KIO 3023/21

Sygn. akt: KIO 3023/21

WYROK

z dnia 5 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez

wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Warszawskiej 53 (61-028

Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ul. J. P. Woronicza 17 (00-999 Warszawa) Oddział Terenowy

w Białymstoku z siedzibą Białymstoku przy ul. Włókienniczej 16A (15-464 Białystok)

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz

zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie Oddziału Terenowego

w Białymstoku z siedzibą Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 3023/21

Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Terenowy w Białymstoku

zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na Dostawę i

instalację elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji

uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych, o numerze referencyjnym:

ZP/TXCC/1/2021, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 17 września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00183885/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 12 października 2021 r. wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp

czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do

których zamawiający był zobowiązany, tj.:

- czynności odrzucenia oferty odwołującego, wobec błędnego przyjęcia, że treść oferty

odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia;

ewentualnie

- zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

przez odwołującego oferty.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że treść

jego oferty była zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1

Pzp przez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej przez niego oferty.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp;

- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu;

- nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu;

ewentualnie

- nakazanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

przez odwołującego oferty;

- obciążenie kosztami postępowania zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę

w postępowaniu, w którym 100% kryterium oceny ofert stanowiła cena. Zatem odwołujący

posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia albowiem niezgodne z prawem

czynności i zaniechania zamawiającego, w szczególności odrzucenie oferty odwołującego,

bezpodstawnie uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym

bezprawne i nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego spowoduje, że zaistnieje

możliwość poniesienia przez odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia

przez zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób

postulowany przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.

Tym samym odwołujący stwierdził, że wypada uznać, iż posiada on interes w uzyskaniu

zamówienia, zaś naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może doprowadzić do

poniesienia przez odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art.

505 ust. 1 Pzp, umożliwiają wniesienie przedmiotowego odwołania.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że stanowisko, które zostało zawarte przez

zamawiającego w treści pisma z dnia 7 października 2021 r. nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odwołujący zakwestionował forowany przez zamawiającego wymóg:

„zastosowania kart tego samego producenta”. Konieczne jest bowiem podkreślenie, że takie

oczekiwanie zamawiającego nie zostało wyrażone w treści dokumentów zamówienia, a w

szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, zwanym dalej: „OPZ”. Jedynie w punkcie

4.2.3 OPZ podano, że odbiornik wizyjny ma być kompatybilny z zastosowanymi kartami

nadawczymi. Zgodnie z definicją słowa „kompatybilność” zawartą w Słowniku Języka

Polskiego pojęcie to oznacza: „zdolność do bezkonfliktowego współdziałania”.

Kompatybilność nie jest zatem realizowana przez wyprodukowanie dwóch czy więcej

elementów przez tego samego producenta, ale poprzez zapewnienie warunków

technicznych aby te kilka komponentów ze sobą bezkonfliktowo współgrało.

W opinii odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertę, pominął także fakt, że

zaoferowany przez odwołującego w poz. 5 Wykazu Urządzeń zestaw SCEO® Spare Box

PRO P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) to zestaw dedykowany dla

ekranu SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 zaoferowanego w poz. 1, co

jednocześnie oznacza, że wszystkie zaoferowane komponenty są dedykowane dokładnie

temu ekranowi tj. są tożsame z komponentami zaoferowanymi w ekranie SCEO® LED

SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01. Odwołujący podkreślił, że ekran LED SCEO® LED

SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01, występuje na rynku wyłącznie z kartami odbiorczymi

marki NOVASTAR, a tym samym zestaw SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 (jako

dedykowany do tego ekranu) zawiera między innymi 2 karty odbiorcze marki NOVASTAR

tożsame i zgodne z OPZ. Niezależnie więc zatem od tego, że oczekiwanie zamawiającego

co do jednolitości producenta wszystkich urządzeń zaoferowanych w ramach zamówienia nie

znajduje uzasadnienia w dokumentach zamówienia, to w ramach złożonej przez

odwołującego oferty, zamawiający otrzymuje karty odbiorcze produkcji NOVASTAR zarówno

w ramach panelu LED, jak również w ramach elementów zapasowych.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest oświadczenie z dnia 11 października 2021 r.

podpisane przez pana S. L., pełniącego funkcję Account Manager w NOVASTAR, który jest

dedykowany do obsługi m.in. odwołującego. Zgodnie z tym oświadczeniem: „(...) produkt

SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 jest oparty na komponentach Novastar, o

czym świadczy jego karta danych. Stąd wspomniany ekran LED, a także następujące

zestawy części zamiennych: SCEO® Spare Box BASIC P1.5-2 / 0921-01, SCEO® Spare

Box PRO P1.5-2 / 0921-01 oraz SCEO® Spare Box PRO -2 P1.5-2 / 0921-01 jako

zawierające również komponenty Novastar w postaci kart odbiorczych są w pełni

kompatybilne z systemem sterowania i zarządzania ekranem Novastar LED, w tym ze

sterownikiem LED MCTRL4K oraz odbiornikiem światłowodowym CVT4K/S. Produkty i

ekrany LED SCEO są z powodzeniem instalowane w studiach telewizyjnych w całej Europie i

współpracują z urządzeniami Novastar w pełnej kompatybilności. Niniejszym oświadczamy,

że powyższe informacje są prawdziwe i prawidłowe.”.

W świetle powyższych wyjaśnień, w ocenie odwołującego, zarzut zamawiającego, który stał

się podstawą odrzucenia jego oferty, należy uznać za całkowicie chybiony, a czynność

zamawiającego za sprzeczną z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Niezależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, konieczne jest uwypuklenie, że w

przypadku zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do treści oferty złożonej

przez odwołującego i jej zgodności z warunkami zamówienia, zamawiający mógł potencjalnie

skorzystać z mechanizmu zawartego w treści art. 223 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu zamawiający nie żądał złożenia przez

wykonawców jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, czym w istocie zamknął

sobie drogę do technicznego kwestionowania treści ofert wykonawców pod względem ich

zgodności z OPZ na etapie badania i oceny ofert.

W tym stanie rzeczy odwołujący stwierdził, że wniesione przez niego odwołanie było

zasadne i zasługiwało na uwzględnienie.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.

Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich

podniesionych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,

przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 października 2021 r., w tym w

szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym

szczególnie załączniki nr 2 - Wykaz Urządzeń oraz nr 5 - Opis przedmiotu zamówienia

(zwany nadal: „OPZ”);

- Wykazy Urządzeń złożone w postępowaniu przez wykonawców;

- pismo z dnia 7 października 2021 r. stanowiące zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego;

2) załączone do odwołania:

- kartę katalogową ekranu LED SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 z informacją

dotyczącą zestawu SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01;

- oświadczenie z dnia 11 października 2021 roku podpisane przez Pana S. L. z NOVASTAR

wraz z tłumaczeniem na język polski;

3) załączone do odpowiedzi na odwołanie:

- zrzut ze strony internetowejwww.sceo.eu z dnia 11 października 2021 r.;

- zrzut ze strony internetowejhttps://shop.sceo.eu/sklep/ z dnia 11 października 2021 r.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale 10 SWZ zamawiający opisał co miało wchodzić w skład oferty. Z pkt

10.1.2 SWZ wynikało, że na ofertę składał się m. in. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z

5

załącznikiem nr 2 SWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia kart

katalogowych, ani innych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących oferowanego

sprzętu.

Wykaz Urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ został skonstruowany w

następujący sposób:

Lp.

Nazwa urządzenia

Ilość

Producent*

Typ/Model

/Wersja*

A

B

C

D

E

1.

Panel/kabinet LED

(zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt 3 OPZ)

56

2.

Karty nadawcze/kontrolery

LED

(zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt 4.1 OPZ)

2

3.

Odbiorniki wizyjne

(zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt 4.2 OPZ)

2

4.

Mediaserwer

(zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt 5.1 OPZ)

1

5.

Elementy zapasowe

(zgodny z wymaganiami

określonymi w pkt 9.2, 9.3,9.4

OPZ)

1 kpl.

* wypełnić we wszystkich wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu

określonego w kolumnie B

Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie

wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy.

W pkt 9 OPZ zamawiający wymienił elementy zapasowe wymagane w ramach

przedmiotu zamówienia, na które składały się:

- Moduł LED (opisany w pkt. 3.1.1 - 3.1.15) - szt. 4

- Karta odbiorcza kabinetu LED (opisana w pkt. 3.1.17) - szt. 2

- Zasilacze (przetwornice napięcia) panelu/kabinetu (opisane w pkt. 3.1.18) - szt. 2

Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz Urządzeń. W pkt 5

przedmiotowego Wykazu, który dotyczył elementów zapasowych, odwołujący w kolumnie D

obejmującej producenta wskazał SCEO®, natomiast w kolumnie E: SCEO® Spare Box PRO

P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) zestaw dedykowany dla ekranu z

pkt. 1.

