KIO 3018/21

Sygn. akt: KIO 3018/21

WYROK

z dnia 17 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 13 listopada 2021 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 roku przez

wykonawcę H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w

Bytomiu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Lubliniec

przy udziale wykonawcy A. M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "DOMAX" A. M. z siedzibą w Boronowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3018/21

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą

w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 3018/21

Zamawiający Gmina Lubliniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pod nazwą „Wykonanie robót związanych z bieżącym utrzymaniem dróg, ulic,

placów i chodników na terenie gminy Lubliniec”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 9 września 2021 roku pod numerem 2021/BZP 175378/01.

11 października 2021 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) -

zwana dalej „ustawą PZP / ustawa” oraz art. 505 ust. 1 PZP w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2

lit. a) PZP Odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając czynność podjęte oraz zaniechanie

czynności przez Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz

wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.U.H. DOMAX A. M. z siedzibą

w Boronowie ( dalej „DOMAX”) oraz zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia lub

uzupełnienia brakujących dokumentów (innego dokumentu w rozumieniu art. 128 ust. 1 PZP

lub podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP - tj. przez jego zastosowanie i

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść

oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący nie dołączył do

oferty załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej: wysokość

stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów ogólnych,

wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen

materiałów budowlanych, podczas gdy powyższy załącznik nie stanowi części oferty

ale przedmiotowy środek dowodowy, tak więc Zamawiający nie mógł uznać

niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia określonymi

w Postępowaniu,

2) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP - przez jego niezastosowanie

i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia innego dokumentu, tj. załącznika

przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej: wysokość stawki

roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów ogólnych, wysokość

wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen

materiałów budowlanych

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej

art. 107 ust. 2 PZP przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego

potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami

Zamawiającego tj. załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej:

wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku,

wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen

materiałów budowlanych;

3) art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty DOMAX, podczas gdy

to oferta Odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą

i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania

i jego uwzględnienie w całości,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także

dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,

które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu

z 6 października 2021 roku,

- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny

ofert złożonych w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych

i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania

ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący

ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego

jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku.

Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że oferta Odwołującego nie powinna

podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu. Ponadto,

należy wskazać, że Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w Postepowaniu, a gdyby

nie naruszenia wskazane w niniejszym odwołaniu, których dopuścił się Zamawiający,

to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu,

a tym samym Odwołujący uzyskałby zamówienie i osiągnąłby zakładany zysk z jego

realizacji.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

STAN FAKTYCZNY

Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje wykonanie robót

związanych z bieżącym utrzymaniem dróg, ulic, placów i chodników na terenie gminy

Lubliniec.

W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty - Odwołującego, DOMAX oraz OLS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (adres: ul. Chopina 2, 42-700 Lubliniec), z których

najtańsza, tj. oferta Odwołującego opiewała na kwotę 1.849.565,59 zł.

Dowód: Informacja z otwarcia ofert w Postępowaniu (w aktach niniejszego Postępowania).

W dniu 6 października 2021 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu w Postępowaniu

oferty Odwołującego oraz wyborze oferty DOMAX jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

Zamawiający uzasadnił swoją decyzje co do odrzucenia oferty Odwołującego w następujący

sposób - treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawcy nie

dołączył do oferty załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej,

tj.: wykazu kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykazu kosztorysowych

cen materiałów budowlanych.

Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz odrzuceniu

oferty Odwołującego (w aktach niniejszego Postępowania).

W zakresie zarzutów odwołania:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający doprecyzował przy tym w informacji o odrzuceniu oferty, iż podstawę

odrzucenia stanowi brak dołączenia do oferty załącznika przedstawiającego dane przyjęte w

kalkulacji ofertowej, tj.: wykazu kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz

wykazu kosztorysowych cen materiałów budowlanych („RMS”). Wobec powyższego,

Zamawiający uznał, że w wyniku niezłożenia przez Odwołującego rozbicia cenowego RMS

jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu.

Odwołujący złożył formularz oferty zgodny z wzorem nr 2 do Specyfikacji Warunków

Zamówienia w niniejszym Postępowaniu („SWZ”). Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego

załączył również kosztorys ofertowy, który przedstawia szczegółowe rozbicie ceny

na ceny jednostkowe. Kosztorys przedstawia wycenę wraz z opisem każdej pozycji

wymaganej przez Zamawiającego, odnosi się do jednostki miary, ilości, ceny oraz wartości

danej pozycji. Wszystkie wskazane i wycenione pozycje składają się na cenę końcową

tj. 1.849.565,59 zł.

