KIO 3041/21

Sygn. akt: KIO 3041/21

Sygn. akt: KIO 3042/21

WYROK

z dnia 4 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Odrzywolska

Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 14 października 2021 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo

-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze (sprawa o sygn.

akt KIO 3041/21)

B. w dniu 14 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-

D”

Sp. z o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze (sprawa o sygn. akt KIO

3042/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale:

A. wykonawcy: I. K. i M. K. Usługi Transportowo - Mechaniczne „ARTMAR” S.C. z siedzibą

w Wałbrzychu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 3041/21 po stronie zamawiającego

B. wykonawcy: G. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „RUTEX”

G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 3042/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. w zakresie

dysponowania wymaganym doświadczeniem (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21);

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21);

3. oddala odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 3041/21);

4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo

-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze w sprawie o

sygn. akt KIO 3041/21 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z

o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe

S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z

siedzibą w Jaworze oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z

o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe

S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe

„COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze na rzecz zamawiającego: Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn.

akt KIO 3041/21);

2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w

spadku z siedzibą lidera w Jaworze na rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn.

akt KIO 3042/21).

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 3041/21

Sygn. akt: KIO 3042/21

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu

(dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) -

dalej „ustawa Pzp” na „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA,

Oddział we Wrocławiu, Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023,

2023/2024 w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Drogowy

Wałbrzych, Zadanie nr 2 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków”; numer

referencyjny: O.WR.D-3.2413.26.2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 6 lipca 2020 r. pod numerem 2021/S 128-339713.

Zamawiający 5 października 2021 r. poinformował o dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty, uznając jako najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 ofertę złożoną przez

wykonawcę: Usługi Transportowo-Mechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu,

w zadaniu nr 2 ofertę złożoną przez wykonawcę: P.U.H. „RUTEX” G. R.

z siedzibą w Nowej Rudzie.

W dniu 14 października 2021 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Usługowo

-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze - sprawa o sygn. akt

KIO 3041/21 (dalej „odwołujący 1”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w zadaniu 1,

polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy obarczone jest

ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez

brak publikacji całości dokumentacji specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” to jest

Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej

- Wiedza i doświadczenie Formularz oznaczony 3.4. Wykaz zdolności technicznej lub

zawodowej - potencjał techniczny; Formularz 3.5. Wykaz osób, skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; Formularz 3.6. Oświadczenie

wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej

samej grupy kapitałowej; Formularz 3.7. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) Formularz

3.8. niezbędnej wszystkim oferentom do przygotowania ofert oraz pełnoprawnego

uczestnictwa

w postępowaniu, uniemożliwiając przez to pełny i nieograniczony dostęp do dokumentacji

postępowania, co spowodowało prowadzenie postępowania w sposób częściowo niejawny

(dostęp do części dokumentów uzyskali tylko niektórzy, wybrani wykonawcy),

niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

a także ograniczenie dostępu do dokumentacji postępowania w przypadku nie wynikającym

z ustawy, co stanowi istotną oraz nieusuwalną wadę postępowania, której nie da się

sanować poprzez wysłanie niektórym tylko wykonawcom biorącym udział w postępowaniu

brakujących dokumentów postępowania, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w

sprawie zamówienia publicznego;

2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 i art.

18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy

zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady

uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, wynikającej z braku opublikowania całości dokumentacji postępowania w

postaci załączników do SWZ tj. Formularzy składanych jako podmiotowe środki dowodowe,

podczas gdy obowiązek udostępnienia pełnego SWZ na stronie internetowej wynika z

przepisów bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie ma możliwości odstąpienia od

realizacji tego obowiązku, czy też zrealizowania go w inny sposób.

Zarzucając powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz zwrotu na jego rzecz kosztów

spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od

odwołania i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący 1 sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności

faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2021 r. wezwał firmę Usługi Transportowo-

Mechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu do złożenia dokumentów w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału i potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czyli dokumentów

podmiotowych oraz przekazał wykonawcy następujące dokumenty: (1) Wykaz zdolności

technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie (Formularz 3.4.); (2) Wykaz zdolności

technicznej lub zawodowej - Potencjał techniczny (Formularz 3.5.); (3) Wykaz zdolności

technicznej lub zawodowej - Wykaz osób (Formularz 3.6.); (4) Oświadczenie wykonawcy,

w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy

kapitałowej (Formularz 3.7.); (5) Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Formularz 3.8.)

twierdząc, że są to jedynie wzory i materiał pomocniczy. Wykonawca ten 2 września 2021 r.

przekazał dokumenty na wezwanie zamawiającego, sporządzone na Formularzach

przekazanych przez zamawiającego wraz z pismem z 30 sierpnia 2021 r. Następnie

zamawiający pismem

z 28 września 2021 r., działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę

do uzupełnienia złożonego formularza Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wykaz

osób (Formularz 3.6.) o podstawy dysponowania osobami wskazanymi w ww. formularzu

28 września 2021 r. wykonawca wezwany dokonał uzupełnienia, a następnie zamawiający

dokonał wyboru jego oferty w zadaniu nr 1.

Odwołujący 1 stwierdził, że podstawą podniesienia niniejszego zarzutu jest

wskazanie, że założeniem przetargu nieograniczonego jest umożliwienie wszystkim

zainteresowanym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie ofert w

odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Nieodzowną, kluczową składową tego

postępowania jest SWZ

- dokument zamówienia niezbędny dla przygotowania ofert, składania oświadczeń w trakcie

postępowania, komunikacji pomiędzy zamawiającym a oferentami. Oznacza to, że wszyscy

zainteresowani wykonawcy muszą mieć także dostęp nie tylko do ogłoszenia o zamówieniu,

ale także do pełnego SWZ. Ustawodawca podkreśla w art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, że dostęp

ten ma być bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony. Zdecydowano, że dostęp nie

może być w żaden sposób ograniczony, wykonawcy muszą mieć możliwość pozyskania

bezpośrednio od zamawiającego i bezpłatnie pełnej SWZ, zamawiający ma zaś obowiązek

upublicznienia, podania do wiadomości wszystkich zainteresowanych całości

przygotowanego materiału składającego się na SWZ, w tym załączników, także tych

edytowalnych podlegających modyfikacji przez wykonawców. Niedopuszczalną praktyką jest

posługiwanie się w trakcie prowadzenia postępowania załącznikami do SWZ, udostępniając

je tylko wybranej grupie wykonawców.

Analizując z kolei treść Formularzy przesłanych przez zamawiającego wykonawcy

wybranemu w zadaniu nr 1, nie znajduje uzasadnienia informacja zamawiającego, jakby były

to tylko i wyłącznie materiały poglądowe. Numery nadane poszczególnym Formularzom

świadczą o tym, że były to dokumenty przygotowane bezpośrednio do tego konkretnego

postępowania określone w Rozdziale 3 SWZ pn.: Formularze dotyczące spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu/ wykazania braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Są to podstawowe dokumenty podmiotowe, potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy z postępowania. Nie sposób zatem uznać twierdzenia zamawiającego, że są to

jedynie przykłady, wzory czy inne temu podobne nieistotne załączniki. Opisane są również

dokładnie tak samo jak inne formularze oficjalnie załączone do SWZ, zawierają

nr postępowania, pełną nazwę, instrukcje przepisane z SWZ, uwagi zamawiającego

zapisane w SWZ, warunki udziału, które należy spełnić wraz z konkretnymi ich źródłami w

SWZ czy wymagania dotyczące osób czy sprzętu. Nie ma mowy zatem o tym, aby były to

przypadkowe, czy przykładowe tylko dokumenty.

Odwołujący 1 podkreślił, że ujawnione zostało to wszystkim zainteresowanym dopiero

po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i udostępnieniu wykonawcom protokołu

postępowania wraz z załącznikami, w tym korespondencją z wykonawcami. Wtedy też

okazało się, że zamawiający wzywając do złożenia ww. oświadczeń przekazał wykonawcy

wezwanemu, jako załączniki do wezwania, także ww. Formularze do SWZ, nigdzie wcześniej

nie opublikowane i nieudostępnione na stronie postępowania.

