KIO 3020/21

Sygn. akt: KIO 3020/21

WYROK

z dnia 2 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 29 października 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez

wykonawcę WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P.

Sp. J. z siedzibą w Radomiu,

w postępowaniu prowadzonym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego, Warszawa,

przy udziale wykonawcy A.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU

"DAFI" A.Ł., Białystok, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy

WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z

siedzibą w Radomiu, wezwać wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dokonać ponownej oceny

ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy WOLPRES

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J., z siedzibą w

Radomiu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Służbę Kontrwywiadu

Wojskowego, w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp. J.

z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie na

rzecz wykonawcy WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo

Usługowe K.P., G.P. Sp. J. z siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 3020/21

W dniu 12 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy WOLPRES Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe K.P., G.P. Sp.

J. z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Służbie

Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie (dalej „Zamawiający”) nieprawidłowe odrzucenie

oferty Odwołującego w częściach 1-3, a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt

5, art. 239 ust. 1 ustawy oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu. Odwołujący

wnosi o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania

ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 7 października

2021 r. otrzymał od Zamawiającego pismo zawierające informacje o wyborze

najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzuceniu złożonej przez

Odwołującego oferty w części 1-3. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego

dokonane w przedmiotowym postępowaniu określone ww. piśmie w sposób oczywisty

naruszają interes Odwołującego pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia. Jednocześnie stoją w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami

prawa na wstępie przywołanymi. Szczegółowo uzasadniając treść postawionych zarzutów

wskazać należy, co poniżej.

Odwołujący wskazał, że jako powód odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał na brak

podania numerów katalogowych oferowanych produktów, co w ocenie Zamawiającego

stanowi o braku możliwości weryfikacji zgodności cech użytkowych oferowanych produktów

ze wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie uzasadnienie

odrzucenia jego oferty uznać należy za całkowicie chybione. Zgodnie z treścią załączników

nr 1a, 1b i 1c SWZ — formularz asortymentowo — cenowy Zamawiający wymagał podania w

złożonej ofercie nazwy producenta, nazwy handlowej oraz numeru katalogowego

oferowanych produktów. W złożonej ofercie w części dotyczącej formularza asortymentowo-

cenowego Odwołujący wskazał, że w każdej pozycji podał informacje (nazwę producenta

oraz nazwę handlową oferowanego produktu) jednoznacznie wskazujące na zaoferowany

produkt. Na podstawie wskazanych w ofercie Odwołującego informacji identyfikujących

każdy z oferowanych produktów Zamawiający może jednoznacznie zweryfikować zgodność

treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia określonego w treści SWZ. Brak w

podania przez Odwołującego części numerów katalogowych oferowanych produktów przy

jednoczesnym podaniu nazwy producenta oraz nazwy handlowej oferowanego produktu nie

wpływa na brak możliwości jednoznacznej identyfikacji przez Zamawiającego rodzaju i

zakresu oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji na ocenę zgodności treści

oferty z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

27.01.2017 r., KIO 88/17, KIO 95/17.

Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ następuje, kiedy

zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia, pomimo, że postawił

wymóg w SWZ dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego zamówienia.

Wykonawcy nie mogą jednak ponosić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia

oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, w sytuacji kiedy z przyczyn obiektywnych wymagany

sposób identyfikacji nie istnieje (np. producent nie stosuje nr katalogowych) i kiedy w inny

sposób wykonawca pozwolił na identyfikację oferowanych produktów i sprawdzenie, czy te

produkty są zgodne z SWZ.

Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający

wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje

odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być

niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z

definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, która stanowi, że poprzez warunki

zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o

udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki

odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego

dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia

oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się

świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na

sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób

nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,

sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91—98

ustawy. Norma art. 226 ust. I pkt 5 ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu

zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,

warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak Prawo

Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa, 2021).

Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na

niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na

siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Ww. niezgodność ma miejsce

w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego

realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października

2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być

oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do

merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu

zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający

oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Odwołującego brak podania w złożonej ofercie przez Odwołującego części

numerów katalogowych oferowanych produktów przy jednoczesnym podaniu nazwy

producenta oraz nazwy handlowej pozwalających na ich jednoznaczną identyfikację przez

Zamawiającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy. Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PPHU DAFI A.Ł. skutkował

naruszeniem przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, co w konsekwencji sprawiło, iż

interes Odwołującego doznał uszczerbku w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż w

przypadku dokonania oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy to oferta Odwołującego

winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w przedmiotowym

postępowaniu w częściach 1-3.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na dostawę środków czystości, artykułów higienicznych oraz artykułów gospodarczych. do

miejsca wskazanego przez Zamawiającego w Warszawie ul. Wojciecha Oczki 1, Poznaniu

ul. Janusza Kulasa 8, Krakowie ul. Montelupich 3, Gdyni ul. Korzeniowskiego 8/10

(załadunek, opakowanie, czynności związane z przygotowaniem dostawy, transport,

rozładunek w miejscu (magazynie) wskazanym przez Zamawiającego, ubezpieczenie, itp.).

(dalej „Postępowanie”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w

Załącznikach nr 2a, 2b i 2c do SWZ. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego

na trzy części.

W Rozdziale XIII SWZ Zamawiający wskazał, że oferta musi być sporządzona na podstawie

załączników do SWZ w języku polskim, do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie

Formularza Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1a, 1b i 1c do SWZ. Zamawiający

wskazał, że wypełniony Formularz Ofertowy, sporządzony zgodnie z Załącznikiem 1a, 1b i

1c, musi zawierać w szczególności:

a) wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia, ceny jednostkowe brutto, łączną

cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminów realizacji zamówienia, oświadczenie

o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SWZ i projektowanych

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bez zastrzeżeń oraz inne dane lub

dokumenty niezbędne do dokonania oceny oferty;

b) oświadczenie o podwykonawcach, w tym informację, którą część zamówienia

Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy i podania przez Wykonawcę nązw

podwykonawców, zgodnie z Rozdziałem IV pkt. 8 SWZ,

c) pełne dane Wykonawcy umożliwiające jednoznaczną jego identyfikację w

ogólnodostępnych bazach danych takich jak Krajowy Rejestr Sądowy czy Centralna

Ewidencja i Informacji o Działalności Gospodarczej.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 1a, 1b, oraz 1c do SWZ - Formularz cenowy, Zamawiający

wyszczególnił asortyment składający się na poszczególne części zamówienia. W pkt 1 został

zawarty zapis: Oferujemy realizację zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia

dla Części nr 1/2/3, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SWZ. W kolumnie 3 Zamawiający wskazał, że wymaga wskazania nazwy

producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru katalogowe. W kolumnie

2 tabeli została zamieszczona następująca informacja: Opis artykułu - Zgodnie z Opisem

przedmiotu zamówienia dla Części nr 1/2/3.

W załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia dla poszczególnych części zamówienia (dalej „OPZ”). Zamawiający

szczegółowo opisał wymagane parametry, właściwości, pojemność oraz wagę.

Ponadto Izba ustaliła, że w formularzu oferty wykonawca składał oświadczenie, że oferuje

realizację zamówienia, wykonaną zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.

Izba ustaliła, że w dniu 10 września 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w

Postępowaniu. Odwołujący złożył oferty w każdej części zamówienia. Izba ustaliła, że

Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego załączniki nr 1a, 1b oraz 1c. W zakresie

szeregu oferowanych produktów wykonawca oświadczył, iż nie posiadają one numeru

katalogowego. Wykonawca wskazał producenta oraz nazwę handlową oferowanego

produktu.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r. poinformował

Odwołującego o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał, że oferta

Odwołującego została odrzucona ponieważ w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c wykonawca nie

podał nr katalogowych dla oferowanych produktów w związku z tym Zamawiający nie jest w

stanie zweryfikować czy oferowane produkty spełniają wymagania wskazane w SWZ.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało

uwzględnieniem odwołania.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający

odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca

zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali

przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, w

szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł zastosować

podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi wskazać w sposób jasny i

precyzyjny na czym konkretnie taka niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega,