Dowód: Formularz oferty - wzór złożony przez Odwołującego w Postępowaniu (w aktach

niniejszego Postępowania)

Kosztorys ofertowy sporządzony przez Odwołującego (w aktach niniejszego Postępowania)

Odwołujący podał, że to kosztorys ofertowych jest najważniejszym dokumentem, ponieważ

to właśnie on podlega ocenie przez Zamawiającego w kontekście ceny oraz weryfikacji, czy

zostały w ramach ceny uwzględnione wszystkie pozycje, których Zamawiający wymagał.

Natomiast rozbicie cenowe RMS, należy uznać za dokument o charakterze pomocniczym,

a nie formalnym. Nie podlega on ocenie przez Zamawiającego, bowiem jego zadaniem jest

jedynie odniesienie do elementów, które składają się na cenę jednostkową.

W związku z powyższym, niezasadne jest uznanie braku dokumentu RMS za złożenie oferty

niezgodnej z warunkami zamówienia. Z dokumentów, które są w posiadaniu Zamawiającego

tj. formularza oferty oraz kosztorysu ofertowego należy wnioskować, że Odwołujący

zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi

przez Zamawiającego.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, RMS stanowi inny dokument składany

w Postępowaniu, do którego wezwania zobligowany jest Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1

PZP. Alternatywnie, z daleko posuniętej ostrożności RMS można kwalifikować jako

przedmiotowy środek dowodowy, tj. środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych

robót budowlanych z wymaganiami, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub

wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 PZP). Jednak zarówno

w przypadku kwalifikacji RMS jako „inny dokument” lub jako „podmiotowy środek dowodowy”

podlega on uzupełnieniu w trybie odpowiednio przepisu art. 128 ust. 1 PZP albo art. 107 ust.

2 PZP.

Uznając, że RMS stanowi inny dokument (ewentualnie przedmiotowy środek dowodowy),

który może zostać uzupełniony Zamawiający był zobligowany wezwać Odwołującego

w trybie art. 128 ust. 1 PZP (ewentualnie art. 107 ust. 2 PZP), który stanowi, iż jeżeli

wykonawca nie złożył innych dokumentów w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę

odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie

(ewentualnie, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych

lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do

ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia).

Argumentem dodatkowo przemawiającym za uznaniem, że RMS nie stanowi części oferty

jest brzmienie SWZ. Zgodnie z pkt. XIII SWZ ppkt. 6 Do oferty należy dołączyć: a) kosztorys

ofertowy wraz z załącznikiem przedstawiającym dane przyjęte w kalkulacji ofertowej:

wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów ogólnych,

wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen materiałów

budowlanych. Z powyższego postanowienia wynika, że kosztorys nie stanowi oferty per se,

a jedynie powinien być do niej załączony, co potwierdza jego odrębność jako dokumentu.

Wobec czego, może on zostać uzupełniony w ramach postępowania. W związku z tym,

należy uznać, że Zamawiający bezzasadnie uznał rozbicie cenowe RMS za część oferty

lub dokumentów opisujący sposób wykonania zamówienia - bowiem stanowi on inny

dokument w rozumieniu art. 128 ust. 1 PZP (ewentualnie przedmiotowy środek dowodowy).

Tym samym, w ramach Postępowania Zamawiający powinien wezwać Odwołującego

do uzupełnienia RMS, czego nie uczynił. W konsekwencji wnioski Odwołującego

o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru

najkorzystniejszej oferty, a następnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia

przedmiotowego środka dowodowego w postaci RMS i powtórzenie oceny ofert, w tym oferty

Odwołującego, pozostaje jak najbardziej zasadne.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok z 8 kwietnia 2014 r.

sygn. KIO 606/14, wyrok z dnia 28 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2250/18. W odniesieniu do

przywołanego powyżej orzecznictwa, Odwołujący twierdził, że rozbicie cenowe RMS

niewątpliwie nie pozostaje częścią oferty. Dlatego też, nie można uznać za prawidłowe

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z wymaganiami

postawionymi w Postępowaniu. Ponadto, powyższe orzecznictwo potwierdza, że RMS

podlega uzupełnieniu, a więc Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego w

niemniejszym zakresie.

