KIO 2991/21

Sygn. akt: KIO 2991/21

WYROK

z dnia 12 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez

wykonawcę ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o., ul. Juliana

Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom

przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1,

02-797 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania prowadzonego w celu udzielenia zamówienia

publicznego na „Budowę nowego budynku dla szpitalnego oddziału ratunkowego

mazowieckiego szpitala specjalistycznego sp. z o.o. w Radomiu” przez Mazowiecki Szpital

Specjalistyczny Sp. z o.o., ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom (dalej

„zamawiający”) wykonawca ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa

(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od:

1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. (dalej

„przystępujący”),

2. zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,

3. zaniechania wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

dokumentów (w tym m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń) lub udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,

4. zaniechania odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty” stanowiącego Załącznik 7

do pisma przystępującego z 17 września 2021 r. zawierającego wyjaśnienia

dotyczące rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

przystępującego pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

2. art. 128 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

przystępującego pomimo zaniechania czynności wezwania go do złożenia,

poprawienia lub uzupełnienia dokumentów (w tym m.in. podmiotowych środków

dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń) w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej,

3. art. 128 ust. 4, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

przystępującego pomimo zaniechania czynności wezwania go do udzielenia

wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

zdolności technicznej lub zawodowej,

4. art. 18 ust. 1-3, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

przystępującego pomimo tego, że zamawiający zaniechał odtajnienia dokumentu

„Rozbicie ceny oferty”,

5. art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2, poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo naruszeń wskazanych powyżej,

6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

przystępującego pomimo tego, że nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,

7. art. 128 ust. 1, poprzez zaniechanie czynności wezwania przystępującego do

złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów (w tym m.in. podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń) w celu wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności

technicznej lub zawodowego,

8. art. 128 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia

wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

zdolności technicznej lub zawodowej,

9. art. 18 ust. 1, art. 18 ust. 2, art. 18 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentu

„Rozbicie ceny oferty” stanowiącego Załącznik 7 do pisma przystępującego

z 17 września 2021 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny mimo

braku podstaw do objęcia tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,

2. dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert,

3. odrzucenia oferty przystępującego, ewentualnie wezwania go do złożenia,

poprawienia lub uzupełnienia dokumentów (w tym m.in. podmiotowych środków

dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń) lub udzielenia wyjaśnień w celu

wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i odrzucenia oferty tego wykonawcy

w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu,

4. odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty”,

5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że wskazane przez przystępującego jako inwestycja

referencyjna zadanie oznaczone jako „Budowa Szpitala Południowego w Warszawie” na

dzień przedstawienia go w wykazie robót nie było zamówieniem w pełni ukończonym.

Oświadczył, że zadanie to nie jest w pełni ukończone także na dzień złożenia odwołania.

Wskazał, że przystępujący przedstawił wyłącznie protokół odbioru końcowego

odnoszący się do Etapu l, ignorując przy tym i nie informując zamawiającego, że wskazane

zadanie składa się z dwóch etapów, zaś Etap Il nie został ukończony na dzień

przedstawienia wykazu, co - zdaniem odwołującego oznacza - że zamówienia „Budowa

Szpitala Południowego w Warszawie” nie można przedstawiać jako zadania referencyjnego

w niniejszej sprawie, albowiem wskazane zamówienie nie jest ani w pełni ukończone, ani

w pełni kompletne.

Ocenił, że „Budowa Szpitala Południowego w Warszawie” dopiero po zakończeniu

wykonywania Etapu Il mogłaby w ogóle być potencjalnie rozważana jako obiekt referencyjny,

wykazujący spełnienie warunku udziału, bez ukończenia Etapu Il obiekt nie stanowi obiektu

spełniającego wymóg zamawiającego, ponieważ jako zamówienie nie został ukończony.

Podał, że Etap I został wyodrębniony i wykonany wyłącznie na potrzeby

uruchomienia w obiekcie tymczasowego obiektu dla pacjentów COVID-19, natomiast

zamówienie „Budowa Szpitala Południowego w Warszawie” zostanie ukończone dopiero po

wykonaniu Etapu Il.