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi merytorycznymi

wymaganiami zamawiającego. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest

niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ustawodawca bowiem

umożliwia wezwanie wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści

oferty przed jej odrzuceniem przez zamawiającego. O ile każdorazowo treść oświadczenia

woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru

wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą

jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do

oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią

SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie

odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ w warstwie merytorycznej. Izba

podkreśla, że uchybienia o charakterze formalny, które nie wypływają na zakres jak i sposób

wykonania zobowiązania określony pierwotnie w treści oferty wykonawcy nie mogą stanowić

podstawy do odrzucenia oferty. Nadrzędnym celem postępowania przetargowego winno być

dążenie zmawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców

z postępowania służąca wyłącznie zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady

formalizmu. Formalizm postępowania przetargowego to nie cel działania zamawiającego, ale

zasada która winna być wdrożona przez zamawiającego mając na uwadze art. 16 i 17

ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że przeprowadzenie każdego

postępowania przetargowego rodzi określone koszty po stronie zamawiających, jak i

wykonawców. Wymaga zaangażowania osobowego, niejednokrotnie finansowego

podmiotów publicznych i prywatnych. Mając zaś na uwadze zasadę efektywnego

gospodarowania środkami publicznymi, zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców

winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści

ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, podjąć działania służące ich

wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił

ofertę Odwołującego. Czynność Zamawiającego była zdaniem Izby przedwczesna, zaś z

okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców

w prowadzonym postępowaniu. Należy wskazać, że nie było sporne w sprawie, że zgodnie z

postanowieniami SWZ, Zamawiający w załączniku nr 1a, 1b oraz 1c, wymagał wskazania w

kolumnie 3 nazwy producenta, nazwy handlowej oferowanego produktu oraz numeru

katalogowego. Również nie jest sporne w sprawie, że w kolumnie nr 2 ww. formularzy

wykonawca składał oświadczenie co do każdego z oferowanych produktów, iż produkt jest

zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 2a, 2b oraz 2c do SWZ.

Nie było również sporne, że w OPZ Zamawiający sprecyzował wymagane pojemności, jak

inne wymagane właściwości produktów składających się na każdą część zamówienia. Dalej

wskazać należy, że Odwołujący w złożonych formularzach cenowych podał wszystkie

informacje wymagane przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał nazwę producenta

oferowanego produktu, nazwę handlowe, zaś w odniesieniu do szeregu produktów wskazał,

że posiadają one numerów katalogowych. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że

niemożność wskazania numerów katalogowych dla części oferowanych produktów ma

charakter obiektywny. Producenci nie nadają poszczególnym środkom

chemicznym/czystości numerów katalogowych, z tego prostu powodu, iż dla takich

produktów nie są prowadzone katalogi produktów. Nie sposób zatem wymagać od

wykonawcy precyzowania numerów katalogowych w sytuacji, gdy takich numerów nie nadaje

sam producent. Jak zaś wynika z okoliczności sprawy, produktom takim nadawane są nr

EAN. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający sam dopuścił możliwość identyfikacji

oferowanych produktów poprzez nr EDN w odniesieniu do produktów oferowanych przez

Przystępującego. Trudno zatem uznać, że takie postępowanie Zamawiającego stanowiło

poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców. Po pierwsze, w SWZ

Zamawiający nie zawarł żadnych postanowień umożliwiających podanie zamiast nr

katalogowego nr EDN. Po drugie, jeśli Zamawiający dopuścił taką możliwość na etapie

badania ofert, to winien zastosować ja w odniesieniu do każdego w wykonawców, nie zaś

wyłącznie w stosunku do wybranego wykonawcy. Odrzucając zaś ofertę Odwołującego bez

jakiejkolwiek próby wyjaśnienia jej treści i ewentualnych niezgodności oferowanych

produktów z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ stanowiło, zdaniem

Izby, wyraz nierównego traktowania wykonawców i niezasadnego prymatu zasady

formalizmu Zamawiającego.