Dodatkowym argumentem stanowiącym o niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego są

również poglądy wyrażone w doktrynie. W komentarzu do PZP2, w zakresie art. 226 ust. 1

pkt 5 PZP zostało wskazane, że „Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu

przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego

dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte.”.

Ponadto, „Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami

zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z

warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny

z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w

odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków

zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się

do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego

ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania

zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że

okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie

komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...), zakresu świadczenia wykonawcy lub

sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np.

nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający,

(...)).”.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego wezwania

do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w trybie art. 107 ust. 2 PZP (tj. do

uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych z

wymaganiami).

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie

zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone

jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 października 2021 roku od czynności

Zamawiającego z dnia 6 października 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana

w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego

na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania

odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie

procesowym z dnia 18 października 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”,

gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając w tym zakresie

argumentację faktyczną.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania

odwoławczego w piśmie z dnia 21 października 2021 roku „Stanowisko przystępującego

wobec zarzutów odwołania (prawidłowo zawiadomiony nie przybył na posiedzenie

z udziałem stron postępowania odwoławczego).

Izba uwzględniła stanowisko zaprezentowane w piśmie „Pismo procesowe

Odwołującego” z dnia 12 listopada 2021 roku przez Odwołującego.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę

stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ):

Rozdział IV. Opis przedmiotu zamówienia

1. Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie nawierzchni dróg, ulic placów i

chodników na terenie gminy Lubliniec w latach 2022 - 2023 obejmujące:

- bieżące utrzymanie nawierzchni dróg bitumicznych i gruntowych wraz z systemem

odwodnienia oraz obiektami mostowymi - długość dróg - 72,70 km.

- bieżące utrzymanie dróg, chodników, placów o nawierzchni brukowej:

□ długość dróg brukowych- 22,33 km,

□ powierzchnia chodników i ścieżek - 90 410 m2

□ powierzchnia placów - 8 271 m2

Szczegółowy zakres prac przewidywanych do wykonania w ramach realizacji przedmiotu

zamówienia przedstawia Załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji (przedmiar robót oraz

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót).

Rozdział XIII. Opis sposobu przygotowania oferty

(■■■)

5. Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Oferty, którego wzór

stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie korzysta z

przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, w treści oferty należy zamieścić wszystkie

informacje wymagane w Formularzu Ofertowym.

6. Do oferty należy dołączyć:

a) kosztorys ofertowy wraz z załącznikiem przedstawiającym dane przyjęte w kalkulacji

ofertowej: wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen materiałów

budowlanych,

(■■■)

Rozdział XVI. Sposób obliczenia ceny.

1. Wykonawca poda cenę oferty w formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru

stanowiącego Załącznik Nr 2 do SWZ.

Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto w zł (PLN), która stanowić będzie

wynagrodzenie kosztorysowe za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty - jest to

kwota wymieniona w formularzu oferty (Załączniku Nr 2 do SWZ), którą należy podać z

dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku), wynikająca z kosztorysu

ofertowego. Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla

prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki

wynikające z obowiązujących przepisów. Cena powinna zostać określona na podstawie

załączonego zakresu przewidywanych do wykonania prac i powinna obejmować wszystkie

prace oraz usługi, własne i obce, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia

(zabezpieczenie istniejącej infrastruktury, organizacja ruchu na czas prowadzenia prac,

podatek VAT, itp.). Wykonawca powinien sporządzić kosztorys ofertowy podając ceny

jednostek obmiarowych i ceny kosztorysowe dla wszystkich asortymentów robót ujętych w

przedmiarze robót. Zamawiający podaje w przedmiarze robót podstawę nakładów stawek i

cen w postaci odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych jedynie w celu pełniejszego

opisu robót. Podane przez zamawiającego podstawy nie stanowią obowiązującej bazy dla

dokonania wyceny przez oferenta. Podstawą wyceny dla wykonawcy winna być jego własna,

oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia zostaną

wykonane roboty ujęte w przedmiarze robót, dla których wykonawca nie wpisał ceny

jednostki obmiarowej, zamawiający nie będzie płacił za takie roboty zakładając, że są one

ujęte w cenach pozostałych jednostek obmiarowych w zaakceptowanym kosztorysie

ofertowym.