Analiza treści Formularzy nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający z sobie tylko

wiadomych powodów (prawdopodobnie przez niedopatrzenie), nie udostępnił całej

dokumentacji zamówienia na stronie postępowania i próbując „naprawić” ten błąd oraz

zapewne uznając, że zostanie on niezauważony, przestał brakujące Formularze jedynie

wykonawcy wezwanemu, podając niezgodnie z rzeczywistością, że jest to jedynie materiał

pomocniczy, gdy w rzeczywistości analiza treści dokumentów nie pozostawia żadnych

wątpliwości, iż stanowią one integralną część SWZ i powinny były zostać udostępnione wraz

z całością dokumentacji przetargowej.

Działając w ten sposób, zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji

postępowania bez ustawowej podstawy prawnej, co stoi w sprzeczności z zasadą jawności

postępowania

i wymogiem art. 18 ust. 2 Pzp. Główną zasadą jest, że SWZ udostępnia się poprzez jej

publikację na stronie internetowej postępowania. W ten sposób wszystkie zainteresowane

podmioty mogą samodzielne pobrać SWZ bezpośrednio ze strony internetowej, co zapewnia

możliwie najszerszy dostęp do dokumentu zamówienia. Zamawiający nie mogą w żaden

sposób ograniczyć tego dostępu, żądać opłat czy też warunkować możliwość pobrania SWZ

np. obowiązkiem podania jakichkolwiek danych czy też założenia specjalnego konta, czy też

bycia autorem najwyżej ocenionej oferty. Zasadą jest także, że w ten sposób udostępnia się

kompletną SWZ, wraz ze wszystkimi załącznikami oraz powiązanymi dokumentami. SWZ

musi być dostępna na stronie internetowej postępowania przez cały okres trwania

postępowania,

tj. od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE przynajmniej do

dnia udzielenia zamówienia. W przypadku, gdy nie doszło do udzielenia zamówienia, SWZ

powinna być dostępna do dnia unieważnienia postępowania. Odwołujący przywołał w tym

miejscu uchwałę z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 14/17, w której stwierdzono, że

brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji na stronie internetowej narusza

zasadę jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

co jednocześnie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Skutkiem tych naruszeń było uznanie, że zamawiający powinien był unieważnić

przedmiotowe postępowanie w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp z 2004 r.

Odwołujący 1 stwierdził także, iż ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła

wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być

dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów

ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu,

określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących

uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,

spowodowanych przez zamawiającego. Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest

ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie

jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej

zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej

nieważnością bezwzględną, np.

z przyczyn określonych w art. 58 kodeksu cywilnego. W ocenie odwołującego 1 wskazane

braki w publikacji SWZ poprzez zaniechanie publikacji Formularzy, dotyczących wykazania

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku

podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi naruszenie istotne

i jednocześnie uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy naruszenie przepisów ustawy Pzp,

tym samym ziściła się przesłanka będąca podstawą do unieważnienia niniejszego

postępowania.

Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli także w dniu 14

października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z

siedzibą lidera w Jaworze - sprawa o sygn. akt KIO 3042/21 (dalej „odwołujący 2”), od

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w zadaniu 2,

polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy obarczone jest

ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z ostrożności procesowej,

w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący 2 zarzucił również,

że zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonał czynności wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy: P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie w

sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i podlega

odrzuceniu.

Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez brak publikacji całości dokumentacji specyfikacji warunków zamówienia - dalej

„SWZ” to jest Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ: Wykaz zdolności

technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie Formularz oznaczony 3.4. Wykaz

zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny; Formularz 3.5. Wykaz osób,

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; Formularz 3.6.

Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku

przynależności do tej samej grupy kapitałowej; Formularz 3.7. Oświadczenie wykonawcy

o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp (JEDZ) Formularz 3.8. niezbędnej wszystkim oferentom do przygotowania

ofert oraz pełnoprawnego uczestnictwa w postępowaniu, uniemożliwiając przez to pełny

i nieograniczony dostęp do dokumentacji postępowania, co spowodowało prowadzenie

postępowania w sposób częściowo niejawny (dostęp do części dokumentów uzyskali

tylko niektórzy, wybrani wykonawcy), niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a także ograniczenie dostępu do dokumentacji

postępowania w przypadku nie wynikającym z ustawy, co stanowi istotną oraz

nieusuwalną wadę postępowania, której nie da się sanować poprzez wysłanie niektórym

tylko wykonawcom biorącym udział w postępowaniu brakujących dokumentów

postępowania, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 i

art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w

sytuacji, kiedy zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia

wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, wynikającej z braku opublikowania całości dokumentacji

postępowania w postaci załączników do SWZ tj. Formularzy składanych jako

podmiotowe środki dowodowe, podczas gdy obowiązek udostępnienia pełnego SWZ na

stronie internetowej wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie ma

możliwości odstąpienia od realizacji tego obowiązku, czy też zrealizowania go w inny

sposób;

3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do

przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji kiedy zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy wybranego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. nie dysponuje wymaganym doświadczeniem w

zakresie usług polegających na zimowym utrzymaniu dróg krajowych lub wojewódzkich

klasy minimum G, przez okres dwóch sezonów zimowych, o długości w każdym sezonie

co najmniej: Zadanie nr 2 - 46 km; co oznacza, że wykonawca ten nie posiada

doświadczenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co skutkować będzie w

najlepszym razie ich nieprawidłową realizacją i biorąc pod uwagę wagę zadań tj.

zapewnienie bezpiecznego poruszania się po drogach krajowych w tym węzłach

komunikacyjnych, jest nieakceptowalne i stoi w sprzeczności z celem udzielenia

zamówienia publicznego;

5. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, czyli podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu; w związku z

manipulacją liczbą sprzętu, którym dysponuje, w wyniku czego doprowadził do błędnego

przyznania mu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert, podczas gdy

właściwa ilość punktów w tym kryterium to 0 pkt;

6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej

rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji kiedy

kluczowe z uwagi na cenotwórczość składnik odbiegają znacząco od cen rynkowych

oraz co istotne od cen oferowanych na rynku przez wykonawcę wybranego i nie dają

gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia;

7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej

oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, określonymi w dokumentach

zamówienia, w sytuacji kiedy wykonawcy wybranemu niesłusznie przyznano 40 pkt

w kryterium pozacenowym „Sprzęt” podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami

oferta ta powinna otrzymać 0 pkt, a to z uwagi na fakt, że składając dokumenty

podmiotowe na wezwanie zamawiającego wykonawca przedstawił Formularz 3.5,

potwierdzający co prawda spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu

(minimalne kryteria zawarte w rozdz. 8.2.4 pkt 2b SWZ), ale jednocześnie nie

potwierdzający spełnienia kryterium oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego

„Sprzęt” uzasadniającego przyznanie 40 pkt; ustawa Pzp dopuszcza bowiem określenie

jako kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowych wykonawcy, pod warunkiem,

że kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez zamawiającego będzie

niewątpliwie w całości związane z przedmiotem zamówienia, tak jak w tym przypadku;

tym samym dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu będą potwierdzały nie

tylko spełnienie warunków udziału w postępowaniu określanych jako minimalne, ale

także będą stanowiły weryfikację prawdziwości oświadczeń złożonych w zakresie

kryterium poza cenowego; wobec powyższego w niniejszym postępowaniu zamawiający

winien był po otrzymaniu Formularza 3.5 zweryfikować przyznaną wykonawcy

wybranemu ilość punktów w kryterium poza cenowym z 40 pkt do 0 pkt, ponieważ nie

było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4

ustawy Pzp z uwagi na to, że dokument podmiotowy w postaci Formularza 3.5 Wykaz

zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny potwierdzał spełnienie

warunków udziału i nie budził wątpliwości, natomiast jego rolą nie jest potwierdzanie

spełnienia kryterium oceny ofert do czego doprowadził wbrew dyspozycji art. 128 ust. 3

ustawy Pzp swoim wezwaniem zamawiający, wręcz przeciwnie Formularz 3.5 wykazał,

że oświadczenie w Formularzu 2.2.B jest nieprawdziwe i należy zweryfikować przyznaną

liczbę punktów, a nie umożliwiać wykonawcy wybranemu podnoszenie liczby

przyznanych punktów.