W dniu 7 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał:

Zamawiający w wykazie urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ wymagał podania

producentów oferowanych urządzeń i podzespołów, a w poz. 5 wykazu Wykonawca winien

podąć producenta dla trzech elementów zapasowych tj. modułu LED, Karty odbiorczej

kabientu LED, zasilacza. Wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie w poz. 5

wykazu zaoferował wszystkie elementy zapasowe producenta SCEO określając to jako

zestaw o nazwie SCEO® Spare Box PRO P1.5- 2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty

odbiorcze). Z uwagi, że podzespół „Karta odbiorcza kabientu LED” z poz. 5 ma

współpracować z urządzeniami zaoferowanymi w poz. 2 i 3 odpowiednio - kontroler LED /

MCTRL 4K oraz odbiornik światłowodowy / CVT4K / S firmy NOVASTAR, jako część

zamienna w urządzeniu z poz. 1 (wynika to z OPZ ze względów technicznych), determinuje

to Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. Woronicza 17, wpisana do

Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd

Rejonowy dla m.st. Warszawy XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod

nr KRS 0000100679 o numerze identyfikacji podatkowej NIP 521-04-12-987 i kapitale

zakładowym wpłaconym całkowicie w wysokości 286 596 500,00 zł. TVP S.A. oświadcza, że

posiada status dużego przedsiębiorcy. Oddział w Białymstoku, ul. Włókiennicza 16A, 15-464

Białystok Telefon: +48 (85) 743-65-65, Obiektyw: (85) 664-81-20, Reklama: (85) 743-52-52,

Fax: +48 (85) 652-10-77 , ;

konieczność zastosowania kart tego samego producenta NOVASTAR dla zachowania pełnej

kompatybilności. Zaoferowanie „karty odbiorczej kabientu LED” innego producenta powoduje

brak kompatybilności ponieważ karty nadawcze i odbiorniki wizyjne muszą się komunikować

z kartami odbiorczymi umieszczonymi w panlu/kabiencie LED tworząc tzw. procesoring

wizyjny, który odpowiedzialny jest za przetwarzanie obrazu oraz sterownie diodami LED

umieszczonymi kabinetach LED. Zastosowanie zamiennej karty odbiorczej kabientu LED

innego producenta w opisywanym przypadku prowadzi do braku możliwości pracy,

komunikowania się zaoferowanych urządzeń przy jej użyciu. W związku z powyższym

zaoferowana zapasowa karta odbiorcza kabinetu LED producenta firmy SCEO jest

niezgodna z OPZ ponieważ nie będzie spełniać funkcji, której nadał jej Zamawiający tj.

części zamiennej, pasującej, identycznej, dodatkowej, awaryjnej, rezerwowej, itp. Powyższe

wynika również z ogólnodostępnych dokumentów na stronie producenta NOVASTAR

instrukcji bezpieczeństwa (Safety Manual- V.2.1). Producent jasno wskazuje, że nakazuje

używanie części zamiennych zalecanych przez NovaStar. Mając na uwadze wskazaną

niezgodność nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Każde

żądanie Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty będzie niedopuszczalnym negocjowaniem

oferty.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia;

- art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z treści

załącznika nr 2 do SWZ tj. Wykazu Urządzeń jednoznacznie wynikało, że wykonawcy

składający przedmiotowy wykaz wraz z ofertą zobowiązani byli wymienić producentów

wszystkich oferowanych urządzeń. Kolumny D oraz E Wykazu Urządzeń, które dotyczyły

podania producenta oraz typu/modelu/wersji urządzenia opatrzone zostały przypisem

oznaczonym * (gwiazdką), który wskazywał na konieczność wypełnienia we wszystkich

wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu określonego w kolumnie B, która

wskazywała nazwę urządzenia. Pkt 5 Wykazu Urządzeń dotyczył elementów zapasowych,

które zostały wymienione w pkt 9 OPZ, przy czym treść tego punktu wyraźnie wymieniała

