oznaczałoby jednak tyle, że Zamawiający mógłby zastrzec także inne części

jako zadania kluczowe, a nie to, że samo dokonane przez niego zastrzeżenie było

nieprawidłowe.

W ocenie Izby również pozostała argumentacja Odwołującego nie była szczególnie

przekonująca czy rozbudowana. Odwołujący skupił się na krytyce tego, że Zamawiający nie

uzasadnił swojej decyzji w specyfikacji warunków zamówienia, powołał się głównie na ogólne

poglądy wyrażane w innych sprawach, w tym w piśmiennictwie i orzecznictwie, a także na

utrudnieniu dostępu do zamówienia dla małych i średnich przedsiębiorstw, nie odnosząc się

merytorycznie do oceny istotności zakresu zastrzeżonego w tym postępowaniu dla realizacji

całości przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do Zamawiającego, który zarówno

w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy starał się dokładnie i szczegółowo

uzasadnić swoje stanowisko i, w ocenie Izby, uzasadnił je przekonująco.

Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma

obowiązek podania w specyfikacji warunków zamówienia informacji o obowiązku osobistego

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli dokonuje takiego zastrzeżenia

zgodnie z art. 60 i art. 121, ustawa nie nakłada natomiast obowiązku podania uzasadnienia

dokonania takiego zastrzeżenia, jak też uzasadnienia, dlaczego dane zadanie zostało

uznane za kluczowe, a inne nie, trudno więc z takiego braku czynić Zamawiającemu zarzut.

Zamawiający również słusznie zauważył, że niniejsze zamówienie ze względu na jego

zakres nie jest skierowane do małych i średnich przedsiębiorstw. Zatem sam fakt, że jednym

z założeń zamówień publicznych ma być zwiększenie udziału w ich realizacji małych

i średnich przedsiębiorców, nie oznacza jeszcze, że każde zamówienie ma ten cel

realizować, niezależnie od jego przedmiotu zamówienia i skali. Przede wszystkim bowiem

zamówienie ma zostać skutecznie i prawidłowo wykonane, jego bowiem celem nadrzędnym

i priorytetem jest zaspokajanie potrzeb publicznych. Tym samym fakt, że mali i średni

przedsiębiorcy mogą realizować jedynie niektóre zakresy tego zamówienia (nie zastrzeżone

do osobistego wykonania przez generalnego wykonawcę), nie oznacza w tym kontekście i tej

sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji.

Co do jakości wykonania danego zadania przez wykonawcę osobiście, należy zauważyć, że

w rzeczywistości zawsze będzie to cecha indywidualna danego podmiotu wykonującego

dane prace, tj. podmiot X może znakomicie wykonać prace niezależnie od tego, czy będzie

generalnym wykonawcą, czy podwykonawcą, a podmiot Y wykona je co najwyżej przeciętnie

nawet jako generalny wykonawca. Natomiast ustawodawca wprowadził taki przepis, gdyż

uznał, że na etapie ustalania wymogów i sporządzania specyfikacji warunków zamówienia

zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, który podmiot będzie wykonywał zamówienie,

a co do zasady osobiste wykonanie przez wybranego wykonawcę danych prac może być

wyznacznikiem ich jakości. Dlatego negowanie samego dokonania zastrzeżenia, gdyż

w konkretnej sytuacji może nie prowadzić do polepszenia jakości prac, jest negowaniem celu

i racjonalności istnienia przepisu oraz rozważaniem wyłącznie teoretycznym.

Jak też wskazał Zamawiający, z jego doświadczenia w realizacji zamówień wynika, że

osobiste wykonanie prac przez wykonawcę ma realny wpływ na jakość wykonania.

Zamawiający przedstawił tu pismo dyrektora Departamentu Technologii Budowy Dróg

GDDKiA z 29 października 2021 r. dotyczące wyników badań na kontraktach dróg klas A i S,

w którym wskazano, że po przeanalizowaniu 34 kontraktów realizowanych w latach 2017-

-2021, na podstawie danych z comiesięcznego Monitoringu Jakości Robót, stwierdzono, że

osiągnięto 5,3% negatywnych wyników badań diagnostycznych warstw konstrukcyjnych

nawierzchni dla robót wykonywanych bezpośrednio przez generalnych wykonawców i 13,3%

dla robót wykonywanych przez podwykonawców, zatem ponad dwukrotnie więcej.

Zamawiający przedstawił też wykaz wykonanych badań.

Są to jedyne konkretne dane, które zostały przedstawione podczas rozprawy i nie zostały

przez Odwołującego skutecznie zanegowane. I nawet jeśli są to dane własne GDDKiA,

wynikające z nich wnioski o jakości prac stanowią dla Zamawiającego wystarczające

uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia.

