KIO 2996/21

Sygn. akt: KIO 2996/21

WYROK

z dnia 8 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Członkowie: Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez

wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi utrzymania

systemu kontroli ruchu statków Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM).

Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S

063-160038.

W dniu 11 października 2021 r. wykonawca Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania

informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków

komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub

konkursie,

ewentualnie:

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 96 pkt 2 w zw. z art.

97 § 2 w zw. z art. 109 ustawy Prawo o notariacie,

ewentualnie:

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 125 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp,

4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego oracz czynności unieważnienia postępowania oraz

przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach

spółki Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania.

Pismem z 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia

dokumentów załączonych do oferty, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu

Zamówienia dla podmiotu trzeciego.

Pismem z 20 lipca 2021 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ

dla podmiotu trzeciego. JEDZ został sporządzony w ten sposób, że oświadczenie w imieniu

podmiotu trzeciego złożyły osoby uprawnione do jego reprezentowania (M. A. oraz D. C.),

zaś Zamawiającemu przedłożono cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza G. R. (JEDZ cyfrowy).

Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych dla Odwołującego, zaś pismem z 10 sierpnia 2021 r. -

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego.

Choć w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych dla podmiotu trzeciego było przedwczesne, to pismem z 13 sierpnia 2021 r.

Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.:

- informacje z Centralnego Rejestru Karnego dla wszystkich Członków Zarządu podmiotu

trzeciego, a także dla samego podmiotu trzeciego jako podmiotu zbiorowego,

- oświadczenie podmiotu trzeciego o przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą,

który złożył ofertę, tj. z Odwołującym,

- oświadczenie podmiotu trzeciego o aktualności informacji zawartych w JEDZ.

Pismem z 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę

Odwołującego, jednocześnie odrzucając ofertę Wartsila z uwagi na przedłożenie przez tego

wykonawcę gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert.

W dniu 1 września 2021 r. wykonawca Wartsila zaskarżył powyższe czynności

Zamawiającego odwołaniem do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2566/21),

stwierdzając, że wadium zostało przedłożone przez nią w sposób prawidłowy, a zatem oferta

nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie wykonawca podniósł, że z uwagi na

przedłożenie JEDZ dla podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie (JEDZ Cyfrowy),

Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, a zatem

powinien zostać wezwany do jego zastąpienia w trybie art. 122 ustawy Pzp.

Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu

postępowania. Zamawiający powtórzył argumentację dotyczącą odrzucenia oferty Wartsila

zawartą w czynności z 19 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający uznał, że JEDZ dla

podmiotu trzeciego został złożony przez Odwołującego w nieprawidłowej formie, a zatem

oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W efekcie, z uwagi na brak ofert

niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255

pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego JEDZ dla podmiotu trzeciego

został złożony w nieprawidłowej formie. Zamawiający powołał się na zapisy rozporządzenia

ws. dokumentów elektronicznych, wskazując, że notariusz nie może dokonać poświadczenia

zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ z dokumentem w postaci papierowej. W efekcie,

złożenie JEDZ cyfrowego ma nie wywoływać skutków prawnych.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający prawidłowo zidentyfikował przepisy regulujące

zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny, jednak nieprawidłowo te przepisy

zinterpretował, co doprowadziło do podjęcia przez niego błędnych decyzji.

Odwołujący podniósł, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych przewiduje

wprost uprawnienie notariusza do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowych

odwzorowań dokumentów z ich pierwowzorami istniejącymi w postaci papierowej. Innymi

słowy, dopuszczalna jest sytuacja, w której dokument istnieje w postaci papierowej,

natomiast w celu przedłożenia go Zamawiającemu, notariusz na wniosek wykonawcy

dokonuje poświadczenia zgodności jego cyfrowego odwzorowania. Zgodnie z § 6 ust.

4 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, takie uprawnienie zostało nadane

notariuszowi w odniesieniu do dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 rozporządzenia, co

słusznie zauważył Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający z niewiadomych przyczyn

uznał, że § 6 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych zawiera zamknięty

katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonywać poświadczenia zgodności ich

cyfrowych odwzorowań. Tymczasem, we wskazanym przepisie wprost zawarto możliwość

przedłożenia w tej formie także bliżej nieokreślonych „innych dokumentów”.

