KIO 3025/21

Sygn. akt: KIO 3025/21

WYROK

z dnia 17 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 12 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez odwołującego

„Korporację Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie przy udziale wykonawcy

Transactor Security Sp. z o. o. w Warszawie przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „Korporację Wschód”

Sp. z o. o. w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy

pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego „Korporację Wschód” Sp. z o. o.

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego „Korporacji Wschód” Sp. z o. o. w Warszawie na

rzecz zamawiającego Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie

kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony

postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 17 listopada 2021 r. w sprawie KIO 3025/21

Zamawiający - Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie Pl. Bankowy 3/5, 00-950

Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup

i dostawa sprzętu - 12 podręcznych urządzeń do badania autentyczności dokumentów oraz

13 czytników na potrzeby Wydział Spraw Cudzoziemców w Mazowieckim Urzędzie

Wojewódzkim w Warszawie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP

00161391/01, dalej zwanej „postępowaniem”.

Postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez

zamawiającego w trybie podstawowym.

W dniu 13 października 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca „Korporacja Wschód” Sp. z o. o.

ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w trakcie oceny oferty

złożonej przez Transactor,

2. art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez jego przedwczesne zastosowanie wobec

niedokonania oceny oferty Transactor pod kątem przesłanek jej odrzucenia,

3. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy

Transactor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie,

4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy

Transactor, mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez

wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (dalej

zwanego „wykonawcą Transactor”), skierowania do wykonawcy Transactor wezwania do

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem

złożonych wyjaśnień i dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty

Transactor i powtórny wybór oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Podstawą złożenia

ofert była specyfikacja warunków zamówienia, do której wykonawcy składali pytania i która

została przez zamawiającego częściowo zmieniona w stosunku do pierwotnie opublikowanej.

W rozdziale 7 SWZ w pkt 7.2.2. zawarto postanowienie dotyczące fakultatywnej przesłanki

wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający oszacował

wartość przedmiotu zamówienia na kwotę netto 179 738,90 zł, co stanowi

221 078,85 zł brutto (wniosek o udzielenie zamówienia). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu

13 września 2021 r. Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia zamierza

przeznaczyć kwotę brutto 302 470,00 zł, aktualizując tym samym wcześniej oszacowaną

wartość zamówienia, biorąc pod uwagę wskazywany przez wykonawców w trakcie

zadawania pytań koszt aktualizacji oprogramowania.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący zwrócił

uwagę zamawiającego na konieczność wnikliwego zbadania prawidłowości złożonej oferty

przez wykonawcę Transactor pod kątem zgodności z przedmiotem zamówienia,

zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Wykonawca ten był bowiem stroną niewykonanej wcześniej umowy,

od której zamawiający odstąpił w 2020 r. Powodem odstąpienia było niedostarczenie dwóch

spośród zamawianych trzech przedmiotów stanowiących przedmiot umowy.

W dniu 16 września 2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy Transactor prośbę

o wyjaśnienia kwestii niewykonania wcześniejszej umowy. W odpowiedzi na wezwanie

złożono wyjaśnienia, w których wykonawca Transactor próbował dowodzić, że po pierwsze

w nieznacznej części nie wykonał umowy, co zdaniem odwołującego stoi w jawnej

sprzeczności z twierdzeniami samego zamawiającego - który w swoim wezwaniu wskazuje,

że Transactor nie dostarczył urządzeń wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. umowy,

tj. podręcznego urządzenia do weryfikacji autentyczności dokumentów (tj. urządzenie Regula

1025,01; 12 szt.) oraz czytnika dokumentów niewielkich rozmiarów podłączanego do

komputera za pomocą kabla USB (tj. urządzenia Regula 7034M.111 Full SDK, 10 szt.).

Pierwsze urządzenie dostarczył zaś grudnia 2020 r., a zatem po upływie określonego umową

terminu realizacji. Po drugie, Transactor w swych wyjaśnieniach całą winą za niewykonanie

umowy obarcza odwołującego próbując dowodzić, że na skutek tego, że odwołujący nie

chciał sprzedać mu urządzenia, on sam nie mógł zrealizować dostawy oraz odwołując się do

wcześniejszego postępowania przed Izbą mającego miejsce w 2020 r.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy Transactor, ponieważ w jego

ocenie wykonawca zaoferował i wycenił w tamtym przetargu urządzenia producenta Regula

nie posiadając na nie oferty, o którą - jak sam wskazał w swoich wyjaśnieniach, zwrócił się

do odwołującego trzy dni później. Takie zachowanie wykonawcy, który oferuje coś czego nie

posiada i na co w dacie składania oferty nie ma żadnej oferty handlowej należy ocenić jako

co najmniej rażące niedbalstwo.