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania na

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a w sytuacji nieuwzględnienia przez Krajową Izbę

Odwoławczą zarzutu dotyczącego braku unieważnienia oraz rozpatrywania kolejnych

zarzutów wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty

wykonawcy wybranego a także dokonania zwrotu na rzecz odwołującego kosztów

spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od

odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odwołujący 2 sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności

faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji,

kiedy zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady

uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego podnosił, że 30 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał firmę P.U.H. „RUTEX” G.

R. (dalej „RUTEX”) do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału oraz w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia czyli dokumentów podmiotowych,

przekazując mu przygotowane przez siebie formularze, które nie zostały wcześniej przez

zamawiającego opublikowane, a stanowiły załączniki do SWZ. 3 września 2021 r.

wykonawca ten przekazał dokumenty na wezwanie zamawiającego, sporządzone na

formularzach przekazanych przez zamawiającego wraz z pismem z 30 sierpnia 2021 r. Dnia

29 września 2021 r. zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał

wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie liczby nośników do solarek i pługów - rok

produkcji minimum 2005 oraz 2000 - deklarowanych przez niego w Wykazie zdolności

technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny i w Formularzu Kryteria pozacenowe. Dnia

29 września 2021 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, załączając skorygowany przez siebie

Formularz 3.5. Pismem z 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jego

oferty jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2. Dalej przytoczył argumentację analogiczną, jak

opisywana w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21.

Uzasadniając zarzuty odwołania w zakresie, w jakim wskazywał na to, że cena

w ofercie wybranego wykonawcy jest rażąco niska przypomniał, że w świetle ugruntowanego

orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena

nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która

wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,

niepozwalająca

na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco

niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest

to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za

symboliczną kwotę.

W ocenie odwołującego 2 istotna, z punktu widzenia niniejszego postępowania, jest

podnoszona w orzecznictwie, kwestia różnic pomiędzy poszczególnymi ofertami. Najczęściej

bowiem wszyscy koncentrują się na dużych różnicach pomiędzy cenami poszczególnych

wykonawców, gdy w rzeczywistości może okazać się, że różnica zaledwie kilkuset tysięcy

złotych świadczyć będzie o tym, że niższa zaaferowana kwota jest rażąco niska. Bardzo

konkretnie na ten temat wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z 25 czerwca 2021 r., sygn.

akt KIO 1257 /21 wskazując, że o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską,

decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny

do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju

zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy

złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś -

wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości

zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.

Badając ofertę wybranego wykonawcy odwołujący zwrócił uwagę i przeanalizował

następujące fakty i dane, które wskazują na nierynkowy charakter zaproponowanej ceny.

Wykonawca RUTEX w okresie od lipca 2021 do września 2021 roku złożyła oferty na 4

zadania, dotyczące usługi zimowego utrzymania dróg w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego tj. (1) Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie

Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania.

Zadanie nr 1 - Obwód Drogowy Lądek Zdrój organizowanym przez Dolnośląską Służbę Dróg

i Kolei we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 września 2021 r. określanym dalej jako

„Lądek Zdrój”; (2) Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Dolnośląskiej Służby

Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania. Zadanie nr 3 -

Obwód Drogowy Ścinawka Średnia organizowanym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei

we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 września 2021 r. określanym dalej jako „Ścinawka

Średnia”; (3) Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach

zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania: Zadanie nr 2 Rejon w

Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków organizowanym przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych

i Autostrad oddział we Wrocławiu - termin składania ofert: 17 sierpnia 2021 r. - określanym

dalej jako „Bolków”; (4) Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach

zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania - Zadanie nr 2 Rejon

w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej organizowanym przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad oddział we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 lipca 2021 r.

- określanym dalej jako „Bystrzyca Kłodzka”.

Wspólnym mianownikiem powyższych zadań jest formularz ofertowy (kosztorys

ofertowy), złożony z kluczowych pozycji kosztorysowych takich jak: „praca nośnika/

pługopiaskarki/ pługoposypywarki”, „odśnieżanie chodników” oraz „odśnieżanie

z posypywaniem chodników”. Są to pozycje cenotwórcze, mające znaczący wpływ

na końcową cenę zadania. Zestawiając te składniki, należy wskazać, że są one wycenione

następująco:

1) Praca nośnika / pługopiaskarki / pługoposypywarki: Lądek Zdrój 453,70 zł./ h netto;

Ścinawka Średnia 435,19 zł/ h netto; Bystrzyca Kłodzka 500,00 zł/ h netto; Bolków

395,00 zł/ h netto;

2) Posypywanie chodników: Bystrzyca Kłodzka 0,80 zł./ m2 netto; Bolków 0,15 zł./ m2 netto;

3) Odśnieżanie z posypywaniem chodników: Bystrzyca Kłodzka 0,90 zł./ m2 netto; Bolków

0,20 zł./ m2 netto.

Biorąc pod uwagę dwa ostatnie czynniki oraz ilości zadań do wykonania łatwo

wyliczyć, że w ofercie RUTEX przy zastosowaniu rynkowych wartości składników „brakuje”

prawie 4 500 000,00 zł., która to urealniona kwota stawia wykonawcę na dalekim miejscu w

postępowaniu przetargowym.

Kolejnym kluczowym czynnikiem cenotwórczym jest cena jednostkowej godziny pracy

pługosolarki (solarka+pług+nośnik). Prawidłowa kalkulacja tego składnika obejmuje szereg

czynników, powodujących w niektórych przypadkach wykładniczy wręcz wzrost ceny tego

elementu. Każdy wykonawca, kalkulując ten element musi wziąć pod uwagę podstawowe

czynniki cenotwórcze, takie jak: odległość drogi od bazy wykonawcy i wiążące się z tym

koszty również dodatkowych etatów, o czym niżej, odległość zaplecza warsztatowego od

drogi, dysponowanie sprzętem własnym. RUTEX znajduje się w bardzo dalekiej, gdyż około

60 km odległości od Obwodu Bolków, wobec czego sam dojazd pracowników od siedziby

wykonawcy do obwodu zajmuje ponad godzinę, bez uwzględnienia warunków zimowych.

Biorąc pod uwagę czas pracy kierowcy, wynoszący zgodnie z normami krajowymi

maksymalnie 12 godzin, nie jest możliwa obsługa jednego sprzętu przy pomocy 2 kierowców

w trybie ciągłym, gdyż każdy z kierowców przeznacza na dojazd co najmniej 2 godziny.

Kalkulacja musi zatem obejmować 3 osoby w trybie ciągłym. Ponadto w przypadku awarii

sprzętu firmy RUTEX niezbędna będzie interwencja zewnętrznej firmy serwisowej, co niesie

za sobą dodatkowe koszty obsługi.

Kolejnym czynnikiem, wpływającym w tym przypadku na cenę jednostkową jest

deklaracja RUTEX, odnośnie podstawy dysponowania sprzętem do zimowego utrzymania

dróg, zgodnie z którą większość sprzętu, jaki będzie zaangażowany do przedmiotowego

postępowania, nie jest własnością wykonawcy wybranego (leasing, najem), co powoduje

konieczność wkalkulowania dodatkowych kosztów najmu czy leasingu w jednostkową pracę

sprzętu. Nie bez znaczenia jest również czynnik doświadczenia w utrzymaniu dróg krajowych

na poziomie wskazanym w SWZ.