W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót

przedstawionej w przedmiarze robót, wynagrodzenie zostanie proporcjonalnie zmniejszone

lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych przedstawionych w ofercie. W

przypadku, gdy wystąpią roboty innego rodzaju niż przedstawione w przedmiarze robót, a

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te rozliczone będą na podstawie

kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 roku

w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. nr 80, poz. 867) wg

stawek i wskaźników podanych w załączniku do kosztorysu ofertowego.

Wykonawca dołączy do kosztorysu ofertowego załącznik przedstawiający dane przyjęte w

kalkulacji ofertowej: wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika

kosztów ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki

zysku, wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen

materiałów budowlanych.

Załącznik nr 4 do SWZ Umowa - wzór

§ 7

1. Strony ustalają za wykonanie prac stanowiących przedmiot umowy i uzgodnioną

technologię wykonania wynagrodzenie kosztorysowe zgodnie z załącznikiem nr 1 do

niniejszej umowy, w wysokości.......zł, słownie:.......w tym podatek od towarów i usług VA T.

2. Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi prac przedstawionemu w załączniku Nr 1.

Zawiera ona dodatkowo wszystkie pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia.

3. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych prac będzie odbiegała od ilości

przedstawionej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, wynagrodzenie zostanie

proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych

przedstawionych w ofercie.

4. Wynagrodzenie za prace nie ujęte w załącznikach nr 1 zostanie ustalone kosztorysem

powykonawczym, przy uwzględnieniu następujących zasad:

□ stawka roboczogodziny do kosztorysowania - zgodnie z załącznikiem do kosztorysu

ofertowego,

□ narzut kosztów ogólnych, kosztów zakupu i stopa zysku - zgodnie z załącznikiem do

kosztorysu ofertowego,

□ koszty pracy sprzętu - zgodnie z załącznikiem do kosztorysu ofertowego, a w przypadku

ich niewystępowania, w załączniku do kosztorysu ofertowego nie wyższe niż średnie krajowe

wg informacji "SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac,

□ koszty materiałów - zgodnie z wykazem cen jednostkowych materiałów budowlanych, a w

przypadku ich niewystępowania w wykazie, nie wyższe niż średnie krajowe wg informacji

"SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac.

Pismem z dnia 6 października 2021 roku Zamawiający powiadomił wykonawców, że:

Informuję, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie robót związanych z

bieżącym utrzymaniem dróg, ulic, placów i chodników na terenie gminy Lubliniec, jako

najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy P.U.H. DOMAX A. M. ul. Grabińska 8,

42-283 Boronów za wynagrodzeniem w kwocie 1.870.646,95 zł.

Oferta otrzymała najwyższą ocenę - 100,00 pkt w następujących kryteriach oceny ofert:

cena - 95,00 pkt, okres gwarancji - 5,00 pkt.

Była to jedyna oceniona oferta.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), odrzucono ofertę wykonawcy H. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Częstochowska 14, 42-283

Boronów z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca

nie dołączył do oferty wymaganego załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji

ofertowej, tj.: wykazu kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykazu

kosztorysowych cen materiałów budowlanych.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), odrzucono ofertę wykonawcy OLS Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Chopina 2, 42-700 Lubliniec z

uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca nie dołączył

do oferty wymaganego załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji ofertowej:

wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów ogólnych,

wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen materiałów

budowlanych.

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1

nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy praw:

zgodnie z art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny,

- art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych

lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich

złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu

o zamówieniu lub dokumentach zamówienia,

- art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

- art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

- art. 7 pkt 29 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia -

należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;

- art. 239 usta. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W zakresie przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego

odwołania Izba stwierdziła, że Zamawiającym w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonej

przez Odwołującego oferty. Odwołujący nie złożył Zamawiającemu w postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego, wraz z Formularzem oferty załączników do Kosztorysu

ofertowego na jakie wskazał w piśmie z dnia 6 października 2021 roku Zamawiający

tj. wykazu kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykazu kosztorysowych

cen materiałów budowlanych przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji oferty

a wymagane zgodnie z postanowieniami SWZ.

Fakt braku złożenia takiego załącznika przez Odwołującego nie był sporny między Stronami

postępowania.