W opinii odwołującego wykonawca Transactor miał świadomość, że rzeczone

urządzenia są dystrybuowane w tzw. systemie dystrybucji selektywnej, którą definiuje się

jako sieć wertykalnych porozumień między dostawcą a jego dystrybutorami, które nakładają

na dystrybutorów określone obowiązki w zakresie sposobu dystrybucji towarów dostawcy.

Najczęściej są to obowiązki dotyczące odpowiedniego wyszkolenia personelu, sposobu

prezentowania towaru, urządzenia i oznaczenia salonu sprzedaży w określony sposób oraz

zlokalizowania go we właściwym miejscu, zapewnienia określonych usług

przedsprzedażowych (np. możliwości przetestowania towaru) lub posprzedażowych (np.

usług serwisowych), promowania towarów dostawcy oraz osiągania określonego poziomu

obrotów. Jednocześnie umowy tworzące system dystrybucji selektywnej prawie zawsze

przewidują zakaz odsprzedaży towarów dystrybutorom spoza systemu (tzw. dystrybutorom

nieautoryzowanym). Dystrybucja selektywna dotyczy zwykle skomplikowanych produktów

wymagających specjalistycznej obsługi okołosprzedażowej, tak jak w niniejszym przypadku

oraz produktów, których wartość w dużym stopniu zależy od wizerunku marki.

W odwołaniu szeroko przywołano orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości dotyczące

dystrybucji selektywnej i skonkludowano, że odwołujący działał prawidłowo a zarazem nie

było możliwości, aby 16 czerwca 2020 r. wykonawca Transactor złożył ofertę na urządzenia

Regula, co spowodowało niewykonanie umowy nr BOU-IV.272.17.2020 w odniesieniu do

dwóch z trzech przedmiotów stanowiących jej przedmiot z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy doprowadzając do odstąpienia od umowy. Zatem w obecnym postępowaniu

zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Transactor z uwagi na wypełnienie

przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Odwołujący dodał, że w postępowaniu prowadzonym w 2020 r. wykonawca

Transactor, oprócz możliwości ubiegania się o status dystrybutora albo zadbania

o otrzymanie oferty producenta Regula przed upływem terminu składania ofert, mógł także

złożyć do zamawiającego wniosek o zmianę SIWZ w zakresie wymaganych parametrów

urządzenia, tak by złożyć ofertę na urządzenia innego producenta i żadnej z tych czynności

nie podjął. Odwołujący podkreślił również, że wykonawca Transactor tylko jeden raz w dniu

3 listopada 2020 r. zwrócił się do producenta o przedstawienie oferty na produkty firmy

Reguła stanowiące treść jego oferty z czerwca 2020 r. W swoim piśmie Transactor zawarł

głównie nieprawdziwe informacje dotyczące zawyżania cen przez odwołującego, sugerując,

że nie otrzymanie od producenta oferty może spowodować brak możliwości oferowania

produktów Regula w przetargach w przyszłości, co może prowadzić do wniosku, że będzie

usilnie wpływał w następnych przetargach na decyzje zamawiających w tym zakresie. Takie

zachowanie nie mogło spotkać się z akceptacją producenta.

Dalej odwołujący zauważył, że próby tłumaczenia wykonawcy Transactor, że w lipcu

2020 r. uzyskał ofertę od spółki LT Sezam na urządzenia Regula, których dostawa nie doszła

do skutku nie wnosi nic nowego do sprawy. Wykonawca nie był uprawniony do zaoferowania

16 czerwca 2020 r. urządzeń producenta Regula, bo ich ani nie posiadał, ani nie otrzymał na

nie oferty, ani nawet nie złożył żadnego zapytania ofertowego. To zatem wykonawca

Transactor jest w pełni odpowiedzialny za niewykonanie umowy z 2020 r.

Natomiast biorąc pod uwagę wszystkie doświadczenia zamawiającego związane

z niewykonaniem przez Transactor, że swojej winy, umowy z 2020 r. większego znaczenia

nabiera konieczność szczegółowej analizy złożonej w obecnym postępowaniu przez tego

wykonawcę oferty. Zamawiający nie żądał wskazania producenta urządzeń, jednak jest

uprawniony do szczegółowego zbadania czy istotnie przedmiot oferty odpowiada

przedmiotowi zamówienia oraz czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska biorąc pod

uwagę zaktualizowaną wartości zamówienia. Wdrożenie procedury badania rażąco niskiej

ceny jest uzasadnione okolicznościami niniejszego postępowania w kontekście uprzednio

przeprowadzonego.