Brak doświadczenia wykonawcy wybranego w zakresie utrzymania dróg krajowych

jest również kluczowym elementem podczas realizacji usługi. Odwołujący 2, jako wieloletni

wykonawca w zakresie realizacji przedmiotowego zadania jest doskonale przygotowany na

ryzyko, jakie niesie za sobą utrzymanie drogi w tak wysokim standardzie. W przypadku

wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych reakcja musi być natychmiastowa,

co w przypadku RUTEX nie jest możliwe, chociażby z uwagi na odległość. Powyższe

czynniki wpływają na ukształtowanie ceny jednostkowej pracy sprzętu, zatem cena

jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę wybranego, stanowi z całą pewności cenę

rażąco niską, nierealną w przypadku tego konkretnego przetargu.

Odwołujący 2 wskazał, że tak zaniżona w stosunku do realnych kosztów cena,

spowoduje poniesienie rażącej straty w przypadku wystąpienia opadów śniegu lub innych

zimowych warunków pogodowych (a przecież na takie warunki ma zostać udzielone

zamówienie). Zamawiający, który jest podmiotem profesjonalnie zajmującym się tym

rodzajem działalności tj. nadzoruje drogi i ma doświadczenie powinien był po otrzymaniu

kosztorysu od wykonawcy wybranego powziąć poważne wątpliwości, biorąc pod uwagę

wszystkie informacje, zawarte w ofercie, a następnie wezwać wykonawcę wybranego do

złożenia szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów stanowiących podstawę takiej

kalkulacji. Podkreślił, że zamawiający dysponował na chwilę składania ofert cenami

jednostkowymi zaoferowanymi przez RUTEX na innych zadaniach. Przykładowo, w

przypadku przetargu na obwód Bystrzycy Kłodzkiej cena jednostkowa zaoferowana przez

tego wykonawcę wynosi 500,00 zł. za godzinę pracy, a przecież Bystrzyca Kłodzka znajduje

się o kilkadziesiąt kilometrów bliżej siedziby RUTEX niż obręb Bolków. Przyjmując chociażby

cenę 500,00 zł. za godzinę pracy sprzętu RUTEX powinien był skalkulować w kosztorysie

kwotę 6 000 000,00 zł. czyli o 1 260 000,00 zł. wyższą niż w kosztorysie.

Zaoferowanie ceny na poziomie zbliżonym do innych wykonawców nie oznacza, że

dany podmiot jest w stanie wykonać przedmiot za taka cenę z uwagi na konkretne

indywidualne cechy. Tak samo, jak szczególne warunki mogą wpływać u poszczególnych

wykonawców na obniżenie ceny, tak samo szczególne warunki - tak jak wskazano powyżej,

mogą powodować wzrost kosztów innego wykonawcy i w rezultacie nie pozwalają mu

wykonać zamówienia w kosztach takich jak inne podmioty. Temu właśnie służy badanie

oferty i zawartych w niej informacji, co czego zobligowany jest zamawiający. Wskazanie tylko

tych trzech elementów powoduje, że oferta RUTEX powinna być, jeśli byłaby na poziomie

rynkowym, wyższa o minimum 5 760 000,00 zł.

Odwołujący 2 podnosił także zarzut, że RUTEX nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w związku z faktem, iż nie dysponuje wymaganym doświadczeniem

w zakresie usług polegających na zimowym utrzymaniu dróg krajowych lub wojewódzkich

klasy minimum G, przez okres dwóch sezonów zimowych, o długości w każdym sezonie co

najmniej: Zadanie nr 2 - 46 km, gdyż zadanie utrzymania ma być realizowane w standardzie

Il ZUD, a RUTEX realizował do tej pory zadania ZUD głównie w standardzie III I IV - co sam

potwierdził wskazując w dokumentach mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w

postępowaniu długość zrealizowanych dróg w ilości 67,518 km, co odpowiada długości dróg

realizowanych w standardzie III i IV z pominięciem standardu Il - w SWZ dla tego przetargu

suma kilometrów obsługiwanych dróg w danym sezonie to 99 161 km. Natomiast w

niniejszym przetargu wymagana jest realizacja ZUD w standardzie Il, co oznacza, że RUTEX

nie posiada doświadczenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co skutkować będzie

w najlepszym razie ich nieprawidłową realizacją i biorąc pod uwagę wagę zadań tj.

zapewnienie bezpiecznego poruszania się po drogach krajowych w tym węzłach

komunikacyjnych, jest nieakceptowalne i stoi w sprzeczności z celem udzielenia zamówienia

publicznego. Odwołujący 2 wskazał w tym miejscu, że nie można tutaj podnosić kwestii

interpretacji warunku skoro sam wykonawca, podając odpowiednio zmniejszoną, niepełną

liczbę kilometrów obsłużonych w niższym standardzie klasy G w ten sposób warunek

zrozumiał, zinterpretował oraz przedstawił zamawiającemu powołując się na to konkretne

zamówienie.

Odwołujący 2 twierdził ponadto, że wykonawcy RUTEX niesłusznie przyznano 40 pkt

w kryterium poza cenowym „Sprzęt”, podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami jego

oferta powinna otrzymać 0 pkt. Składając dokumenty podmiotowe na wezwanie

zamawiającego, RUTEX przedstawił Formularz 3.5 potwierdzający co prawda spełnienie

przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego sprzętu (minimalne

kryteria zawarte w rozdz. 8.2.4 pkt 2b SWZ), ale jednocześnie nie potwierdzający, a de facto

przeczący spełnieniu kryterium oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego „Sprzęt”

uzasadniającego przyznanie 40 pkt. Ustawa Pzp dopuszcza bowiem określenie jako

kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowych wykonawcy, pod warunkiem, że

kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez zamawiającego będzie niewątpliwie

w całości związane z przedmiotem zamówienia, tak jak w tym przypadku. W konsekwencji

dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu będą potwierdzały nie tylko spełnienie

warunków udziału w postępowaniu określanych jako minimalne, ale także będą stanowiły

weryfikację prawdziwości oświadczeń złożonych w zakresie kryterium poza cenowego.

Wobec powyższego w niniejszym postępowaniu zamawiający winien był po otrzymaniu

Formularza 3.5 zweryfikować przyznaną wykonawcy wybranemu ilość punktów w kryterium

pozacenowym z 40 pkt do 0 pkt.

Nadto odwołujący 2 stwierdził, że nie było podstaw do wzywania wykonawcy

wybranego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że dokument

podmiotowy w postaci Formularza 3.5 Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej -

potencjał techniczny, potwierdzał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nie budził

wątpliwości, natomiast jego rolą nie jest potwierdzanie spełnienia kryterium oceny ofert, do

czego doprowadził wbrew dyspozycji art. 128 ust. 3 ustawy Pzp swoim wezwaniem

zamawiający. Wręcz przeciwnie Formularz 3.5 wykazał, że oświadczenie w Formularzu 2.2.B

jest nieprawdziwe i należy zweryfikować przyznaną liczbę punktów, a nie umożliwiać

wykonawcy wybranemu niejako podnoszenie liczby przyznanych punktów. Dodatkowo

odwołujący 2 wskazał na fakt użycia nieprawdziwych informacji przez RUTEX, które mogły

wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na decyzje zamawiającego, co de facto się

stało, ponieważ jak wskazano powyżej, podając nieprawdziwe informacje odnośnie

posiadanego sprzętu - różnice w Formularzach 2.2.B i 3.5, które wykonawca sam wypełnił -

wpłynął na decyzję zamawiającego odnośnie ustalenia wypełnienia przez niego kryterium

poza cenowego oceny ofert, przyznania ilości punktów i ostatecznej oceny oferty.

Odwołujący 2 wskazał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w

której wykonawca wybrany celowo wprowadził zamawiającego w błąd w Formularzu 2.2.B

i Formularzu 3.5, manipulując według uznania treścią tych załączników, co zostało opisane

powyżej, i uzyskując bezpodstawnie zawyżoną ocenę w zakresie kryterium poza cenowego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował

wykonawców 15 października 2021 r. o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników

postępowania

do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpili (1) wykonawca: I. K. i M. K. Usługi Transportowo - Mechaniczne „ARTMAR” S.C. z

siedzibą w Wałbrzychu, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 3041/21; (2) wykonawca: G. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie, zgłaszając przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3042/21.

Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, złożył do akt sprawy pismo

procesowe z 29 października 2021 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania jako

niezasadnego oraz zaprezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji

odwołującego, zawartej w treści złożonego odwołania. Na rozprawie oświadczył, że

stanowisko zawarte w piśmie pozostaje aktualne także w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, na posiedzeniu w dniu 3 listopada

2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego niespełniającego warunków

udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. w zakresie dysponowania

wymaganym doświadczeniem. Izba umorzyła postepowanie w tym zakresie, orzekając w pkt

1 sentencji wyroku.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po

zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym przystępującego (dotyczącym

spraw o sygn. akt KIO 3041/21 i KIO 3042/21) a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak

też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu

na część 1 (odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21), na część 2 (odwołujący w

sprawie o sygn. akt KIO 3042/21). Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołującego 1, to

postępowanie

o udzielenie tego zamówienia zostałoby unieważnione, a następnie ponownie ogłoszone

ze spełnieniem wszystkich wymogów ustawy Pzp, w którym odwołujący 1 mógłby wziąć

udział, wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Z kolei zarzuty

sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały w pierwszej kolejności do unieważnienia

przedmiotowego postępowania, co prowadziłoby do skutków analogicznych jak w przypadku

odwołującego 1. Ponadto odwołujący 2 wskazywał na inne uchybienia zamawiającego w tym

postępowaniu, a gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się oferta wybrana dla części 2

zamówienia zostałaby odrzucona i oferta odwołującego 2, która została sklasyfikowana na

drugim miejscu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Także w sytuacji gdyby

zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wskazywany przez odwołującego 2 i przyznał

wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej 0 pkt w kryterium pozacenowym, to

odwołujący 2 uzyskałby najwyższą liczbę punktów i to jego oferta byłaby najkorzystniejsza.

W takim wypadku to z odwołującym 2 podpisana zostałaby umowa na realizację

zamówienia, tym samym mógłby je wykonać i osiągnąć zysk z tego tytułu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z

opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest zimowe utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we

Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w

podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Drogowy Wałbrzych;

Zadanie nr 2 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków.

Ponadto ustalono, że w postępowaniu swoje oferty w zadaniu 1 złożyli wykonawcy:

(1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o. o. z siedzibą

w Jaworze, który zaoferował za realizację zamówienia cenę 19 760 749,50 zł. brutto; (2)

Usługi Transportowo-Mechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu, który zaproponował

cenę 10 773 188,70 zł brutto (dalej „ARTMAR”). Z kolei w zadaniu 2 oferty złożyli

wykonawcy:

(1) Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.

z siedzibą w Jaworze; Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą w Czarnym Borze,

które zaoferowało za realizację zamówienia cenę brutto 14 518 516,56 zł.; (2) P.U.H.

„RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie (dalej „RUTEX”) z ceną ofertową: 13 513 136,70

zł. brutto.

Sygn. akt KIO 3041/21

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący 1 podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 133 ust. 1 w zw.

art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak publikacji

całości dokumentacji SWZ w postaci Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ, które jak

twierdził były niezbędne wszystkim wykonawcom do przygotowania ofert oraz

pełnoprawnego uczestnictwa w postępowaniu. W ten sposób zamawiający uniemożliwił

pełny i nieograniczony dostęp do dokumentacji postępowania, co spowodowało prowadzenie

postępowania w sposób częściowo niejawny, niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, w ocenie

odwołującego 1, postępowanie to

w części 1 należało unieważnić. Jako podstawę prawną wskazywał przepis art. 255 pkt 6

ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie z tego powodu, że brak opublikowania całości

dokumentacji postępowania w postaci załączników do SWZ powoduje, że postępowanie

obarczone jest taką wadą, niemożliwą do usunięcia, która uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności

należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp

konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada

postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada

postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie

określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa

podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy,

że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest

bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą,

który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana

za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ).

W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić

postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia

z wadą postepowania. Dodatkowo jednak nie może to być jakiekolwiek naruszenie

przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym

postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W

ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała.

Nie doszło w niniejszym przypadku do naruszenia wymienionych w treści odwołania

przepisów, w szczególności art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, co miało stać się uzasadnieniem

i podstawą do czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie z tym przepisem

zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny,

pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, od dnia publikacji ogłoszenia o

zamówieniu, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. Zawartość minimalną SWZ

ustawodawca opisał w art. 134 ustawy Pzp i próżno w tym przepisie szukać obowiązku

zamieszczenia przez zamawiającego wzorów dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawcy

mają złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku

podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Zamawiający często praktykują takie

rozwiązania, chcąc z jednej strony ułatwić wykonawcom sporządzanie tych dokumentów, z

drugiej zaś strony ułatwia to zamawiającym dokonanie oceny zamieszczonych w tych

formularzach danych. W takich wypadkach rzeczywiście zamawiający załączają

przedmiotowe formularze do SWZ i publikują je na stronie internetowej. Nie może jednak

stanowić podstawy zarzutu fakt, że w niniejszej sprawie zamawiający od tego odstąpił. Przy

czym podkreślić należy, że zamawiający załączył do SWZ wszystkie wzory dokumentów,

których złożenia oczekiwał od wykonawców na etapie składania ofert (formularz oferty,

kosztorysy ofertowe, oświadczenia składane na potrzeby oceny oferty w przyjętych

kryteriach oceny ofert itp.).

Zamawiający zastosował w niniejszym postępowaniu procedurę odwróconą,

co oznacza, że w pierwszej kolejności dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi

w SWZ, a następnie wezwał wykonawcę, który został oceniony najwyżej do złożenia

podmiotowych środków dowodowych. Bez znaczenia zatem w niniejszej sprawie dla decyzji

zamawiającego co do tego, który wykonawca został oceniony najwyżej, pozostaje brak

załączonych do SWZ formularzy, które na tym etapie postępowania nie były konieczne.

Zamawiający wezwał następnie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w

trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10

dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (pismo z 30 sierpnia

2021 r.) załączając jednocześnie wzory następujących formularzy i oświadczeń: 1. Wykaz

zdolności technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie (Formularz 3.4.); 2. Wykaz

zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał techniczny (Formularz 3.5.); 3. Wykaz

zdolności technicznej lub zawodowej - Wykaz osób (Formularz 3.6.); 4. Oświadczenie

Wykonawcy,

w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy

kapitałowej (Formularz 3.7.); 5. Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji

zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Formularz 3.8.). W

treści wezwania zaznaczył jednak, że stanowią one jedynie „materiał pomocniczy i mogą być

wykorzystane przez wykonawcę”. W treści każdego z załączników zawarł dodatkowe

informacje, że jest to „propozycja/ wzór”.

Nie ulega zatem wątpliwości, że wezwany wykonawca mógł skorzystać z załączonych

do wezwania wzorów, ale takiego obowiązku nie miał. Co jednak kluczowe, w treści

załączonych przez zamawiającego formularzy znalazły się wyłącznie te elementy,

okoliczności i informacje, które wynikały z treści SWZ. Zostały one jedynie przez

zamawiającego zebrane w jednym dokumencie i przygotowane jako wzorcowy druk, co

jednak nie zmienia faktu,

że miały charakter czysto odtwórczy i wykonawca z łatwością mógłby takie dokumenty

sporządzić samodzielnie, opierając się na treści SWZ.