Izba ponadto podkreśla, że z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jaki

sposób zaoferowane przez Odwołującego produkty nie spełniają wymagań Zamawiającego

określonych w OPZ. Zdaniem Izby sam fakt braku wskazania numerów katalogowych w

sytuacji, gdy produkty takich numerów nie posiadają nie może automatycznie powodować

niezgodności oferty ze SWZ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że poprzez

podanie nazwy producenta i nazwy handlowej nie ma możliwości weryfikacji pojemności

oferowanego produktu. Izba uważa takie stanowisko za niezasadne. Po pierwsze, sam

Zamawiający określił w OPZ wymaganą pojemność produktów czy też wagę. Wykonawca w

kolumnie nr 2 formularzy ofertowych złożył w odniesieniu do każdego z oferowanych

produktów oświadczenie, że oferuje produkt zgodny z wymaganymi Zamawiającego, a więc

o pojemności czy wadze określnej w OPZ. Zamawiający zaś w żaden sposób nie wykazał, iż

pod nazwą handlową wskazaną przez Odwołującego producent (również w sposób

niebudzący wątpliwości określony przez Odwołującego) nie oferuje produktu wymaganego

przez Zamawiającego. Trudno również zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca mógł w

odpowiednim terminie zaskarżyć postanowienia SWZ w zakresie wymogu podania numerów

katalogowych. Po pierwsze, jak wykazał Odwołujący, w poprzednio prowadzonym przez

Zamawiającego postępowaniu wykonawca również nie wskazał numerów katalogowych dla

części oferowanych produktów, a mimo to, jego oferta została wybrana przez

Zamawiającego, zaś Odwołujący wykonał zamówienie na rzecz Zamawiającego. Po drugie,

trudno wymagać, aby wykonawca na etapie publikacji SWZ znał w pełni asortyment, który

zaoferuje Zamawiającemu czy też posiadał pełną wiedzę o tym czy dany produkt jest

oznaczony numerem katalogowy. Takie oczekiwanie, jest zdaniem Izby, bezprzedmiotowe i

nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego.

Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanego stanu faktycznego, zasadne było nakazanie

Zamawiającemu nieunieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie

odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający po dokonaniu ww.

czynności, na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp winien wezwać Odwołującego do

złożenia wyjaśnień oferty. Skoro w odniesieniu do wykonawcy A.Ł. Zamawiający uznał, że

identyfikacja produktów za pomocą kodu EAN jest wystarczająca, to również w stosunku do

Odwołującego Zamawiający powinien zastosować taki sposób weryfikacji oświadczania

Odwołującego co do zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego.

Zdaniem Izby Odwołujący sprecyzował swój przedmiot świadczenia na rzecz

Zamawiającego - określił producenta oraz nazwę handlowego każdego z oferowanych

produktów. Zamawiający nie wykazał, że pod wskazaną przez Odwołującego nazwą

handlową oferowany jest przedmiot zamówienia niezgodny z opisem zawartym w Załączniku

nr 2a, 2b oraz 2c. Okoliczność, iż dostępne są produkty o różnych pojemnościach nie

stanowi, zdaniem Izby, wystarczającego argumentu do odrzucenia oferty Odwołującego.

Wymagana bowiem pojemność czy waga było jednoznacznie określona przez

Zamawiającego i potwierdzone przez Odwołującego w kolumnie nr 2 formularzy ofertowych.

Zdaniem Izby, przypisanie zaś do każdego z takich produktów kodu EAN nie będzie

stanowić zmiany treści oferty wykonawcy, gdyż będzie on oferował nadal produkty pierwotnie

określone w formularzach ofertowych.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

11