Izba nie podziela argumentacji Odwołującego odnoszącej się do konieczności wezwania

Odwołującego do uzupełnienia załączników do Kosztorysu ofertowego, które przez

Odwołującego nie zostały złożone, a których wymagał Zamawiający. Zgodnie

z postanowieniami SWZ Zamawiający określił wymagania co do złożenia Kosztorysu

ofertowego wraz z załącznikami podając, że należy załączyć je do oferty. Sam fakt,

że dokumenty te miały zostać załączone do Formularza oferty (sporządzonego według

załącznika nr 2 do SWZ) nie przesądza, że nie stanowią one same oferty wykonawcy. Izba

w tym miejscu wskazuje, że wynagrodzenie w ramach przedmiotowego postępowania

stanowi wynagrodzenie kosztorysowe. Natomiast przedmiot zamówienia został w taki

sposób przez Zamawiającego opisany i tak skonstruowane zostały wymagania,

że w zakresie wystąpią roboty innego rodzaju niż przedstawione w przedmiarze robót przez

Zmawiającego, które będą niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia rozliczenie tych

robót dokonane będzie na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez

wykonawcę zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa

z dnia 13 lipca 2001 roku w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych

(Dz. U. nr 80, poz. 867) wg stawek i wskaźników podanych w załączniku do kosztorysu

ofertowego. Tym samym jednoznacznie nadał Zamawiający dokumentom składanym wraz z

Formularzem oferty tj. wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykaz

kosztorysowych cen materiałów budowlanych charakter dokumentów zawierających

oświadczenie woli wykonawcy co tych cen. Do oferty Odwołującego nie zostały załączone

dokumenty zgodnie z wymaganiami tj. formularz ofertowy wraz z załącznikiem zawierającym

podnoszony przez Zamawiającego wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego

oraz wykaz kosztorysowych cen materiałów budowlanych.

Jednocześnie na podstawie przedstawionego dokumentu - Kosztorysu przez Odwołującego

w formie jakiej został on złożony Zamawiającemu nie można określić cen najmu sprzętu

budowlanego oraz kosztorysowych cen materiałów budowlanych. Natomiast ceny te zgodnie

z postanowieniami wzoru umowy stanowić będą podstawę do wyliczenia wynagrodzenia

za prace nie ujęte w przedmiarach (załącznik nr 1 do SWZ) i będzie ustalane kosztorysem

powykonawczym, przy uwzględnieniu w przypadku kosztu pracy sprzętu zgodnie

z załącznikiem do kosztorysu ofertowego. Natomiast dopiero w sytuacji, gdy dany koszt

pracy sprzętu nie występuje w załączniku do kosztorysu ofertowego przyjmowane będzie

jako nie wyższe niż średnie krajowe wg informacji "SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac.

Tożsama reguła została przyjęta przez Zamawiającego w odniesieniu do kosztów materiałów

które w kosztorysie powykonawczym za prace nie ujęte w przedmiarach będą ujęte zgodnie

z wykazem cen jednostkowych materiałów budowlanych, dopiero w okolicznościach gdy nie

występują w wykazie będą ustalane jako nie wyższe niż średnie krajowe wg informacji

"SEKOCENBUD" na dzień realizacji prac.

Powyższe oznacza, że odmiennie niż twierdzi Odwołujący zestawienie cen jakich wymagał w

postępowaniu Zamawiający są mu niezbędne do realizacji tego zamówienia. Wymaga

odnotowania, że rozliczenie przewidziane przez Zamawiającego stanowi rozliczenie

kosztorysowe, a kosztorysy powykonawcze na jakie wskazywał Zamawiający będą

sporządzone w oparciu o ceny zawarte w kosztorysie ofertowym oraz w załącznikach jaki

miał obowiązek złożyć wykonawca. Wymaga podkreślenia również, że Odwołujący

wskazał w trakcie rozprawy, że informacje o koszcie pracy sprzętu i kosztach materiałów nie

są Zamawiającemu do realizacji tego zamówienia opisanego w OPZ i w par. 7 ust. 1 umowy

potrzebne. Przy czym Odwołujący podał również, że zestawienie pracy sprzętu iż

zestawienie materiałów potrzebne są Zamawiający jedynie wtedy, kiedy będzie korzystać z

możliwości zlecenia dodatkowych prac, nieprzewidzianych tą umową, ale też nie wiadomo

czy te prace zostaną kiedykolwiek zlecone. Samo stanowisko Odwołującego potwierdza

zatem, że Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania możliwość wykonania

robót dla których niezbędne są informacje wynikającego z załącznika do Kosztorysu, którego

co należy podkreślić Zamawiający wymagał. To czy wystąpią roboty innego rodzaju

niż przedstawione w przedmiarze robót, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia,

nie jest możliwe na tym etapie do przewidzenia w żaden sposób. Jednakże jedno jest

oczywiste w tym postępowaniu, a mianowicie, że Zamawiający wymagał złożenia

załączników do kosztorysu, i że informacje jakie wynikają z tych załączników tj. ceny

kosztorysowe cen najmu sprzętu budowlanego oraz kosztorysowe cen materiałów

budowlanych mogą być niezbędne do realizacji zamówienia, gdy okoliczność opisana

w dokumentacji postępowania będzie miała miejsce.