Błąd, który dostrzegł odwołujący, a dotyczący tego, że inna była treść warunku

w zakresie doświadczenia w treści SWZ, inna we wzorze formularza przekazanym ARTMAR

nie jest okolicznością, która wpływa na ocenę tego zarzutu. Treść formularza nie modyfikuje

w żaden sposób treści warunku udziału w postępowaniu, w dalszym ciągu wiążące są w tym

zakresie postanowienia SWZ. Ponadto błąd ten był tego rodzaju, że gdyby ARTMAR

zastosował się do wzoru musiałby wykazać się doświadczeniem nie w okresie ostatnich 5 lat

(zgodnie z postanowieniem SWZ), ale w okresie do 3 lat. Postanowienie SWZ zostało zatem

zmodyfikowane w sposób, który był niekorzystny dla wykonawcy wezwanego do złożenia

dokumentów.

Zamawiający nie przekazał ARTMAR żadnych nowych informacji czy treści, które nie

byłyby znane wszystkim ubiegającym się o to zamówienie wykonawcom. SWZ została

zamieszczona na stronie internetowej, każdy ubiegający się o to zamówienie wykonawca

miał do niej dostęp, zaś przesłane wzory formularzy nie zawierały żadnych nowych

elementów, które nie pochodziłyby z udostępnionej wszystkim wykonawcom na równych

zasadach SWZ, nie modyfikowały też zapisów SWZ w żadnym zakresie, ani nawet nie

stanowiły dodatkowego wyjaśnienia jej treści.

Nie sposób zatem dopatrzeć się w działaniach zamawiającego naruszenia zasad,

opisywanych w przepisach ustawy Pzp. Działanie zamawiającego nie miało też i nie mogło

mieć żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania. Warunki udziału w postępowaniu,

sposób ich opisania, wymagania w zakresie konieczności złożenia podmiotowych środków

dowodowych nie uległy zmianie w toku postępowania, a każdy wykonawca, nawet jeśli

zamawiający nie przekazałby mu wzorów oświadczeń i dokumentów, znając wymogi SWZ,

mógł bez problemu przygotować odpowiedź na wezwanie zamawiającego do przedłożenia

podmiotowych środków dowodowych. Nie można zatem mówić o żadnym ograniczeniu

dostępu do dokumentacji postępowania, w przypadku nie wynikającym z ustawy Pzp, co

stanowić miało istotną oraz nieusuwalną wadę postępowania.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nie można mówić o naruszeniu

w tym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, wskazywanych przez odwołującego w treści

złożonego odwołania, skutkujących sankcją w postaci konieczności unieważnienia

postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, zarzuty podnoszone

w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21 należało oddalić.

Sygn. akt KIO 3042/21

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1 podnosił zarzuty naruszenia przez

zamawiającego art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, wskazując analogiczną argumentację w tym zakresie. Z powyższych powodów,

pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte w uzasadnieniu jak w sprawie o

sygn. akt KIO 3041/21.

W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które w konsekwencji doprowadzić miały do wyboru,

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę RUTEX pomimo, że wykonawca ten

podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty RUTEX zawierającej

rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 224 ust. 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania RUTEX do przedstawienia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu.

Punktem wyjścia dla rozważań w tym zakresie jest treść przepisu art. 224 ust.

6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W

myśl natomiast art. 224 ust. 1 zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero w sytuacji, gdy

wyjaśnienia te nie zostaną złożone, lub też ocena tych wyjaśnień doprowadzi

zamawiającego do wniosku, że cena w ofercie jest ceną rażąco niską - zamawiający może

odrzucić ofertę tego wykonawcy.

Jest to istotne o tyle, że odwołujący 2 oczekuje, aby Izba nakazała odrzucenie oferty

RUTEX, jako że ta ma zawierać cenę rażąco niską, zaś czynność taka, bez uprzedniego

skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień, jest niedopuszczalna w świetle

obowiązujących, przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp.

Dalej, zauważyć należy, co dostrzegł również odwołujący 2 w treści odwołania, ani

przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,

mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę. Punktem odniesienia w tym przypadku

jest niewątpliwie przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która

jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego

zamawiającego. Zamawiający dysponuje w tym zakresie wiedzą ekspercką, tzn. zdaje sobie

sprawę z tego, co kupuje i jaka jest wartość przedmiotu zamówienia, jego obowiązkiem jest

bowiem oszacowanie wartości zamówienia przed wszczęciem procedury.

W tym postępowaniu zamawiający taką wycenę sporządził i na realizację zamówienia

przeznaczył 14 562 968,64 zł., z kolei odwołujący 2 tej wyceny nie kwestionował. Dla

Zadania 2, które było przedmiotem tego odwołania, złożone zostały dwie oferty -

odpowiednio RUTEX z ceną 13 513 136,70 zł. oraz odwołującego z ceną 14 518 516,56 zł.

Już zatem z prostego porównania tych cen wynika, że łączna różnica w cenie oferty RUTEX,

w stosunku do tej podanej przez zamawiającego wynosi ok. 8%. Podobna różnica

procentowa jest względem oferty odwołującego. Także różnice w cenie oferty obu tych

wykonawców są nieznaczne,

a z pewnością nie przekraczają 30%, powyżej której to wartości materializuje się po stronie

zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny.

Niesporne jest zatem w sprawie, że zaproponowane w postępowaniu ceny nie

obligowały zamawiającego do skierowania do RUTEX wezwania w tym przedmiocie,

należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zamawiający powinien był skierować do

wykonawcy takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do

możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach

zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z

jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy,

gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania

zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją

od określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po

stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach

należy uznać za bezpodstawne.

Odwołujący 2 swoje zarzuty opiera w dużej części na porównaniu cen jednostkowych

z poz. 1 Kosztorysu cenowego - praca pługosolarki (solarka+pług+nośnik), która w ofercie

RUTEX została wyceniona na 395,00 zł., w sytuacji gdy w innych ofertach przez niego

składanych za podobne prace oferował cenę na poziomie od 435,19 zł. do 500,00 zł.

Argumentacja taka jest chybiona przede wszystkim z tego powodu, że w każdym

postępowaniu cena jednostkowa, nawet za usługi podobne, kalkulowana jest

z uwzględnieniem warunków, które związane są z realizacją tego konkretnego zamówienia,

stąd fakt, że w danym postepowaniu wykonanie danej usługi wyceniono na określoną kwotę

nie przesądza, że taka sama wartość winna zostać zaproponowana w przypadku ubiegania

się o inne zamówienie. Bez odniesienia się zatem do owych konkretnych czynników, takich

jak zakres zamówienia, sposób jego realizacji, przyjętych zasad rozliczania, czy też np.

czasu obowiązywania danego kontraktu, które to elementy mają przecież wpływ na sposób

kalkulowania ceny - nie sposób ocenić czy różnica cen jednostkowych wynika z

obiektywnych czynników, czy też jak twierdzi odwołujący 2 została obniżona do takiego

poziomu, że za taką cenę realizacja zamówienia będzie nieopłacalna. Odwołujący 2

całkowicie pominął te kwestie w swoim odwołaniu.

Dowody złożone przez odwołującego 2 na rozprawie nie potwierdzają, że ceny

jednostkowe tych określonych pozycji zostały przez RUTEX zaniżone. W szczególności

dowód w postaci „Kalkulacji cen jednostkowych” zawiera wyliczenia, które mogą stanowić

dowód na okoliczność tego, w jaki sposób odwołujący kalkulował swoją ofertę w

postępowaniu i jakie ceny poszczególnych elementów składających się na realizację

zamówienia oraz założenia do kalkulacji przyjął. Również inne dowody w postaci umów

najmu czy leasingu sprzętu dotyczą urządzeń, z których korzysta odwołujący 2. RUTEX

może w tym zakresie mieć zawarte umowy na innych korzystniejszych warunkach. Tym

samym dowody te należało uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia, w zakresie stawianych

przez odwołującego 2 zarzutów.

Zauważyć także należy, że wskazywana przez odwołującego 2 cena jednostkowa nie

odbiega w sposób znaczący od tej, którą sam zaproponował w swojej ofercie. Sam pozycję

tą wycenił na kwotę 395,20 zł, a więc w jego ofercie opisywane usługi są droższe o zaledwie

0,20 zł. Niezrozumiałe są zatem twierdzenia o nierynkowym, zaniżonym charakterze tej ceny

w przypadku wykonawcy RUTEX.