W ocenie Odwołującego, w przepisach rozporządzenia (a tym bardziej w przepisach

ustawy Pzp) brak jest jakiegokolwiek zakazu w zakresie przedłożenia JEDZ cyfrowego,

zatem należy uznać, że jego przedłożenie we wskazanej formie jest w pełni dopuszczalne.

Wobec braku wskazówek w tym zakresie można - a wręcz trzeba - go bowiem potraktować

jako „inny dokument”, o którym mowa w § 6 ust. 2 rozporządzenia. Innymi słowy,

ustawodawca w przepisach rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych celowo

przewidział otwarty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonać

poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań z postacią papierową. Odmienna

interpretacja wskazanego przepisu nie dałaby się zresztą pogodzić z zasadami wykładni

aktów prawnych, tj. w szczególności z wykładnią celowościową.

Odwołujący zaznaczył, że na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów

elektronicznych nie ulega wątpliwości, że notariusz ma uprawnienie do poświadczenia

zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej (§ 7

ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia). Co za tym idzie, interpretacja dokonana przez

Zamawiającego prowadzi do absurdalnego wniosku, że o ile przedłożenie JEDZ cyfrowego

nie jest zgodne z przepisami rozporządzenia, to już pełnomocnictwo do jego złożenia jak

najbardziej może być sporządzone w tej formie. Powyższy wniosek nie daje się pogodzić

także z art. 99 § 1 Kc, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest

szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej

samej formie. Skoro bowiem pełnomocnictwo do dokonania określonej czynności musi być

udzielone w tej samej formie, to logicznym jest także, że pełnomocnictwo udzielone w tej

formie musi uprawniać do dokonania tej czynności. Przykładowo, jeżeli sprzedaż udziałów

w spółce z o.o. wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi, to automatycznie

pełnomocnictwo do sprzedaży udziałów sporządzone w tej właśnie formie będzie uznane za

skuteczne. Innymi słowy, skoro na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych

nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia JEDZ może być przedłożone w formie

cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej, to także i sam

JEDZ może zostać przedłożony w tej samej formie (JEDZ cyfrowy).

Zdaniem Odwołującego, powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z art. 63 ust. 1

ustawy Pzp, zgodnie z którym JEDZ składa się w formie elektronicznej pod rygorem

nieważności. Taki sam rygor został bowiem przewidziany w stosunku do oferty oraz wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem, przepisy rozporządzenia ws.

dokumentów elektronicznych wprost przewidują możliwość przedłożenia pełnomocnictwa do

dokonania tych czynności w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania

dokumentu pełnomocnictwa istniejącego w formie papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2

rozporządzenia). Ponadto, tylko taka interpretacja jest zgodna z art. 99 § 1 Kc regulującym

formę pełnomocnictwa.

Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że rozporządzenie

ws. dokumentów elektronicznych nie przewiduje uprawnienia dla notariusza do dokonania

poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ (z czym Odwołujący się nie

zgadza), to i tak należałoby przyjąć, że złożenie JEDZ cyfrowego jest dopuszczalne na

gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że

podstawowym aktem prawnym regulującym uprawnienia notariuszy nie jest rozporządzenie

ws. dokumentów elektronicznych, a Prawo o notariacie, akt o hierarchicznie wyższym

stopniu, a co za tym idzie, ewentualnie sprzeczne z nim przepisy zawarte w rozporządzeniu

ws. dokumentów elektronicznych nie mogą być stosowane. Tymczasem, brak możliwości

dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ na podstawie

rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych należałoby uznać właśnie za takie

bezzasadne ograniczanie uprawnień notariusza, o których mowa w przepisach Prawa

o notariacie. Zgodnie z art. 2 § 2 Prawa o notariacie, „czynności notarialne, dokonane przez

notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Jednocześnie,

zgodnie z art. 96 pkt 2 tej ustawy, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii

z okazanym dokumentem, zaś zgodnie z art. 97 § 2 Prawa o notariacie - elektroniczne

poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz

opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy, przyjmuje się, że notariusz

posiada uprawnienie do spowodowania, że określony, przedłożony mu dokument zachowa

swój walor, mimo zmiany fizycznej formy, w jakiej on istnieje. Zdaniem Odwołującego,

w przedmiotowej sprawie doszło dokładnie do takiej sytuacji. Panowie M. A. oraz D. C.