Zgodnie z art. 7 pkt 29 przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu

przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Ustawodawca w sposób jednoznaczny określił zakres elementów

stanowiących warunki zamówienia podając między innymi, że dotyczą one wymagań

związanych z realizacją zamówienia jak i samego zamówienia. Warunki zamówienia

to informacje jakie są i będą weryfikowalne na podstawie wymagań Zamawiającego

określonych w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego Zamawiający jednoznacznie wymagał złożenia wraz z Kosztorysem

ofertowym załączników do kosztorysu zawierających między innymi wykaz kosztorysowych

cen najmu sprzętu budowlanego oraz wykaz kosztorysowych cen materiałów budowlanych.

Oznacza to jednoznacznie, że jednym z warunków zamówienia było wskazanie

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego oraz kosztorysowych cen materiałów

budowlanych. Wymaganie określone przez Zamawiającego koreluje precyzyjnie

z określonymi we wzorze warunkami realizacji zamówienia, gdzie jednoznacznie zostało

wskazane przez Zamawiającego, że ceny jakie miały zostać uwidocznione w załączniku

do kosztorysu ofertowego są niezbędne do tego, aby możliwe było prawidłowe

przygotowanie kosztorysów powykonawczych w trakcie realizacji umowy, w okolicznościach

wskazanych w tym projekcie umowy. Zakres przedmiotowy zamówienia został określony

przez Zamawiającego w przedmiarze, jednakże wskazał również Zamawiający na możliwość

wystąpienia robót innego rodzaju niż przewidziane w przedmiarze robót, które niezbędne

będą dla prawidłowego wykonania zamówienia i jednoznacznie określił warunki rozliczenia

takich robót w tym podstawy na jakich roboty te będą rozliczane (.wg stawek i wskaźników

podanych w załączniku do kosztorysu ofertowego.). w oparciu o załącznik do kosztorysu

przedstawiający dane przyjęte w kalkulacji, w tym wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu

budowlanego, wykaz kosztorysowych cen materiałów budowlanych. Brak złożenia przez

Odwołującego załącznika zawierającego wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu

budowlanego oraz kosztorysowych cen materiałów budowlanych uniemożliwia sporządzenie

kosztorysów powykonawczych w ramach realizacji innych robót niż przewidziane

w kosztorysie ofertowych i niezbędne do realizacji zamówienia. tym samym informacje

zawarte w załącznikach są niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami jakie

w SWZ określiła Zamawiający. Wymaga również zaznaczenia, że w oparciu o dokumenty

przedstawione przez Odwołującego nie można ustalić kosztorysowych cen najmu sprzętu

oraz kosztorysowych cen materiałów budowlanych. Oznacza to, że w zakresie niezbędnym

do realizacji zamówienia nie zostały spełnione określone przez Zamawiającego wymagania

co do oświadczenia jakie wykonawca miał obowiązek zgodnie z warunkami zamówienia

przedstawić Zamawiającemu. Oświadczenia jakie wykonawcy składają w postępowaniu

w odpowiedzi na zaproszenie stanowiące ogłoszenie o zamówieniu co do sposobu i zakresu

świadczenia stanowią ich własne oświadczenia woli o świadczeniu zamówienia. Brak

złożenia oświadczenia o kosztorysowych cenach najmu sprzętu oraz kosztorysowych

cenach materiałów budowlanych powoduje, że Odwołujący nie złożył oświadczenia

odpowiadającego warunkom zamówienia, więcej nie złożył oświadczenia pozwalającego na

realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ.

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy wyjaśniając, że załączniki

do kosztorysu ofertowego zawierające wykaz kosztorysowych cen najmu sprzętu

budowlanego oraz kosztorysowych cen materiałów budowlanych uniemożliwia Zamawiający

winien wezwać do uzupełnienia w oparciu o tą regulację prawną.