Analogiczną argumentację odnieść należy do innych cen jednostkowych, na których

rażąco niski charakter zwraca uwagę odwołujący 2. Ceny za posypywanie i odśnieżanie

chodników zarówno w jego ofercie, jak też ofercie złożonej przez RUTEX są zbliżone.

RUTEX zaoferował ceny odpowiednio 0,15 zł i 0,20 zł/m2, zaś odwołujący 2 odpowiednio

0,30 zł i 0,32 zł/m2, co nie stanowi znacznej różnicy a jeśli odwołujący 2 twierdzi, że taka

rozbieżność jest istotna to powinien wykazać z jakich powodów poziom ceny zaoferowany

przez RUTEX winien wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, podczas gdy w przypadku

odwołującego 2 kalkulacja na tym poziomie jest prawidłowa i oparta na rzeczywistych

założeniach. Sama tylko argumentacja odnosząca się do tego, że RUTEX w przetargu

dotyczącym rejonu Bystrzyca Kłodzka zaoferował za posypywanie i odśnieżanie chodników

cenę odpowiednio 0,80 zł. i 0,90 zł/m2 , zaś w niniejszym postepowaniu cenę tę obniżył - nie

jest okolicznością powodującą, że zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do

rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez RUTEX i spowodować wszczęcie procedury

wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący 2 wskazuje również na inne okoliczności, które rzekomo mają świadczyć

o tym, że zaproponowane ceny jednostkowe mają charakter nierynkowy jak np. duża

odległość siedziby RUTEX do miejsca świadczenia usługi, w tym Obwodu Utrzymania Drogi

(OUD) Bolków, w związku z czym pracownicy tej firmy muszą pokonywać znaczne

odległości. Kolejnym czynnikiem, który miałby powodować, że zaproponowana cena

jednostkowa w jego przypadku jest zaniżona jest deklaracja RUTEX, odnośnie podstawy

dysponowania sprzętem do zimowego utrzymania dróg, zgodnie z którą większość sprzętu,

jaki będzie zaangażowany do przedmiotowego postępowania, nie jest własnością

wykonawcy wybranego (leasing, najem), co powoduje konieczność wkalkulowania

dodatkowych kosztów najmu czy leasingu

w jednostkową pracę sprzętu. Wskazuje również na czynnik doświadczenia w utrzymaniu

dróg krajowych na poziomie wskazanym w SWZ. Izba stwierdziła, że powyższe czynniki,

jakkolwiek mają niewątpliwie wpływ na sposób kalkulowania ceny ofertowej, to jednak same

w sobie nie powodują, że RUTEX wycenił swoją ofertę na poziomie, który nie pozwala na

realizację zamówienia za ceny przez siebie zaproponowane. Odwołujący 2 nie wykazał, że

jego sytuacja jest znacznie korzystniejsza od sytuacji RUTEX, który to wykonawca wycenił

swoje usługi

na poziomie zbliżonym do tego, który wycenił odwołujący 2 w swojej ofercie.

Z powyższych powodów należało uznać powyższy zarzut za niepotwierdzony.

W ocenie Izby nie tylko przedwczesne są zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty

złożonej przez RUTEX, ale też nie sposób uznać, że w niniejszym postępowaniu zachodziły

okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rynkowego

charakteru ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i spowodować wszczęcie procedury

wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie znajdują również oparcia w zebranym materiale dowodowym zarzuty dotyczące

naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie

posiadanego sprzętu, którym dysponuje ani też zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw.

z art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z

przyjętymi kryteriami oceny ofert, określonymi w dokumentach zamówienia, w sytuacji kiedy

wykonawcy wybranemu niesłusznie przyznano 40 pkt w kryterium poza cenowym „Sprzęt”

podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami oferta ta powinna otrzymać 0 pkt.

W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający w pkt 8.2.4 SWZ

ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące potencjału technicznego. Dla

Zadania 2, objętego odwołaniem wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie

miał dostępne, na etapie realizacji zamówienia, następujące urządzenia techniczne: (1)

Solarka+ pług średni (min. pojemność skrzyni 4 m3) - 9 szt.; (2) Pług odśnieżny średni - 6

szt.; (3) Pług wirnikowy - 1 szt.; (4) Nośniki do pługosolarek i pługów (samochody ciężarowe)

(rok produkcji minimum 2000 r.) - 5 szt.; (5) Nośniki do pługosolarek i pługów (samochody

ciężarowe) (rok produkcji minimum 2005 r.) - 9 szt.; (6) Nośnik do pługa średniego (ciągnik

rolniczy 4x4) (rok produkcji minimum 2000 r.) - 1 szt.; (7) Równiarka - 1 szt.; (8) Ładowarka -

1 szt.; (9) Koparko-ładowarka - 2 szt.; (10) Odśnieżarko-posypywarki typu lekkiego - 4 szt.

Ponadto ustalono, że kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu, zgodnie z pkt 21.1

SWZ były: cena o wadze 60% oraz sprzęt - waga 40%. Sposób przyznawania punktów w

tym kryterium w Zadaniu nr 2 opisano w pkt 21.1.3. Przewidziano w nim, że w ramach

kryterium „Sprzęt” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na

podstawie Załącznika do Oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz

2.2.B dla Zadania 2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób

opracowania. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem

0 punktów w kryterium „Sprzęt”. Zgodnie z pkt. 8.2.4.2.b) Zamawiający wymaga, aby: 9 szt.

nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, było

wyprodukowanych minimum w 2005 r. 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów,

wykorzystywanych do realizacji zadania, było wyprodukowanych minimum w 2000 r. Jeżeli

wykonawca przeznaczy do realizacji przedmiotu zamówienia większą (niż wymagana w

warunku udziału w pkt. 8.2.4.2.b) liczbę nośników spełniających warunek minimalnego roku

produkcji (2005r.), otrzyma dodatkowe punkty. Wykonawca, który zaoferuje łącznie 6 szt.

nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, w tym: 9 szt.

nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem

produkcji minimum 2005 r. i 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do

realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 0 pkt. 10 szt. nośników do

pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum

2005 r. i 5 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania

z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 10 pkt. 11 szt. nośników do pługo-solarek i

pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 4 szt.

nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem

produkcji minimum 2000 r. otrzyma 20 pkt. 12 szt. nośników do pługo-solarek i pługów,

wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 3 szt.

nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem

produkcji minimum 2000 r. otrzyma 30 pkt. 13 szt. i więcej nośników do pługo-solarek i

pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 2 szt. i

mniej nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem

produkcji minimum 2000 r. otrzyma 40 pkt. Sformułowano również następujące uwagi do

kryteriów pozacenowych. Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzach

„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.A i/lub Formularz 2.2.B) złożonych wraz z ofertą.

Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia

treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może

uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularza 2.2.A, 2.2.B) w zakresie

któregokolwiek podkryterium o dodatkowe informacje nieujęte w Formularzu lub dokonywać

ich zmiany. Jeżeli w złożonych Formularzach 2.2.A i/lub 2.2.B „Sprzęt” Wykonawca wskaże

inną liczbę nośników niż liczba wymagana zapisami SWZ, to otrzyma 0 (zero) punktów,

w kryterium „Sprzęt”. Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 4

ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp

wykonawca dokona zmiany liczby nośników, które podlegają ocenie i punktacji w ramach

kryterium „Sprzęt”, wówczas zamawiający w ramach danego kryterium nie przyzna punktów.

Dalej ustalono również, że w pkt 16 SWZ - Opis sposobu przygotowania oferty

zamawiający w pkt 16.5. wskazał, że Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz

niżej wymienione wypełnione dokumenty: (1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ) dla każdego

zadania; (2) Formularz „Kryteria pozacenowe” dla każdego zadania. Niezłożenie Formularza

„Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.