Podniósł także, że ani na moment wskazania zadania, ani na moment sporządzenia

odwołania nie zostało zakończone usuwanie wad stwierdzonych protokołem przedstawionym

przez przystępującego. Uzupełnił, że Wykaz wad (usterek) został wskazany jako Załącznik

Nr 3 do protokołu i zgodnie z jego treścią (pkt 11.1.), wady będą usunięte do 15 listopada

2021 r.

Podkreślił, że przystępujący nie przedstawił ani protokołu potwierdzającego usunięcie

wad, ani referencji potwierdzającego należyte wykonanie wskazanego zadania

inwestycyjnego.

Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 15 lutego 2019 r. sygn.

akt I ACa 548/18): „Na gruncie umowy o roboty budowlane niewykonanie zobowiązania ma

miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku

z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo

odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich

wartość (wada istotna). Pozostałe wady świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu

zobowiązania. Wady nieistotne oznaczają natomiast wykonanie zobowiązania, ale w sposób

nienależyty co do jakości

Zaznaczył, że Budowa Szpitala Południowego w Warszawie to jedyne zadanie

referencyjne, które może potencjalnie prowadzić do wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na

wykonaniu zadania inwestycyjnego, które spełniało ten wymóg, że „polegało na budowie

budynku o charakterze szpitalnym wg klasyfikacji PKOB Grupa 126 Klasa 1264. Budynki

szpitali i zakładów opieki medycznej z wyłączeniem sanatoriów, żłobków, przychodni,

poradni, ośrodków pomocy społecznej dla matki i dziecka, budynków przeznaczonych do

termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacji krwiodawstwa, laktarii, klinik

weterynaryjnych, budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych niepełnosprawnych o powierzchni

całkowitej co najmniej 6 000 m2 oraz kubaturze co najmniej 21 000 m3”.

Odwołujący stwierdził także, że na potrzeby spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie może zostać uznane

zadanie inwestycyjne oznaczone jako „Rozbudowa i przebudowa Centrum Handlowego

BIELANY w Bielanach Wrocławskich”, albowiem w odniesieniu do tego zadania

przystępujący wykonał faktycznie jedynie: „roboty budowlane (konstrukcyjne

i wykończeniowe oraz roboty zewnętrzne), dach i elewacja, windy i schody’. Uznał, że taki

zakres robót oznacza, że nie można tego zadania referencyjnego przyjąć na potrzeby

wykazania spełnienia wymogu zamawiającego.

Podkreślił, że jedynie to zadanie potencjalnie prowadziłoby do wykazania przez

przystępującego wymogu, „aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień polegało

na budowie budynku, którego elewacja wykonana była z płyt włóknocementowych

W odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty” podniósł,

że jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowań przetargowych jest zasada

jawności tych postępowań, która tylko wyjątkowo może być ograniczana.

Stwierdził, że przystępujący nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów

przemawiających za zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa „Rozbicia ceny oferty”,

a mimo tego dokument nie został przez zamawiającego odtajniony.

Stwierdził nadto, że „Rozbicie ceny oferty” jest - co odwołujący wnioskuje z treści

pisma z 17 września 2021 r. - dokumentem zawierającym podział i uszczegółowienie ceny

oferty ze wskazaniem zakresów realizowanych przez podwykonawców oraz zakresów, jakie

przystępujący planuje realizować siłami własnymi i nie zawiera żadnych informacji, które

potencjalnie uzasadniałyby zastrzeganie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że

jest to przy tym dokument, który pozwala w podstawowym zakresie zweryfikować innym

wykonawcom cenę zaoferowaną przez przystępującego.

W ocenie odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, że przystępujący usiłuje

zastrzegać dokument celem uniemożliwienia pozostałym wykonawcom poznania

i jakiejkolwiek weryfikacji jego ceny.