Izba wskazuje w tym miejscu, że powyższa regulacja prawna została zawarta w Oddziale 4

Podmiotowe środki dowodowe w Rozdziale 2 Kwalifikacja podmiotowa wykonawców ustawy

Prawo zamówień publicznych. Rozwiązanie z art. 128 ust. 4 ustawy nie stanowi uniwersalnej

regulacji prowadzącej do możliwości uzupełnienia każdego z dokumentów wymaganych

w postępowaniu o udzielnie zamówienia przez Zamawiającego. Ponieważ gdyby w ten

sposób chciano dokonywać wykładni tego przepisu w zasadzie każdy „dokument”

zawierający oświadczenia wiedzy czy woli można byłoby uzupełniać na tej podstawie -

natomiast to nie jest poprawna wykładnia tego przepisu prawa. Regulacja zawarta w art. 128

ust. 1 ustawy odnosi się do tych dokumentów, które były składne przez wykonawcę

na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy oraz zgodnie z art. 266 ust 1 ustawy do tych

dokumentów składanych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy. Tym samym wskazana

regulacja prawna nie ma zastosowania do uzupełnienia niezłożonego oświadczenia

co do samego świadczenia stanowiącego o wycenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający

prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i odrzucił ją z postępowania, w ocenie Izby

bezprzedmiotowa staje się argumentacja dotycząca możliwości manipulacji cenami

w wymaganych zestawieniach cen kosztorysowych przy ich uzupełnieniu, bowiem istotą

odrzucenia oferty jest w tym wypadku brak złożenia dokumentów pozwalających

na rozliczenie zamówienia zgodnie z postanowienia SWZ z powodu braku informacji jakie

były wymagane i niezbędne. Niemniej argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie

procesowym obrazuje i potwierdza, że wymaganie Zamawiającego określone w SWZ nie

było iluzoryczne i stanowiło istotne oświadczenie.

W odniesieniu do podnoszonego naruszenia regulacji art. 107 ust. 2 ustawy przez jego

niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia przedmiotowego środka

dowodowego dotyczącego potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych z

wymaganiami Zamawiającego tj. załącznika przedstawiającego dane przyjęte w kalkulacji

ofertowej: wysokość stawki roboczogodziny kosztorysowej, wysokość wskaźnika kosztów

ogólnych, wysokość wskaźnika kosztów zakupu materiałów, wysokość stawki zysku, wykaz

kosztorysowych cen najmu sprzętu budowlanego, wykaz kosztorysowych cen materiałów

budowlanych - Odwołujący nie przedstawia w zasadzie żadnej argumentacji faktycznej oraz

uzasadnienia zarzucanego naruszenia prawa dającej poddać się ocenie w kontekście

wskazanej podstawy prawnej.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że niezmiennie w orzecznictwie Izby i Sądów

Powszechnych ukształtowany jest pogląd odnoszący się do konstrukcji zarzutów odwołania.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu. Ustawodawca w art. 516 ust. 1 ustawy wskazał, że odwołanie

zawiera między innymi (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu

rozstrzygnięcia odwołania oraz (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności. W oparciu o art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a na podstawie art. 534 ust 1 ustawy

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony

postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów

na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezmiennie od początku istnienia Krajowej Izby

Odwoławczej, co również pozostaje aktualne po wejściu w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku

przepisów ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych - mianowicie

postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty

tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne w oparciu

o przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z faktyczną argumentacją do nich. Izba wskazuje,

że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów

odwołania - następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania

Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Tym samym należy

podkreślić, że właśnie określone w przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają,

że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części

odwołania (petitum) i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania

stanu faktycznego, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej

przez Odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego.

Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego

czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie

tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej

się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów

stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki

sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych

czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby

Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym

jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(...) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są

ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy

prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka

zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w

aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika

powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN

252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne

mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (...) Niedopuszczalne

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,

który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również

ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może

przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby

należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe

znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W odniesieniu do wskazanego naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór jako

najkorzystniejszej oferty DOMAX, podczas gdy to oferta Odwołującego w świetle kryteriów

oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta

najkorzystniejsza w Postępowaniu Izba w całości przyjmuje za aktualną powyżej wskazaną

argumentację dotyczącą braku podniesienia faktycznego uzasadnienia w zakresie

podniesionego zarzutu odwołania. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący nie odnosił

się do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone

w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu

lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego.

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez

Izbę w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie

do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: .........................................

21