W toku postępowania RUTEX, wraz z ofertą złożył Formularz „Kryteria pozacenowe”,

w którym złożył oświadczenie o treści: Oświadczam, że oferuję łącznie 15 szt. nośników do

pługo-solarek i pługów, które będą wykorzystane do realizacji zadania, w tym: 13 szt. i więcej

nośników do pługo-solarek i pługów, które będą wykorzystane do realizacji zadania z rokiem

produkcji minimum 2005r. i 2 szt. i mniej nośników do pługo - solarek i pługów, które będą

wykorzystane do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. Powyższe

uprawniało zamawiającego do przyznania temu wykonawcy, zgodnie z pkt 21.1.3. SWZ,

maksymalnej liczby tj. 40 pkt w kryterium oceny ofert „Sprzęt”.

Następnie RUTEX został wezwany, pismem z 30 sierpnia 2021 r. do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym między innymi

wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania

tymi zasobami. Odpowiadając na to wezwanie i wypełniając przekazany przez

zamawiającego formularz formularz 3.5, RUTEX oświadczył, że dysponuje zgodnie z pkt.

8.2.4.2.b) SWZ 9 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji

zadania, wyprodukowanych minimum w 2005 r. oraz 6 szt. nośników do pługo-solarek i

pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, wyprodukowanych minimum w 2000 r.

Potwierdził w ten sposób, że spełnia wymagania minimalne, które zostały opisane w treści

warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że ich spełnienie było

niewystarczające do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „Sprzęt”, a za

to kryterium wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów.

Rozbieżność tą dostrzegł zamawiający, i pismem z 28 września 2021 r., działając w

trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie

liczby nośników do solarek i pługów - rok produkcji minimum 2005 oraz 2000 -

deklarowanych w Wykazie zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny i w

Formularzu Kryteria pozacenowe. W piśmie z 29 września 2021 r. złożonym

zamawiającemu, RUTEX wyjaśnił, że wszystkie z 15 wymaganych zapisami SWZ do

realizacji zamówienia nośników do pługo - solarek i pługów są z rokiem produkcji minimum

2005. Oświadczenie złożone w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.B) jest

więc zgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca, wypełniając Wykaz zdolności techniczne

lub zawodowe - potencjał techniczny (Formularz 3.5), zasugerował się treścią formularza

zaproponowaną przez zamawiającego oraz zapisami SWZ dotyczącymi warunków udziału w

postępowaniu i nie dokonał jego stosownej modyfikacji. Jednocześnie RUTEX przesłał w

załączeniu zmodyfikowany Wykaz.

Przystępujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zatem, że złożone przez niego

wraz z ofertą oświadczenie jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Wyjaśnił również

okoliczności,

w jakich doszło do sytuacji, w której zaistniała rozbieżność pomiędzy tym oświadczeniem

a treścią Wykazu.

Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że niezasadne

są zarzuty odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający winien odrzucić

ofertę RUTEX, gdyż ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd odnośnie posiadanego sprzętu, którym dysponuje. Przy czym

odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut nie twierdził, że RUTEX nie dysponuje taką liczbą

sprzętu lub, że będący w jego dyspozycji sprzęt ma datę produkcji wcześniejszą niż 2005 r.,

ale swój zarzut opiera na odmiennej treści oświadczenia złożonego przez niego celem

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Z uwagi na ciężar gatunkowy zarzutu wprowadzenia w błąd nie można uznać

przedmiotowego za wykazany, jeżeli opiera się wyłącznie na gołosłownym oskarżeniu czy

wątpliwościach formułowanych przez innego wykonawcę. Nie ulega również wątpliwości, iż

ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad

kontradyktoryjności, zatem to strony, w tym przypadku odwołujący 2, obowiązane są

przedstawiać dowody. Izba nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego

wypełnianiu (tak wyrok SN z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt Il CSK 293/07, wyrok SN z

dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt Il UKN 406/97). Zgodnie zaś z dyspozycją art. 534 ust. 1

ustawy Pzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu (w rozumieniu art. 6 kodeksu

cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp) w zakresie wykazania zasadności twierdzeń odwołania

niewątpliwie obciąża odwołującego 2, jako podmiot który kwestionuje rzekome zaniechania

zamawiającego. Odwołujący 2, poza niczym niepopartym stwierdzeniem, że RUTEX

wprowadził zamawiającego w błąd, bo nie dysponuje wymaganym sprzętem, swojej tezy w

żaden sposób nie uzasadnił, ani tym bardziej nie udowodnił. Z uwagi na powyższe zarzuty

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty RUTEX należało oddalić.

Izba uznała również za niezasadne zastrzeżenia odwołującego 2 w zakresie, w jakim

podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 3 i 4

ustawy Pzp dokonując wyboru oferty RUTEX w sposób niezgodny z przyjętymi kryteriami

oceny ofert. W jego ocenie wykonawcy temu niezasadnie przyznano 40 pkt w kryterium

pozacenowym „Sprzęt”, podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami oferta ta powinna

otrzymać 0 pkt.

Zgodnie z treścią SWZ zamawiający zamierzał przyznać wykonawcom punkty

w ramach kryterium „Sprzęt”, w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie

Załącznika do Oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.B dla

Zadania 2). RUTEX przedmiotowy formularz złożył wraz z ofertą i na jego podstawie

zamawiający przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów w ramach tego

kryterium. Co należy podkreślić oświadczenie to w toku całego postępowania nie podlegało

żadnym wyjaśnieniom i nie uległo zmianie.

Z kolei Formularz 3.5, nie był oświadczeniem przedstawionym na potrzeby oceny

ofert w kryterium oceny ofert, lecz stanowił on podmiotowy środek dowodowy. Z uwagi na to,

że zamawiający nabrał w tym zakresie wątpliwości, miał prawo i obowiązek wyjaśnić je w

trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, co w niniejszej sprawie uczynił. Wątpliwości co do treści

złożonego Formularza 3.5, choć niewątpliwie wyniknęły z porównania jego treści z treścią

oświadczenia złożonego przez RUTEX na potrzeby oceny oferty w kryterium „Sprzęt”,

dotyczyły wątpliwości w zakresie odnoszącym się do tego, czy wykonawca poprawnie

wypełnił Formularz 3.5, a nie czy oświadczenie składane wraz z ofertą odpowiadało

rzeczywistości, co odwołujący 2 sugeruje.

Nie było zatem podstaw do zmiany przyznanej RUTEX punktacji, który złożył

wyjaśnienia, które potwierdziły, że spełnia on zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak

i mogą mu zostać przyznane punkty w kryterium oceny ofert „Sprzęt”. Brak jest podstaw

do przyjęcia, że oświadczenie złożone w Wykazie jest tym prawidłowym w sytuacji, gdy

składając swoje oświadczenie odnośnie dysponowania sprzętem wraz z ofertą RUTEX był

świadom w jakim celu oświadczenie to składa i jakie konsekwencje wynikają z faktu złożenia

oświadczenia o określonej treści. Z kolei składając Wykaz, który miał potwierdzać spełnienie

warunków udziału w postępowaniu miał prawo uznać, że wynikać ma z niego wyłącznie

okoliczność spełnienia wymagać SWZ w stopniu minimalnym. Jakkolwiek niewątpliwie

popełnił w tym zakresie błąd, wyjaśnił go jednak wezwany przez zamawiającego, nie

zmieniając przy tym treści złożonego oświadczenia co do liczby sprzętu, którym dysponuje.

Skoro zatem wyjaśnienia wykonawcy potwierdziły, że zasadnie zostały mu przyznane punkty

w kryterium oceny ofert, to owo uchybienie popełnione w zakresie wskazania całego sprzętu,

którym dysponuje, a nie wyłącznie tego, który ma potwierdzać, że spełniony został warunek

udziału w postępowaniu, pozostaje bez wpływu na decyzję zamawiającego w zakresie

przyznanych RUTEX 40 pkt w kryterium oceny oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

Członkowie:

32