Uznał, że przystępujący, uzasadniając dokonanie zastrzeżenia, przedstawia jedynie

bardzo ogólne uzasadnienie, które mógłby podać każdy wykonawca biorący udział

w niniejszym postępowaniu przetargowym, a które faktycznie nie zawiera żadnych

konkretnych argumentów przemawiających za zasadnością dokonania zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanego dokumentu i informacji w nim zawartych.

Powołał się na wyroku z dnia 1 września 2017 r. sygn. akt KIO 1662/17: „Podkreślić

należy, że zasadą postępowania jest jego jawność i przejrzystość. Zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy (...). Nie jest wiarygodne zastrzeganie przez

wykonawców całej kalkulacji cenowej w danym postępowaniu. Oczywistym jest, że

zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu utrudnienie konkurencji weryfikacji

zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a tym samym służy do ewentualnego utrudnienia

możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. "

Ponownie stwierdził, że zastrzeżenie przez przystępującego „Rozbicia ceny oferty”

należy traktować wyłącznie jako działanie nakierowane na uniemożliwienie pozostałym

wykonawcom dokonania rzetelnej i merytorycznej oceny oferty przystępującego, nie jest

dopuszczalne zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i informacji

o podstawowym i ogólnym charakterze.

W ocenie odwołującego brak odtajnienia przez zamawiającego ww. dokumentu

stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy

piśmie z dnia 14 października 2021 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

18 października 2021 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,

odwołania, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 8 listopada 2021 r.

dokumentów i materiałów złożonych w toku rozprawy, przywołanych w dalszej części

uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,

czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali

(oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą przystępującego

wobec czego uznanie za zasadny/zasadne zarzutu/zarzutów odwołanie ze skutkiem

nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego oznacza dla odwołującego

szansę na uzyskanie zamówienia i wynagrodzenia za jego realizację).

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej

lub zawodowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp

nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem V zmodyfikowanej SWZ „Warunki udziału w postępowaniu”

pkt 5 ppkt 5.1. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „spełniają

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.

5.1. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada minimalne wymagane zdolności techniczne

lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże,

że: W okresie ostatnich 7 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie) wykonał co najmniej trzy zamówienia, z których każde polegało na budowie

budynku o wartości min. 60.000.000,00 PLN brutto. Przy czym pojęcie budowy jest

rozumiane zgodnie z Art. 3 pkt. 6 Prawo Budowlane, tj. „wykonywanie obiektu budowlanego

w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”.

Dodatkowo:

- wymaga się, aby każde z trzech wykonanych zamówień obejmowało co najmniej branże:

architektoniczną, konstrukcyjną oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz instalacyjną

w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych oraz elektroenergetycznych.

- wymaga się aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień polegało na budowie

budynku o charakterze szpitalnym wg klasyfikacji PKOB Grupa 126 Klasa 1264, Budynki

szpitali i zakładów opieki medycznej z wyłączeniem sanatoriów, żłobków, przychodni,

poradni, ośrodków pomocy społecznej dla matki i dziecka, budynków przeznaczonych do

termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacji krwiodawstwa, laktarii, klinik

weterynaryjnych, budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania

z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych niepełnosprawnych o powierzchni

całkowitej co najmniej 6 000 m2 oraz kubaturze co najmniej 21 000 m3;

- wymaga się aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień obejmowało budowę

układu wentylacji mechanicznej z klimatyzacją wraz z utrzymaniem parametrów powietrza

w zakresie temperatury, wilgotności oraz klasy czystości powietrza o łącznej wydajności

wymiany powietrza wynoszącej minimum 30 000 m3/h i mocy chłodniczej minimum 150 kW

- wymaga się aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień polegało na budowie

budynku wykonanego w technologii ścianki zabezpieczającej wykop szerokoprzestrzenny -

tzw. „berlinka”

- wymaga się aby co najmniej jedno z trzech wykonanych zamówień polegało na budowie

budynku, którego elewacja wykonana była z płyt włóknocementowych. ”

Zamawiający wymagał również, aby wymienione w warunku budynki uzyskały

decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, dopuszczając, aby każde wykazane zadanie

potwierdzało spełnianie kilku z powyższych warunków.