Ponadto zdaniem odwołującego cena oferty wykonawcy Transactor opiewa na

180 133,50 zł i zestawienie ją z kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia wynoszącą

302 470,00 zł powoduje konieczność weryfikacji rażąco niskiej ceny wobec tego wykonawcy,

do którego winno być skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.

Zamawiający nie wdrożył tej procedury i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej mimo

wyraźnej dyspozycji zawartej w art. 224 p.z.p. Według odwołującego takie zachowanie jest

sprzeczne z narzuconą przepisami p.z.p. kolejnością wykonywania czynności zmierzających

do wyboru oferty najkorzystniejszej. W sytuacji, gdyby okazało się, że złożone przez

wykonawcę Transactor wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco

niskiej zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Tym samym zamawiający winien

unieważnić dokonany wybór najkorzystniejszej oferty i dopiero po upewnieniu się, że oferty

nie podlegają odrzuceniu, dokonać powtórnego wyboru.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Ponadto Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transactor Security Sp. z o. o. Trakt

Lubelski 257a, 04 - 667 Warszawa (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił

przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania

odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową Izbą

Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że

postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem,

a czynności stron i uczestników postępowania powinny być dokonywane w oznaczonej

formie, miejscu oraz czasie. Ustawodawca zobligował odwołującego, aby w terminie na

wniesienie odwołania wskazał czynność lub zaniechanie zamawiającego, której zarzuca

niezgodność z ustawą, zwięźle przedstawił zarzuty, określił żądanie i wskazał okoliczności

faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 -

10 p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy

przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu

(art. 555 p.z.p.).

Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze,

jest usiłowanie podnoszenia po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nowych

okoliczności faktycznych, które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony

prawnej, albo próba konwalidowania braków odwołania w zakresie wskazania podstawy

faktycznej poprzez wykorzystanie możliwości złożenia dowodów do czasu zamknięcia

rozprawy. W rozpoznawanym sporze jest to szczególnie jaskrawe, ponieważ samo

odwołanie jest niezwykle oszczędne w zakresach, które zostały omówione w dalszej części

uzasadnienia, a odwołujący poprzez składanie dodatkowych stanowisk pisemnych

i wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie

strony zostało jednoznacznie negatywnie ocenione przez orzecznictwo i doktrynę, gdzie

wskazuje się, iż granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle

określone przez zarzuty odwołania, oparte na jednoznacznej i precyzyjnej podstawie

faktycznej i poza treścią środka zaskarżenia odwołujący nie ma możliwości uzupełniania

zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli

zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały

wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie

może być, w świetle art. 555 p.z.p., brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę

(tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt KIO

431/20, z 11.02.2021 r. sygn. akt KIO 182/21). Pogląd ten jest aprobowany przez

sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

„Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty

odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu

zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. (...) Należało mieć jeszcze na

uwadze samą konstrukcję zarzutu. Mianowicie zarzut składa się z podstawy prawnej

i faktycznej - o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych

nieprawidłowości i brak jej podania, czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia

rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana

w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą

wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.”

(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por.

także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok

Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, wyrok Sądu

Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21).

Analogicznie wskazuje się w doktrynie: „Przedstawienie zarzutów oznacza

wskazanie, jakich naruszeń prawa dopuścił się zamawiający podczas wykonywania

skarżonej czynności, lub wskazanie, jakiej czynności zamawiający zaniechał, mimo że był

z mocy prawa zobowiązany do jej wykonania. O prawidłowym postawieniu zarzutu

w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania, czyli powołanie

naruszonych przepisów, ile wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych

uzasadniających naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.”

(tak A. Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red.

P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX).

Ponadto, „Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe

postawienie zarzutów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że o prawidłowym postawieniu

zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie

naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych

uzasadniających naruszenie przepisów PZP.” (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek,

J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 516, Warszawa

2021, Legalis).

Skład orzekający wskazuje, że orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych

zarzutów i nie ustanowiono w ustawie p.z.p. przypadków, kiedy poza te granice można

wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych

okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem

rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione

zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów

prawa, ale i uprawnieniem, z którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym

interesie. Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem

w ustawie p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego -

zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew

obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw

faktycznych odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości

uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana

ustawie p.z.p. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego

podnosi fakty, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są

one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę.

Warto również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest

postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę

rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. O ile na

podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy,

to okoliczności, z których chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, winien

uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na

brzmieniep.z.p.

Odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze zawsze musi zawierać

okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy p.z.p.

i należy rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone

twierdzenia o faktach, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności obowiązkiem

odwołującego jest bowiem wskazanie okoliczności, które uznaje za istotne dla

rozstrzygnięcia sporu - związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone,

a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Co szczególnie

istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych

żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie

wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia

w odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione - właściwego wskazania przedmiotowego

aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających żądania

odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na

rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów

zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji też

i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo

potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem

dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego

ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów

dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą,

stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania

odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania

i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby

z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19).

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń

poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu

o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku przetargu, zważając na granice zaskarżenia, które zakreśliły okoliczności

podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie

znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający aktualizował

kwotę oszacowania wartości zamówienia, co odwołujący wywodził z informacji o kwocie jaką

przeznaczono na jego realizację (informacja zamawiającego z dnia 13.09.2021 r.).

Nieprawdą jest, że doszło do takiej czynności zamawiającego w postępowaniu, nic takiego

nie wynika z akt sprawy. Kwota oszacowania w wysokości 179 738,90 zł netto (co daje

221 078,85 zł brutto, 42 100,32 euro) w toku całego przetargu nie była zmieniana. Dziwi

także stanowisko odwołującego, który stwierdza, że nie dość, iż doszło do zaktualizowania

wartości zamówienia, to spowodowane to było pytaniami wykonawców dotyczącymi

aktualizacji oprogramowania. Odwołujący nie był w stanie przedstawić żadnego dowodu na

poparcie swoich spekulacji, ponieważ nic takiego w postępowaniu nie nastąpiło.

Kwota przeznaczona na realizację zamówienia nie jest kwotą, o której mowa w art.

224 ust. 2 p.z.p. Odwołujący myli środki zabezpieczone w budżecie jednostki zamawiającej

z instytucją z art. 28 p.z.p. Ponadto zaoferowane w przetargu ceny (180 133,05 zł przez

przystępującego i 293 255,00 zł przez odwołującego) również nie powodują konieczności

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, ponieważ nie

został przekroczony 30% ustawowy limit. Zamawiający zatem trafnie podnosił, że nie miał

obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę przystępującego z powodu kryterium

arytmetycznego określonego w art. 224 ust. 2 p.z.p., zaś odwołujący nie wykazał

okoliczności przeciwnej.

Nie udowodniono także naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 p.z.p. Warto

krótko zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę

wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża odwołującego, który żąda jej przeprowadzenia. Nie

mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.

i dotyczy sytuacji, gdy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).

Podnoszone przez odwołującego okoliczności dotyczące rozwiązania wcześniejszej

umowy z zamawiającym i rzekoma nierzetelność przystępującego nie mieszczą się

w hipotezie art. 224 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym podstawą do rozpoczęcia procedury

weryfikującej cenę jest okoliczność, że cena (lub jej istotna część składowa) wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia albo budzi wątpliwości zamawiającego

w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentacji postępowania, bądź nałożonymi przez powszechnie obowiązujące przepisy.

W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste.

Postępowanie wyjaśniające cenę ma za zadanie weryfikację wyceny przedmiotu

zamówienia i wiąże się z ewentualną koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy, który

zaoferował cenę rażąco niską, czyli co do zasady dotyczy stricte samej oferty. Odwołujący

skupił się na podmiotowym aspekcie realizacji zamówienia, a nie na jego stronie

przedmiotowej, czego wymaga omawiana norma. Art. 224 ust. 1 p.z.p. odnosi się bowiem do

ceny w korelacji z przedmiotem umowy, czyli urządzeniami oferowanym w przetargu, a nie

do cech wykonawcy, który składa ofertę. Odwołujący nie wykazał, by istniała jakakolwiek

obiektywna wątpliwość, iż cena oferty przystępującego nie zawiera wszystkich wymagań

dokumentacji zamówienia, w żaden sposób nie odniesiono się do urządzeń, które wycenił

ten wykonawca. W odwołaniu nie ma też przykładowo faktów dotyczących zagrożenia

dostarczenia produktu niezgodnego z SWZ z powodu wysokości ceny. Skupiono się na

podważeniu rzetelności przystępującego bez odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co

nie wpisuje się w przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Takie okoliczności mogłyby raczej stanowić

pomocniczą argumentację, gdyby wykazano, że poziom ceny przystępującego powinien

budzić obiektywną wątpliwość zamawiającego. Niemniej, odwołujący także nie udowodnił,

aby przystępujący był wykonawcą nierzetelnym, który nie posiada właściwej zdolności

podmiotowej do realizacji zamówienia, nie wykazano bowiem konieczności wykluczenia go

z przetargu.