poszczególne punkty z OPZ odpowiadające urządzeniom składających się na elementy

zapasowe. W związku z tym w przypadku zaoferowania urządzeń składających się na

elementy zapasowe, które pochodziły od różnych producentów, wykonawca składając ofertę

powinien wskazać tych producentów w kolumnie D złożonego wykazu. Tym samym

określenie ilości podane w kolumnie C Wykazu odnoszące się do jednego kompletu nie

mogło być mylące dla wykonawcy, ponieważ pkt 5 wskazywał, o które dokładnie urządzenia

chodziło. Oznaczenie odnoszące się do kompletu stanowiło co najwyżej określenie

wskazujące na zbiór urządzeń składających się na elementy zapasowe, co nie mogło

przesądzać możliwości podania w Wykazie tylko jednego producenta, nawet jeśli jego

urządzenia stanowiły znaczną większość składającą się na ten zbiór. Ponadto treść Wykazu

Urządzeń w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała kluczowe znaczenie, ponieważ na

potwierdzenie spełnienia wymagań z SWZ, zamawiający nie żądał innych środków

dowodowych np. katalogów, kart czy opisów.

Izba miała świadomość, że powyżej opisane stanowisko było restrykcyjne, jednakże w stanie

przedmiotowej sprawy, takie podejście należało uznać za prawidłowe. Po pierwsze należało

wskazać, że samo postępowanie przetargowe ma charakter formalny, przy czym formalizm

wynikający z założenia postępowania przetargowego nie ma wartości samej w sobie, ale

wynika z zasad systemu zamówień publicznych. Po drugie rezygnacja zamawiającego z

wymagania szczegółowych, przedmiotowych środków dowodowych mogących potwierdzić

zgodność oferowanych przez wykonawców urządzeń z warunkami SWZ spowodowała, że

kluczowym dokumentem dla zbadania czy zaoferowany sprzęt był zgodny z treścią SWZ

okazał się Wykaz Urządzeń, przez co taki wykaz, złożony przez wykonawcę, nie mógł budzić

żadnych wątpliwości. Po trzecie skład orzekający zwrócił uwagę na ofertę złożoną w

postępowaniu przez wykonawcę SHADOK AV Sp. z o.o. Sp. k. i sposób zaoferowania

urządzeń, w tym elementów zapasowych w pkt 5 Wykazu Urządzeń przez tego wykonawcę,

który oferując elementy zapasowe pochodzące od różnych producentów wymienił ich

wszystkich z nazwy w kolumnie D złożonego Wykazu.

Zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, badanie i ocena ofert w

postępowaniu musi opierać się tylko o dokumenty, które wykonawcy złożyli wraz z ofertą. W

związku z tym wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1

Pzp, w sytuacji gdy z treści jego oferty jasno wynikało co zaoferował odwołujący, a

mianowicie, iż zaoferował produkty i elementy niezgodne z treścią oferty i z oczekiwaniami

zamawiającego, doprowadziłoby do negocjowania złożonej oferty i zmiany jej treści, co jest

niedopuszczalne. W przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez odwołującego

oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był zobligowany do

wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby do

nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty, zatem zamawiający

słusznie odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp,

zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi

w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie

z definicją określoną w art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia

lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia. Z definicji

warunków zamówienia wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i

jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne),

dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego

przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako

oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom

zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do

przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że oferta odwołującego była

niezgodna z warunkami zamówienia w związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5

Pzp został oddalony.

Z przyczyn podanych powyżej Izba oddaliła także zarzut ewentualny dotyczący

naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po

upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej

regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej

oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Jak wynika z powyżej

dokonanego ustalenia w przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez

odwołującego oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był

zobligowany do wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby

do nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym, nie

każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy

poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego

profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w

sposób kompletny i zgodny z wymaganiami zamawiającego.

Z powyżej określonych powodów Izba uznała, że dowody załączone do odwołania oraz

złożone w formie pisemnej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, nie mogły

doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Wobec braku wymagania przez zamawiającego

kart katalogowych oraz oświadczeń producenta decydujące znaczenie miała treść Wykazu

Urządzeń, tym samym przyjęcie dokumentów załączonych do odwołania doprowadziłoby de

facto do uzupełnienia treści oferty, a przez to do niedopuszczalnej zmiany jej treści.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od

odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku).

Przewodniczący: ..............................

11