W rozdziale VI SWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia" pkt 6

zamawiający wskazał: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa

Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym

terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków

dowodowych:

1. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu: 1.1. (...); 1.2. (...); 1.3. wykaz robót budowlanych wykonywanych nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,

o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz

którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych

od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 1.4.

(...). Uwaga: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

(w szczególności członkowie konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej) warunki, o którym mowa

powyżej zostanie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia spełnia ten warunek.

Załącznik nr 5 do SWZ to opracowany przez zamawiającego wzór „Wykazu robót

budowlanych" (dalej „Wykaz robót”) z następującym opisem poszczególnych kolumn:

1. „L.p.”

2. „Rodzaj wykonanych robót (proszę opisać przedmiot wykonywanej usługi)”,

3. „Wartość zrealizowanego zamówienia brutto PLN”,

4. „Okres realizacji”,

5. „Przedmiot, na rzecz którego usługa został wykonana (nazwa)”

Pismem z dnia 21 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując

się na art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych

aktualnych na dzień ich złożenia w tym wykazu robót budowlanych.

Przy piśmie z dnia 29 września 2021 r. przystępujący złożył wypełniony

wg opracowanego przez zamawiającego wzoru - załącznika nr 5 do SWZ - Wykaz robót,

ujmujący łącznie 4 pozycje, w tym:

• Budowa Szpitala Południowego w Warszawie (kolumna 2), wykonana na rzecz

Miasta Stołecznego Warszawy (kolumna 5) - poz. 1,

• Rozbudowa i przebudowa Centrum Handlowego Bielany w Bielanach Wrocławskich

(kolumna 2), wykonana na rzecz Ikea Centres Polska S.A. (kolumna 5) - poz. 2.

Przystępujący załączył także:

• „Protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy w zakresie Etapu I” z dnia

10 lutego 2021 r. (dalej „Protokół odbioru końcowego”) - w odniesieniu do poz. 1

Wykazu robót, w którym wskazano m.in.:

- w części II „Postanowienia dotyczące czynności odbiorowych Przedmiotu Umowy

w zakresie Etapu I”, iż „W trakcie odbioru stwierdzono usterki (wady nieistotne nie

uniemożliwiające rozpoczęcia użytkowania i przyjęcia pacjentów do szpitala, w tym

przeznaczonego do leczenia pacjentów zarażonych COVID-19). Wykaz usterek ujęty

w Załączniku nr 3. ”

- w części III „Postanowienia dotyczące odbioru końcowego Przedmiotu Umowy

w zakresie Etapu I”, iż „Z dniem podpisania niniejszego Protokołu Odbioru

Końcowego rozpoczyna się bieg okresu rękojmi Przedmiotu Umowy w zakresie

Etapu I. Okres rękojmi dla Etapu I wynosi 60 miesięcy od dnia podpisania

niniejszego protokołu, tj. dnia 10.02.2021 r”,

- na zakończenie, przed podpisami komisji odbierającej: „Wobec powyższego Komisja

dokonuje odbioru Przedmiotu Umowy z dniem podpisania niniejszego protokołu,

tj. z dniem 10.02.2021 r.”

• „List referencyjny” z dnia 30 lipca 2016 r. wystawiony przez Ikea Centres Polska S.A.

(dalej „List referencyjny”) - w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu robót, w którym

wskazano m.in.: „Potwierdzamy, niniejszym, że firma Strabag Sp. z o.o. (...)

zrealizowała jako lider Konsorcjum firm (...) inwestycje pod nazwą „Rozbudowa

i przebudowa Centrum Handlowego Bielany”. W Bielanach Wrocławskich w rejonie

ul. Czekoladowej. (...). Wszystkie roboty budowlane i instalacyjne zostały wykonane

w sposób należyty zgodnie zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone

w terminach przewidzianych umową.’