Po drugie, brak odniesienia się do wartości zaoferowanej przez przystępującego ceny

w odwołaniu odwołujący próbował konwalidować w pismach procesowych z 3 i 10 listopada

2021 r. Izba krytycznie ocenia próbę uzupełnienia podstawowych braków środka zaskarżenia

po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Jedynie na marginesie można dodać, że

podważanie sposobu i wartości oszacowania zamówienia przez zamawiającego jest

spóźnione także wobec brzmienia art. 515 ust. 3 pkt 2 p.z.p. Jeżeli odwołujący chciał

zakwestionować czynność szacowania, to powinien to zrobić we właściwym terminie - kwota

ta oraz kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynika z załączonego do odwołania

wniosku o udzielenie zamówienia (wniosek z dnia 12.08.2021 r.) i pomimo wiedzy

odwołującego o tych okolicznościach w odwołaniu nie zaskarżono wysokości oszacowania

czy przyjętej metodologii jej obliczenia. Ponadto nie udowodniono podniesionego w piśmie

z dnia 3 listopada 2021 r. braku funkcjonalności detekcji fałszywej luminescencji i gdyby

okoliczności te znalazły się w odwołaniu, należałoby wskazać, że wiedza odwołującego nie

jest wystarczająca dla postawienia skutecznego zarzutu, Izba orzeka bowiem na podstawie

dowodów, a nie przekonania stron. Podobnie w zakresie aktualizacji oprogramowania.

Dowód, który mógłby zostać powiązany z poziomem ceny urządzenia stanowi

zastrzeżony jako tajemnica handlowa odwołującego wydruk pt. umowa dystrybucyjna z dnia

1 stycznia 2020 r. pomiędzy odwołującym a podmiotem Regula Baltija. Skład orzekający

zauważa, że wydruk ten nie został podpisany przez strony umowy, podobnie jak załączony

do niego cennik. Niemniej, cena zaoferowana przez odwołującego nie jest poufna i została

wskazana w ofercie, zatem same relacje handlowe odwołującego - gdyby zostały

prawidłowo udowodnione - nie wniosłyby nic nowego do sprawy. Innymi słowy, odwołujący

na rozprawie usiłował skonstruować zarzut na kanwie swoich warunków cenowych, które

spowodowały zaoferowanie ceny podanej w jego ofercie, której wysokość nie stanowi

podstawy do wezwania przystępującego do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Ponadto na

rozprawie złożono tabelę dotyczącą kosztów prenumeraty licencji, gdzie wskazano dwa

podmioty Regula i Kessing. Tabela ta stanowi oświadczenie własne strony (została

podpisana przez umocowanego do reprezentacji przedstawiciela odwołującego), którego nie

poparto żadnym źródłowym materiałem dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało

właściwie udowodnić i powiązać z ofertą przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować

czy jej dotyczą, a w konsekwencji czy cena została zaniżona, czego również nie dokonano.

Nie wykazano także, aby wyłącznie Regula oraz Kessing były w stanie zaoferować

urządzenia spełniające warunki zamówienia.

Zgodnie z regułami procesowymi strona twierdząca, że doszło do zaniechania

wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących poziomu ceny powinna

wskazać w odwołaniu fakty, które stanowią o wypełnieniu przesłanek art. 224 ust. 1 p.z.p.,

a następnie winna te fakty udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek

dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać

się o tym, że przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa,

że to odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na

nim ciężarowi dowodowemu - w postaci materialnoprawnego skutku nieudowodnienia

istotnych okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych

zarzutów odwołania.

Ustalony w sprawie stan rzeczy powoduje, że w ocenie Izby nie zostały spełnione

przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. Nie udowodniono, że należycie działający zamawiający

powinien powziąć uzasadnione wątpliwości w zakresie poziomu ceny zaoferowanej przez

przystępującego, nie wykazano więc zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia

procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny tej oferty, zatem zarzut ten został przez Izbę

oddalony.