opatrzyli JEDZ dla podmiotu trzeciego własnoręcznymi podpisami. Następnie dokument

został wysłany kurierem do Polski, a notariuszowi okazano jego oryginał. Wówczas to

notariusz zeskanował JEDZ i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co

poskutkowało stworzeniem JEDZ cyfrowego.

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt II CSK 318/16,

w którym stwierdzono, że „czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98

p.o.n., polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu

okazano, z tym, co jest poświadczane”. Odwołujący wskazał, że choć notariusz nie ma

uprawnienia do samodzielnego nadania mocy oryginału przedłożonej mu kopii dokumentu

(per analogiam - nie może nadać więcej uprawnień niż sam posiada), to już sporządzona

przez tego notariusza kopia oryginału będzie zachowywała tę moc (zachowanie

identyczności nie tylko treści, ale i formy). Innymi słowy, w odniesieniu do JEDZ cyfrowego

doszło jedynie do transformacji fizycznej formy, w której on istnieje, wymaganej z czysto

technicznych względów (brak możliwości składania dokumentów w postaci papierowej).

Powyższe nie zmienia faktu, że JEDZ cyfrowy posiada dokładnie taką samą moc, jak

dokument w postaci papierowej, w którym osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu

trzeciego oświadczyły o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie istnieją powody dla odmówienia możliwości

posługiwania się JEDZ cyfrowym, a przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby w istocie

przyznawanie prymatu regulacji podustawowej (rozporządzenie ws. dokumentów

elektronicznych), a nie przepisom rangi ustawowej (Prawo o notariacie).

Dalej Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że złożenie JEDZ cyfrowego nie

jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów (z czym Odwołujący

się nie zgadza), to i tak brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że należy przede wszystkim odnieść się do znaczenia JEDZ

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy

Pzp JEDZ stanowi wyłącznie oświadczenie tymczasowo zastępujące wymagane przez

Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Innymi słowy, JEDZ pełni rolę wyłącznie

prowizoryczną i ma stanowić wstępne oświadczenie, że dany podmiot nie podlega

wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w nim. Weryfikacja tych

okoliczności w pełnym zakresie następuje zaś dopiero w oparciu o podmiotowe środki

dowodowe, składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1

ustawy Pzp. Nie ulega zaś wątpliwości, że Odwołujący wykazał brak istnienia podstaw

wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w odniesieniu do podmiotu trzeciego poprzez

złożenie na wezwanie Zamawiającego wszelkich podmiotowych środków dowodowych

wymaganych dla tego podmiotu. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego

byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, ten nie jest zaś celem samym w sobie, a ma zagwarantować,

aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Podobnie

złożenie JEDZ nie stanowi celu samego w sobie, a ma pozwolić Zamawiającemu na

wstępną, tymczasową weryfikację braku podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków

udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający zweryfikował nie wstępnie

i tymczasowo (w oparciu o JEDZ), ale ostatecznie i definitywnie (w oparciu o podmiotowe

środki dowodowe), że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego nie daje się więc pogodzić z zasadą

proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z samego zawiadomienia

o odrzuceniu oferty, w którym jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazano

wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (podleganie

wykluczeniu z postępowania) czy 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (niespełnianie warunków

udziału w postępowaniu). Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że w stosunku do podmiotu

trzeciego zaistniała którakolwiek z tych okoliczności, to zobligowany byłby wezwać

Odwołującego do zamiany podmiotu trzeciego w trybie art. 122 ustawy Pzp (na co

wskazywał w swoim odwołaniu wykonawca Wartsila).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, zgłoszone przez Wartsila Voyage Limited, było nieskuteczne. Art. 525 ust. 3

ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają

się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na

korzyść jednej ze stron. Art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie

poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień

publicznych określa definicję oferenta zainteresowanego, tj. podmiotu, który ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę

w wyniku domniemanego naruszenia i któremu należy zapewnić możliwość skorzystania ze