Pismem z dnia 1 października 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego; oferta odwołującego została

sklasyfikowana na drugim miejscu.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący utrzymywał, że wskazana przez przystępującego w pozycja 1 Wykazu

robót robota budowlana - budowa szpitala (Budowa Szpitala Południowego

w Warszawie) nie jest ani w pełni ukończona, ani w pełni kompletna, ponieważ „wskazane

zadanie inwestycyjne składa się z dwóch Etapów, zaś Etap II nie został ukończony’ (str. 7

odwołania lit. A drugi akapit) oraz „nie zostało zakończone usuwanie wad stwierdzonych

zgodnie z protokołem przedstawionym przez Strabag Sp. z o.o.” (str. 8 odwołania drugi

akapit), w konsekwencji uznając, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej.

Skład orzekający Izby stanowiska odwołującego nie podzielił, oceniając wykazanie

przez przystępującego, poprzez złożone dokumenty, tj. Wykaz robót oraz Protokół odbioru

końcowego Przedmiotu Umowy i List referencyjny, że spełnia warunek co do niezbędnej

zdolności technicznej lub zawodowej (w aspekcie pozycji 1 i 2 Wykazu robót).

W pierwszej kolejności podnieść należy, że w Protokole odbioru końcowego

Przedmiotu Umowy (część II „Postanowienia dotyczące czynności odbiorowych Przedmiotu

Umowy w zakresie Etapu I”) mowa wyłącznie o usterkach, nie zaś o wadach, które już

w samym protokole zostały zakwalifikowane jako wady nieistotne. Odwołujący nie wykazał

przy tym iżby kwalifikacja komisji odbiorowej była błędna, naruszała postanowienia zawartej

umowy, czy jakikolwiek przepisy.

Dostrzec także należy, że kwestie dotyczące sprawdzenia pracy układu zasilania

i instalacji chłodu dla central wentylacyjnych i belek chłodniczych, sprawdzenia emisji hałasu

to ustalenia dodatkowe komisji odbiorowej (poza zakresem stwierdzonych usterek), które -

obok stwierdzonych usterek (nie wad) - nie wpłynęły na rozpoczęcie biegu okresu rękojmi

Przedmiotu Umowy w zakresie Etapu I i na finalne jego przyjęcie w Protokole odbioru

końcowego Przedmiotu umowy.

Przypomnienia wymaga, że ocena realizacji zamówienia należy do odbiorcy

zamówienia, czego odzwierciedleniem jest kwalifikacja referencji jako adekwatnego

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Przystępujący nie

przedstawił co prawda referencji w odniesieniu do pozycji 1, jednak przedstawił inny,

pochodzący od odbiorcy zamówienia dokument, tj. Protokół odbioru końcowego Przedmiotu

Umowy. Analiza treści tego protokołu prowadzi do wniosku, że choć w części II dotyczącej

czynności odbiorowych w zakresie Etapu I w pkt. 1 Komisja stwierdziła usterki, to nie

wpłynęło to na rozpoczęcie biegu okresu rękojmi od 10.02.2021 r. (część III pkt 8) i na

ostateczne (końcowe) stwierdzenie Komisji o dokonaniu w tym samym dniu odbioru

Przedmiotu Umowy - odbioru „konsumującego” wcześniejsze ustalenia (użyto

sformułowania „Wobec powyższego^) bez czynienia jednak jakichkolwiek zastrzeżeń.

W ocenie składu orzekającego Izby pozwala to na uznanie, że odbiorca robót,

w przedstawionym przez przystępującego Protokole odbioru końcowego Przedmiotu Umowy,

finalnie pozytywnie ocenił Przedmiot Umowy (o etapowaniu poniżej), potwierdzając należyte

wykonanie robót z pozycji 1 Wykazu robót.

Uzupełniająco zwrócić należy uwagę na fakt, że opis kolumny 2 Wykazu robót

referował do rodzaju wykonanych robót (nie umowy jako takiej), co podkreśla rangę jakiej

zamawiający nadał przede wszystkim temu, jakie roboty zostały wykonane, aby wykonawca

mógł wykazać się oczekiwanym doświadczeniem.

Skład orzekający Izby pominął złożone przez przystępującego referencje

z 8 listopada 2021 r., ponieważ nie dysponował nimi zamawiający, oceniając spełnianie

przez przystępującego warunku, a nadto z tego względu, iż odnoszą się do innego momentu,

niż ocena, tj. stanu na dzień 8 listopada 2021 r.