Odwołujący podnosił, że naruszono art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez jego

niezastosowanie wobec przystępującego i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania. Fakultatywna podstawa wykluczenia określona we wskazanej normie

wymaga kumulatywnego wykazania wskazanych w niej trzech przesłanek. Zamawiający ma

obowiązek wykluczyć wykonawcę, który: 1) z przyczyn lezących po jego stronie,

2) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, 3) doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W sprawie nie było spornym, że doszło do spełnienia trzeciej przesłanki podstawy do

wykluczenia, ponieważ w dniu 23 grudnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy

o zamówienie publiczne nr 290/2020/WSC z dnia 28 września 2020 r., zawartej pomiędzy

nim a przystępującym. Przedmiotem rzeczonej umowy była dostawa urządzeń do weryfikacji

autentyczności dokumentów oraz ich podłączenie, przeszkolenie pracowników

zamawiającego w obsłudze i wsparcie techniczno-szkoleniowe. Powodem rozwiązania

umowy był bezskuteczny upływ dodatkowego terminu wyznaczonego wykonawcy na

realizację zobowiązania w zakresie podręcznego urządzenia do weryfikacji - Regula 1025.01

(12 sztuk, 44 280,00 zł) i czytnika dokumentów - Regula 7034m.111 Full SDK (10 sztuk,

153 750,00 zł), które stanowią urządzenia wskazane w § 1 ust. 2 i 3 umowy. Zgodnie

z materiałem procesowym przystępujący dostarczył zamawiającemu komparator

wideospektralny Projectina Spectra Pro z zestawem komputerowym i drukarką

(453 870,00 zł), zaś pozostałe ww. urządzenia nie zostały dostarczone.

Strony różniły się w ocenie czy doszło do spełnienia dwóch pozostałych przesłanek

niezbędnych do eliminacji przystępującego z przetargu. Izba podzieliła w tym zakresie

stanowisko zamawiającego, który argumentował, że niewykonana część wcześniejszej

umowy nie wpisuje się w przesłankę niewykonania znacznego stopnia lub zakresu istotnego

zobowiązania wynikającego z zawartego stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający

podnosił, że decydującym było dla niego, że przystępujący dostarczył główne urządzenie

wskazane w umowie, o wartości niemalże 3/4 przedmiotu zamówienia, które było niezbędne

dla realizacji zadań nałożonych na jednostkę zamawiającą przez Wojewodę Mazowieckiego,

zaś niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów stanowiły jedynie

uzupełnienie zakupu i o ile ułatwiłyby pracę pracowników, to nie były kluczowe.

Stanowisko zamawiającego jest spójne i logiczne, a także znajduje potwierdzenie

w materiale procesowym. Izba nie znalazła podstaw, aby je zakwestionować, a dodatkowo

argumentację zamawiającego potwierdza okoliczność, że wszczęcie postępowania na

dostawę niewykonanej przez przystępującego części zamówienia nastąpiło dopiero w drugiej

połowie 2021 r., czego odwołujący nie kwestionował. Zatem skład orzekający nie znalazł

powodów, żeby przyjąć, że niewykonanie umowy spowodowało brak osiągnięcia głównego

celu udzielenia zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, ustalony stan rzeczy

potwierdza, że niedostarczone urządzenia miały charakter urządzeń pomocniczych,

wspierających pracę urzędników i nie były zamawiającemu niezwłocznie niezbędne, skoro

postępowanie na ich zakup wszczęto około sześć miesięcy po wymaganej dacie

dostarczenia. Obciążony ciężarem dowodu odwołujący także nie przedstawił żadnego

dowodu, że niedostarczone urządzenia podręczne i czytniki dokumentów nie miały dla

zamawiającego charakteru, na który wskazano. Nie zdecydowano się na podważenie tego,

co było główną potrzebą zakupową zamawiającego, i że istotna część zobowiązania została

przez przystępującego właściwie wykonana. Odwołujący pozostał w tym zakresie bierny i nie

przedłożył jakichkolwiek dowodów podważających twierdzenia jednostki zamawiającej.

Zarzut stanowi raczej polemikę z oceną zamawiającego. Odwołujący mając te same

informacje ocenia je inaczej niż jednostka zamawiająca (i pomija niewygodny dla jego

stanowiska procesowego charakter i zakres właściwie zrealizowanej przez przystępującego

części umowy), kiedy postawienie skutecznego zarzutu nie może sprowadzać się do

przedstawienie własnej, gołosłownej oceny wobec oceny dokonanej przez zamawiającego.