środków ochrony prawnej. Takim środkiem ochrony prawnej na gruncie prawa krajowego jest

także przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww. przepisem

Dyrektywy, oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie

wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim

powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ

odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty

zgłaszającego przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę

czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszający przystąpienie nie może być

uznany za oferenta zainteresowanego w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za

spełniającego przesłankę z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W rozdz. II pkt 8.1 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia

dotyczące formy dokumentu JEDZ:

Ppkt 3) Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego

podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do

reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie

rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie;

Ppkt 4) JEDZ sporządza również (...) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się

Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim

przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.

Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępnione

przez podmiot trzeci (Indra Sistemas S.A.) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do

udostępnienia zasobów oraz dokument JEDZ.

W dniu 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust.

1 ustawy Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego.

Zamawiający wskazał, że: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu

elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę

upoważnioną do reprezentowania Podmiotu trzeciego zgodnie z formą reprezentacji

określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym

dokumencie.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. skan dokumentu

JEDZ podmiotu trzeciego - cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w formie

papierowej i podpisanego, wraz z elektronicznym poświadczeniem notarialnym, którym

potwierdzono zgodność odpisu z okazanym dokumentem.

Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na postawie art. 126

ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich przedłożeniu,

w dniu 17 sierpnia 2021 r., zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Następnie, pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że w związku

z wniesieniem odwołania przez wykonawcę Wartsila, unieważnia czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny oferty wykonawcy Indra Sistemas

Polska Sp. z o.o.

Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu

postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do oferty

Odwołującego Zamawiający poinformował, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających

brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podał:

Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. załączył do oferty własne oświadczenie w formie

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz dla podmiotu

trzeciego - Indra Sistemas SA, udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Wykonawcy

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenia

JEDZ nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dlatego Zamawiający

w dniu 8 lipca 2021 r., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do ich

poprawienia poprzez ich podpisanie podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 23 lipca 2021 r. uzupełnił

oświadczenia JEDZ. Jednakże oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp

dotyczące podmiotu trzeciego nie zostało złożone w formie zgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy

Pzp tj. w formie elektronicznej. Powyższe oświadczenie stanowiło cyfrowe odwzorowanie

dokumentu sporządzonego w postaci papierowej podpisanego przez osoby uprawnione

(skan) a następnie opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez notariusza.

Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla

dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) notariusz może

dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci

papierowej w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń wymienionych w § 6 ust. 2 ww.

rozporządzenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp (JEDZ) nie jest

ujęte w ww. przepisie.

Zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania Zamawiający nie ma uprawnień do kolejnego

wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia JEDZ podmiotu

trzeciego (Indra Sistemas SA). Skierowanie do Wykonawcy drugiego wezwania w tym

samym zakresie stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1 oraz zasady równego traktowania

wykonawców (...).

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających

brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty

Odwołującego na ww. podstawie.

Stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym

mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod

rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Powyższy przepis znalazł swoje odzwierciedlenie w rozdz. II ust. 8.1 pkt 3 SWZ,

gdzie Zamawiający wskazał: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu

elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę

upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną

w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.

Natomiast zgodnie z rozdz. II ust. 8.1 pkt 4 SWZ, JEDZ sporządza również (...) podmiot

trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw

wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie,

w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy.

Przywołane wyżej regulacje dotyczące formy dokumentu JEDZ są jasne i nie powinny

budzić wątpliwości interpretacyjnych. Z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że

JEDZ składa się w formie elektronicznej, co oznacza podpisanie go kwalifikowanym

podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy lub

podmiotu trzeciego. Niezachowanie tej formy powoduje, że dokument jest obarczony wadą

nieważności.

Oświadczenie JEDZ dotyczące podmiotu udostępniającego Odwołującemu wiedzę

1 doświadczenie, uzupełnione na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,

należy uznać za niezgodne z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Skan dokumentu sporządzonego

w formie pisemnej, opatrzony podpisem kwalifikowanym przez notariusza, nie może być

uznany za spełniający wymagania określone w tym przepisie. JEDZ w takiej formie nie został

bowiem podpisany przez osoby uprawnione do działania w imieniu podmiotu

udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, notariusz natomiast poświadczył jedynie

jego zgodność z okazanym dokumentem. Oznacza to, że JEDZ podmiotu Indra Sistemas

S.A. nie został złożony jako oryginalny dokument elektroniczny, tj. nie został opatrzony

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę.