Powyższe czyni zbędnymi złożone przez odwołującego dokumenty: Załącznik nr 3 do

Protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, korespondencja pomiędzy stronami

umowy z 23 lutego 2021 r., 19 i 29 kwietnia 2021 r., 2 lipca 2021 r. i 11 października 2021 r.

- dotyczą one kwestii, które zostały już ujęte w Protokole odbioru końcowego Przedmiotu

Umowy (usuwanie usterek, dokonanie sprawdzeń) i ocenione w ten sposób, iż skwitowano je

finalnym odbiorem Przedmiotu Umowy z dniem podpisania protokołu bez zastrzeżeń.

W dalszej kolejności, co nie mniej istotne, podnieść należy, że złożonym odwołaniem

odwołujący nie zakwestionował, że realizacja etapu I budowy szpitala to, jak oczekiwał

zamawiający, realizacja budynku o charakterze szpitalnym, która obejmowała branże

wskazane w ustanowionym przez zamawiającego warunku, w technologii ścianki

zabezpieczającej wykop szeroko przestrzenny (tzw. „berlinka”), koncentrując się na

eksponowaniu faktu, iż etap II nie został zakończony oraz, że stwierdzone usterki

(kwalifikowane przez odwołującego jako wady istotne) nie zostały usunięte. Innymi słowy,

odwołujący nie twierdził, że dopiero po wykonaniu etapu II, nastąpi „przemiana” budynku na

budynek o charakterze szpitalnym, że dopiero w ramach etapu II miały zostać wykonane

jakieś branże z warunku, że wreszcie dopiero w ramach etapu II zastosowana zostanie

technologia tzw. „berlinki”, a jedynie, że sam fakt, że nie ukończono etapu II, a w odniesieniu

do etapu I nie usunięto usterek, oznacza niekompletność i brak ukończenia wskazanych

w kolumnie w Wykazu robót roboty.

Na marginesie wskazać należy, że szpital z etapu I to szpital tymczasowy

zarejestrowany jako zakład leczniczy - Szpital Tymczasowy - zgodnie z Księga rejestrową

Nr 000000025101 stan na 11.10.2021 r. złożoną prze przystępującego)

Fakt, że umowa na „Budowę Szpitala Południowego” w pierwotnym brzmieniu nie

przewidywała etapowania, że wprowadzenie etapu I i II i ich zakresów zostało wprowadzone

aneksami w związku z potrzebą zapewnienia przez zamawiającego szpitala dla pacjentów

zarażonych Covid-19 - co wynikało z zawartego Porozumienia - na które to okoliczności

odwołujący przedstawił umowę z dnia 18 października 2016 r. Nr 51/DZP-2/2016, Aneks nr 1

z dnia 22 stycznia 2021 r., Aneks nr 18 z dnia 22 stycznia 2021 r. oraz Porozumienie

z dnia 3 grudnia 2021 r. Nr ZRM/UM/76/DZP-2/2020 nie były sporne. Sporna była ocena co

do możliwości uznania zadania - robót z pozycji 1 Wykazu robót za ukończone

w kontekście ustanowionego przez zamawiającego warunku zdolności technicznej lub

zawodowej.

Rzeczywiście umowa, której przedmiotem była hasłowo ujęta w § 1 ust. 1 „Budowa

Szpitala Południowego” nie przewidywała etapowości inwestycji, wskazując termin

zakończenia na 15 września 2018 r. (§ 2 ust. 1 pkt 2). Etapowanie realizacji inwestycji

zostało wymuszone potrzebą zorganizowania szpitala tymczasowego dla pacjentów

zarażonych COVID-19 (preambuła ww. Porozumienia) r.) i wprowadzone aneksem nr 18 -

wskazano wówczas odrębne terminy realizacji dla etapu I i II (odpowiednio do 25.01.2021 r.

oraz 15.11.2021 r.) (§ 2 ust. 1 zmienionej aneksem umowy).