Co do pozostałego merytorycznego uzasadnienia Zamawiającego, dlaczego akurat taki

zakres prac został zastrzeżony, zostało ono zacytowane obszernie w punkcie II

uzasadnienia, Izba nie będzie go więc powtarzała w tej części.

Zamawiający również obszerne uzasadnienie przedstawił podczas rozprawy (Protokół

posiedzenia i rozprawy z dnia 2 listopada 2021 r., str. 3-5 i 6). Spośród przedstawionej tam

argumentacji można wskazać w szczególności, że za kluczowy Zamawiający uznaje element

krytyczny dla realizacji całej inwestycji, który gwarantuje powodzenie tej inwestycji. Zdaniem

Zamawiającego „kluczowość” należy rozpatrywać indywidualnie przez pryzmat danego

zamówienia, a nie utożsamiać ze specjalistycznością, gdyż wskazanie na prace

specjalistyczne spowodowałby odwrotny efekt, wykluczając firmy specjalistyczne (których

udział jest pożądany). I skoro w innym postępowaniu dany element nie był kluczowy, nie

oznacza, że i w tym nie jest kluczowy. Takie określenie przez Zamawiającego wymiaru prac

wynika z określonej konstrukcji w wymiarze wszystkich warstw konstrukcyjnych i jeśli

stwierdzi się, że nie jest to istotne dla drogi, to odpada cały zakres realizacji prac. Dla

Zamawiającego jest niezrozumiałe, kiedy specjalista branży drogowej mówi, że konstrukcja

nawierzchni nie jest kluczową częścią drogi - jezdnia drogi, o której mowa w § 10 ust. 1

rozporządzeniu z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124), jest jej

najistotniejszą częścią.

Zgodnie z definicją zawartą w „Słowniku języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego

„kluczowy” to „podstawowy, główny, najważniejszy, wyjściowy”. W ocenie Izby, w kontekście

art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych i jego celu, zadanie „kluczowe” będzie

oznaczało „główne” lub „najważniejsze”, a czasem także „najbardziej newralgiczne”

(newralgiczny - „taki, od którego wiele zależy, bardzo ważny dla funkcjonowania czegoś”).

To, czy jednocześnie będzie to zadanie specjalistyczne, czy też nie, zależy od sytuacji, jak

też pojmowania zakresu specjalności/specjalizacji - co do zasady roboty budowlane są

wykonywane przez specjalistów (profesjonalistów), ale tych specjalistów jest na tyle duża

liczba, że tylko niektóre z nich są uznawane za „prawdziwie” specjalistyczne, czyli

wykonywane przez specjalistów rzadkich lub wąskich specjalności.

Zamawiający za najważniejszy, czy też właśnie najbardziej newralgiczny, uznał zakres

wskazany w punkcie 6.5 IDW. Podkreślił przy tym, że ograniczył, tj. dostosował dodatkowo

kluczowość zadania do nawierzchni trasy głównej, a więc nie ujął w niej zjazdów, czy też

nawierzchni drogi technicznej.

W ocenie Izby całość argumentacji Zamawiającego uzasadniająca takie właśnie stanowisko

jest spójna, przekonująca i wyjaśnia tok rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji

uzasadnia podjętą przez niego decyzję. Również fakt, że Zamawiający mógł także inne

zadania uznać za kluczowe, nie oznacza, że wskazane przez niego zadanie nie jest

kluczowe.

Należy również podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym każda sprawa rozpatrywana

jest indywidualnie. Przede wszystkim postępowanie odwoławcze jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, w którym inicjatywa procesowa należy do stron, które są zobowiązane

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne - zarówno

dowody na poparcie swoich twierdzeń, jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej (art.

534 ust. 1 i 535 ustawy Prawo zamówień publicznych). Dotyczy to również prezentowanej

argumentacji. Zamawiający obowiązkowi temu podołał, w przeciwieństwie do Odwołującego.

Jak Izba wskazywała już wielokrotnie, zamawiający mają dużą swobodę w określaniu

w specyfikacji warunków zamówienia swoich wymogów, pod warunkiem, że - w przypadku

zakwestionowania - potrafią je należycie uzasadnić. Dlatego nawet identyczne wymogi

mogą zostać uznane w jednym przypadku za prawidłowe, a w drugim przypadku za

nieprawidłowe - w zależności od tego właśnie, czy dany zamawiający był w stanie swój

wymóg należycie uzasadnić, czy też nie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej

progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi

20.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę

koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od

odwołującego na rzecz zamawiającego.

Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

33