Powyższej oceny nie zmieniają powołane przez Odwołującego przepisy ustawy

Prawo o notariacie. Art. 2 § 2 tej ustawy stanowi, że czynności notarialne, dokonane przez

notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 96 pkt

2 ustawy Prawo o notariacie, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii

z okazanym dokumentem, stosownie zaś do art. 97 § 2 ww. ustawy elektroniczne

poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz

opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z powyższych przepisów wynika, że

poświadczenie notarialne potwierdza jedynie zgodność z okazanym notariuszowi

dokumentem, bez weryfikowania jego zgodności z prawem czy autentyczności. Przepisy te

nie dają natomiast podstaw, aby poświadczenie notarialne uznać za konwalidowanie formy

dokumentu w sytuacji, gdy nie odpowiada ona ustawowym wymaganiom.

Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który dopuszczalność

przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ wywodzi

z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla

dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Przepis § 6

ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe,

przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art.

94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały

wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje

się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi

unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem

osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci

papierowej. Natomiast zgodnie z § 6 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności

cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2,

może dokonać również notariusz. Jakkolwiek § 6 ust. 2 rozporządzenia nie określa

zamkniętego katalogu dokumentów, które mogą być przedłożone w formie cyfrowego

odwzorowania opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie sposób

twierdzić, że w związku z tym istnieje możliwość przedłożenia w takiej formie oświadczenia

JEDZ. Zauważenia wymaga, że formę tego oświadczenia, pod rygorem nieważności, określa

bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt

powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości

złożenia go w innej formie. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że § 6 ww.

rozporządzenia odnosi się do dokumentów, które zostały wystawione przez upoważnione

podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,

podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi

podmiotami”. Oznacza to, że oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby

pozostaje poza zakresem regulacji § 6 rozporządzenia.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby

o dopuszczalności przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ miały

świadczyć przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, przewidujące

możliwość poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego

w postaci papierowej (§ 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia). Nieuprawnione jest - zdaniem Izby -

wywodzenie dopuszczalności formy czynności głównej (złożenia dokumentu JEDZ), która to

forma określona została niebudzącym wątpliwości przepisem rangi ustawowej i dla której

przewidziano rygor nieważności, z przepisu aktu wykonawczego odnoszącego się do

pełnomocnictw. Prezentowana przez Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie

jest nieprawidłowa, stanowi bowiem odwrócenie wynikającej z art. 99 § 1 Kc zasady

ustanawiającej zależność formy pełnomocnictwa od formy wymaganej dla czynności

prawnej, której pełnomocnictwo dotyczy.

Skoro zgodnie z przepisami ustawy Pzp oświadczenie JEDZ musi być złożone

w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym

przez upoważnioną osobę i nie jest dopuszczalne przedłożenie cyfrowej kopii tego

dokumentu, nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygające to, czy notariuszowi przedłożono

oryginał tego oświadczenia sporządzonego w postaci papierowej. W związku z tym złożony

przez Odwołującego dowód w postaci wydruku z systemu elektronicznego korespondencji

przychodzącej kancelarii reprezentującej Odwołującego, złożony na okoliczność, że oryginał

dokumentu JEDZ dotarł do pełnomocnika, a następnie został przekazany notariuszowi przed

notarialnym potwierdzeniem jego cyfrowego odwzorowania, nie ma znaczenia dla sprawy.

Nawet gdyby przyjąć, że notariuszowi przedstawiono oryginał dokumentu (co jednak nie

wynika z treści klauzuli notarialnej), nie zmienia to faktu, że Zamawiającemu przekazane

zostało oświadczenie JEDZ w formie niezgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że uzupełnione przez Odwołującego

oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego, nie zostało złożone w przewidzianej prawem

formie. W konsekwencji oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami

postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

15