W przedstawionych okolicznościach sprawy, tj. wobec wprowadzenia aneksem do

umowy dwóch odrębnych etapów budowy obiektu szpitalnego nazywanego konsekwentnie

Szpitalem Południowym (jak przystępujący podał w Wykazie robót, a co nie zostało

zmienione pomimo licznych aneksów do umowy), odrębnych terminów ich realizacji,

zakończenia etapu I budowy (finalnie bez zastrzeżeń) tego obiektu oraz wobec faktu, że

odwołujący nie kwestionował (tym samym nie podjął próby wykazania), że etap I nie jest

realizacją budynku o charakterze szpitalnym, która obejmowała branże wskazane

w ustanowionym przez zamawiającego warunku, w technologii ścianki zabezpieczającej

wykop szeroko przestrzenny (tzw. „berlinka”), stwierdzić należy, że przystępujący wykazał,

że spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Nie sposób pominąć także, że sam odwołujący w materiałach własnych

(Zintegrowany Raport Roczny za 2020 rok - strona tytułowa i strona 136 złożone przez

przystępującego) prezentuje obiekt Szpital Południowy jako zakończony - realizowany

w okresie od października 2016 roku do marca 2021 roku. Jest to nie do pogodzenia ze

stanowiskiem prezentowanym przez odwołującego przed Izbą w ramach przedmiotowego

postępowania odwoławczego.

Odwołujący utrzymywał także, że wskazane przez przystępującego w pozycji 2

Wykazu robót zadanie - rozbudowa i przebudowa Centrum Handlowego Bielany

w Bielanach Wrocławskich „nie może zostać uznane (...), albowiem w odniesieniu do

wskazanego zadania inwestycyjnego Wykonawca Strabag Sp. z o.o. wykonał faktycznie

jedynie następujące zakresy robót: „roboty budowlane (konstrukcyjne i wykończeniowe oraz

roboty zewnętrzne), dach i elewacja, windy i schody’ (str. 9 odwołania drugi akapit),

w konsekwencji uznając, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej.

Odwołujący pominął jednak, że przystępujący wskazał w kolumnie 2 (dedykowanej

wskazaniu robót wykonanych) Wykazu robót, iż zadanie obejmowało wskazane w warunku

branże oraz dotyczyło budynku z elewacją z płyt włóknocementowych (jak oczekiwał

zamawiający) i zostało zrealizowane przez przystępującego w ramach konsorcjum, którego

przystępujący był liderem (kolumna 3 Wykazu robót), nie kwestionując przy tym w odwołaniu,

iż uniemożliwia to uznanie, że przystępujący legitymuje się wymaganym w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doświadczeniem.

Czyni to zbędnymi przedstawioną przez przystępującego Umowę konsorcjum

z 8 kwietnia 2014 r. i dokumenty związane z realizacją tej umowy (w tym potwierdzenie

z 3 listopada 2021 r. od Elektromontaż Rzeszów S.A., Protokoły odbioru i ze spotkania).

Podkreślenia także wymaga, że odbiorca usługi w Liście referencyjnym potwierdził

należytą realizację przez przystępującego inwestycji wskazanej w pozycji 2 Wykazu robót.

Zwraca dodatkowo uwagę fakt, że odwołujący nie kwestionował wskazania przez

przystępującego zadania z pozycji 1 Wykazu robót pomimo, że ono także było realizowane

w ramach konsorcjum (co przystępujący podał w kolumnie 3 Wykazu robót), a sam

odwołujący był jego liderem.

Nie sposób pominąć także, że odwołujący w materiałach własnych (Zintegrowany

Raport Roczny za 2020 rok) prezentuje inny obiekt (Szpital Południowy) jako obiekt, którego

był wykonawcą pomimo, że zadanie to realizował w konsorcjum z innymi podmiotami.