W odwołaniu skupiono się na konkurencyjnej ocenie charakteru niewykonanej części

umowy poprzez uwypuklenie aspektu ilościowego. Odwołujący podkreślał, że przystępujący

nie wywiązał się z dostawy 22 urządzeń. Izba wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy ilość

urządzeń nie jest decydująca, a przesłankę znacznego stopnia lub zakresu niewykonanego

zamówienia - w związku z treścią łączącej strony umowy - należy rozumieć przez pryzmat

istotności elementów zamówienia, i jeżeli odwołujący nie udowodnił, że niedostarczone

urządzenia są istotne, znaczące dla celu zawarcia umowy, to samo puste odniesienie się do

ilości nie jest wystarczające. Innymi słowy, nie podważono, że kluczowy element zamówienia

został wykonany, skoro więc przystępujący nie wywiązał się z mniej znaczącej dla

zamawiającego części zamówienia, to nawet przełożenie niedostarczonych urządzeń na ich

ilość czy na wartość procentową zamówienia (ok. 30%) nie będzie spełniało przesłanki art.

109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Ustawodawca wskazał w tej normie klauzule generalne, tak aby

wykonawcy nie byli wykluczani z postępowania z powodów błahych. Oznacza to

konieczność każdorazowego zbadania jakiej części zamówienia nie wykonano w korelacji

z brzmieniem umowy, którą rozwiązano w powiązaniu z istotną potrzebą zakupową

zamawiającego, która miała zostać spełniona. Nie można bowiem w oderwaniu od

okoliczności konkretnego stosunku obligacyjnego stwierdzić, że dany procent niewykonania

umowy, czy dana ilość niedostarczonych urządzeń, powoduje uznanie wykonawcę za

nierzetelnego kontrahenta i konieczność eliminacji z innych postępowań. Gdyby tak mogło

być, to ustawodawca wskazałby taki poziom w omawianych przepisach, a nie obligował

badających zdolność podmiotową zamawiających do dokonania oceny czy problem

z wcześniejszą umową dotyczył znaczącego stopnia lub znaczącego zakresu istotnego

zobowiązania. Tutaj nie ma mowy o żadnym automatyzmie, ponieważ relewantna jest waga

niezrealizowanej części zamówienia, postrzegana z perspektywy podmiotu, na rzecz którego

miała zostać wykonana dostawa, czego w odwołaniu zabrakło.

Ponadto jedynie na marginesie, ponieważ nie znalazło się to w odwołaniu,

a argumenty te zostały podniesione dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2021 r.,

Izba zauważa, że brak podziału zamówienia na części nie świadczy o niczym innym, jak

o uznaniu przez zamawiającego, że przedmiotu umowy nie można podzielić na oddzielne

zadania (art. 25 p.z.p.). Jak również większość umów w sprawie zamówień publicznych jest

realizowanych w ramach jakiś projektów, które posiadają określone harmonogramy. Zaś

odwołujący nie wykazał, że niedostarczone urządzenia były w tym zakresie istotne, czy aby

brak ich dostawy w umownym terminie spowodował jakiejkolwiek ujemne konsekwencje -

w szczególności mając na uwadze nieśpieszny termin wszczęcia przez zamawiającego

kolejnego postępowania w przedmiocie ich zakupu, kilka miesięcy po pierwotnym terminie

wykonania zamówienia.

Konkludując, skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, by

niedostarczone przez przystępującego w ramach umowy z dnia 28 września 2020 r.

urządzenia podręczne i czytniki dokumentów miały charakter, o którym mowa w art. 109 ust.

1 pkt 7 p.z.p., więc zamawiający prawidłowo nie wykluczył przystępującego z postępowania.

Brak spełnienia drugiej przesłanki fakultatywnej podstawy eliminacji z przetargu spowodował,

że weryfikacja czy przystępujący nie zrealizował mniej znaczącej części umowy z przyczyn

leżących po jego stronie nie była w sprawie konieczna. Jedynie zatem krótko można dodać,

że Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego także w tym zakresie, ponieważ

z zebranego w sprawie materiału procesowego, na który złożyły się przedłożone przez

strony i przystępującego dowody oraz dokumenty z postępowania, w tym materiał dotyczący

wcześniejszego sporu (sygn. akt KIO 1505/20), nie wynika jednoznacznie, że niewykonanie

bagatelnej części wcześniejszej umowy było spowodowane z przyczyn leżących wyłącznie

po stronie przystępującego. Co istotne również postępowanie wyjaśniające w zakresie treści

oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez przystępującego

przeprowadził w toku przetargu zamawiający (wezwanie z dnia 16.09.2021 r.), w wyniku

którego uzyskał wyjaśnienia wraz z dowodami, które zdaniem składu orzekającego oceniono

w sposób prawidłowy.

Z materiału procesowego wynika, że przystępujący i odwołujący są w konflikcie, a ich

stanowiska obszernie dokumentują pisma przekazywane zamawiającemu przez obydwu

wykonawców (zarówno w obecnym, jak i we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego), a także prowadzą konkurencyjną działalność na rynku.