Uwzględniając powyższe, orzekając w granicach postawionego zarzutu, skład

orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzuty zaniechania wezwania przystępującego do:

• złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów (w tym m.in. podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń) w celu wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności

technicznej lub zawodowego, czym zamawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1

ustawy Pzp,

• udzielenia wyjaśnień co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, czym zamawiający naruszył przepis

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp

nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Ustalenia skład orzekającego poczynione w odniesieniu do zarzutu poprzedniego

pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”

Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu. ”

W konsekwencji uznania, że przystępujący, poprzez złożone dokumenty (Wykaz

robót, Protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy oraz List referencyjny) wykazał, że

spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (o czym była mowa

w odniesieniu do zarzutu poprzedniego), skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw

do kierowania do przystępującego jakichkolwiek wezwań do złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia ww.

warunku, czy złożenia wyjaśnień.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odwołujący nie zaprezentował

w odniesieniu do tego zarzutu żadnej argumentacji, co czyni zarzut gołosłownym.

Zarzut zaniechania odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty” stanowiącego

Załącznik 7 do pisma przystępującego z 17 września 2021 r. zawierającego wyjaśnienia

dotyczące rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw do objęcia tego dokumentu tajemnicą

przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp nie

potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 10 września 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 224

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenie

dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej przystępującego.

Wyjaśnienia wraz z załącznikami (łącznie 11 załączników) przystępujący złożył przy

piśmie z dnia 17 września 2021 r., zastrzegając jednocześnie załączniki 5-11 jako

zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący zawarł

w odrębnym, liczącym 7 stron piśmie.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r.

poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą

być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222

ust. 5.”

Nie może budzić wątpliwości, że dla skuteczności zastrzeżenia informacji koniecznym

jest, po myśli art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, aby wykonawca „wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Obowiązkiem zamawiającego jest zaś ocena

zasadności zastrzeżenia przez pryzmat przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia,

nie zaś przez pryzmat własnego przekonania co do charakteru zastrzeganych informacji.

Poza sporem był fakt, że zamawiający udostępnił odwołującemu uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez przystępującego. Odwołujący mógł

zatem - a wobec postawionego zarzutu - powinien wykazać, że uzasadnienie to nie pozwala

na uznanie, że rzeczywiście zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

a przez to wymagają ochrony i odstępstwa od zasady jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Tymczasem odwołujący nie polemizował z argumentację przystępującego,

poprzestając na stwierdzeniu, w całkowitym oderwaniu od uzasadnienia przystępującego, że

„Wykonawca Strabag Sp. z o.o. nie przedstawił w istocie żadnych merytorycznych

argumentów przemawiających za zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu

„Rozbicie ceny oferty” (str. 9 odwołania część II drugi akapit), „przedstawia jedynie bardzo

ogólne uzasadnienie, które mógłby podać każdy Wykonawca biorący udział w niniejszym

postępowaniu przetargowym, a które faktycznie nie zawiera żadnych konkretnych

argumentów przemawiających za zasadnością dokonania zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa” (str. 10 odwołania drugi akapit) i akcentując w dalszej części brak

możliwości weryfikacji ceny ofertowej przystępującego przez innych wykonawców

(przypisując przystępującemu taki cel zastrzeżenia), co nie pozwala na uznanie, że

odwołujący podważył zasadność decyzji zamawiającego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, że

zamawiający zaniechał odtajnienia dokumentu „Rozbicie ceny oferty”, czym zamawiający

naruszył przepis art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Ustalenia składu orzekającego Izby w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia

dokumentu „Rozbicie ceny oferty” pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie zachował w poufności złożony

przez przystępującego dokument „Rozbicie ceny oferty” (o czym była mowa w odniesieniu do

zarzutu zaniechania odtajnienia tego dokumentu), skład orzekający Izby uznał, że

zamawiający nie uchybił w tym zakresie przepisom i prawidłowo dokonał wyboru oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odwołujący nie zaprezentował

w odniesieniu do tego zarzutu żadnej argumentacji, co czyni zarzut gołosłownym.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2,

poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo naruszeń

wskazanych powyżej nie potwierdził się.

Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby uznał, że

zamawiającemu nie można przypisać naruszenia wskazanych przez odwołującego

przepisów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

KIO 2991/21

18