Przystępujący twierdził, że uzyskał od odwołującego ofertę ustną na sporne urządzenia,

których nie dostarczono zamawiającemu, odwołujący podnosił konflikt interesów

odpowiadając na zapytanie ofertowe przystępującego i oferował urządzenia bezpośrednio

jednostce zamawiającej. Przystępujący zapewnił więc dostawę urządzeń od podmiotu

z Litwy, który ostatecznie wycofał się ze sprzedaży. Przy czym odwołujący nie udowodnił,

aby winę za to ponosił przystępujący, który właściwie wykazał, już na etapie badania i oceny

oferty przez zamawiającego, że przyjęto jego zamówienie do realizacji i zapłacono zaliczkę

za przedmiotowy sprzęt.

Odwołujący nie wykazał też, że posiada monopol na sprzedaż spornych urządzeń

w kraju (por. także wydruk umowy dystrybucji, w której podmiot Regula nie zapewnia mu

wyłączności), albo żeby przystępujący nie mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać oferty

od dystrybutora urządzeń Regula, który prowadzi działalność na terenie innego niż Polska

kraju Unii Europejskiej i odsprzedać ich polskiemu zamawiającemu - w tym nie wykazano,

że nie można nabyć urządzeń w ramach tzw. pasywnego kanału sprzedaży, zaś ilość

podmiotów współpracujących z Regula Baltija Ltd. w Łotwie, zgodnie z listą obrazującą stan

obecny, jest znaczna. Dodatkowo przystępujący udowodnił, że takie produkty są dostępne

i sprzedawane na rynku poprzez przedstawienie ofert ze stron internetowych i zastrzeżonej

jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty handlowej. Ponadto Izba zauważa, że nie ma

spójności pomiędzy przyczyną odstąpienia od umowy podaną przez zamawiającego

(opóźnienie), a naliczoną karą umowną (przyczyny leżące po stronie wykonawcy), która jest

kwestionowana przez przystępującego.

Zgromadzony materiał dowodowy jest zdecydowanie niewystarczający do wykazania,

że brak dostarczenia urządzeń podręcznych i czytników dokumentów w ramach umowy

z dnia 28 września 2020 r. nr 290/2020/WSC był spowodowany przyczynami leżącymi po

stronie przystępującego. Odwołujący nie udowodnił podnoszonego rażącego niedbalstwa.

Postawienie zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania nie może opierać się

wyłącznie na przekazaniu własnej oceny sytuacji dokonanej przez odwołującego. W sprawie

wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spór oraz na czym on polega, a także jakie

są stanowiska poszczególnych jego uczestników. Udowodniono powstanie sporu i jego

podstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał procesowy nie pozwala na jednoznaczne

ustalenie faktów, które mogłyby stanowić postawę do ustalenia zawinienia przystępującego

w zakresie okoliczności, że wcześniejsza umowa dla zamawiającego nie została

doprowadzona w całości do realizacji. Skoro zatem postępowanie dowodowe nie daje

podstaw do jednoznacznego przyjęcia zaistnienia przesłanki niewykonania umowy

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest niezbędne do jego wykluczenia na

kanwie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji eliminacji

przystępującego z postępowania, a w konsekwencji właściwie nie skorzystano z art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. a p.z.p.

Izba podzieliła także trafne stanowisko zamawiającego, że w rozpoznawanym sporze

a priori nie mogło dojść do naruszenia art. 287 ust. 3 pkt 1 p.z.p., który nie ma zastosowania

w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie jest prowadzone

na podstawie art. 275 ust. 1 p.z.p., w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia

negocjacji, więc zarzut ten jest chybiony.

Skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego zawiadomienie

o podejrzeniu popełnienia przestępstwa wraz ze zdjęciem aktu oskarżenia, jednak dowody te

okazały się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu składane przez strony

w postępowaniu odwoławczym już się ex lege w aktach postępowania znajdowały

(§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą

(Dz.U. z 2020 poz. 2453), podobnie część dokumentacji z wcześniejszego sporu, w tym

znacząca większość dotyczyła faktów bezspornych, tylko inaczej ocenianych przez strony.

Poza spektrum rozstrzygnięcia była złożona przez odwołującego umowa z Lubelskim

Zarządem Obsługi Przejść Granicznych i odstąpienie od tej umowy, nie dotyczą one bowiem

zarzutów zawartych w rozpoznawanym środku zaskarżenia.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc

odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.

obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało

oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę

wpis od odwołania.

Przewodniczący:

18