KIO 2971/21

Sygn. akt: KIO 2971/21

WYROK

z dnia 2 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

- Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku,

- SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu,

- ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku,

- Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu,

- Bank Spółdzielczy w Koronowie,

- Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie,

- Bank Spółdzielczy w Witkowie,

- Bank Spółdzielczy w Grębocinie,

- Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim,

- Bank Spółdzielczy w Łasinie,

- Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek - Urząd Miasta

Włocławek,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy z siedzibą we Włocławku, SGB -

Bank SA siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy w siedzibą w Radomsku,

Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy w Koronowie,

Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie, Bank

Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank

Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Gmina Miasto Włocławek - Urząd Miasta Włocławek - prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Udzielenie

i obsługa kredytu długoterminowego złotowego. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 22 czerwca 2021 r. pod nr 2021/S 119-314368.

W dniu 7 października 2021 r. Konsorcjum: Kujawsko-Dobrzyński Bank Spółdzielczy

z siedzibą we Włocławku, SGB - Bank SA siedzibą w Poznaniu, ESBANK Bank Spółdzielczy

w siedzibą w Radomsku, Bank Spółdzielczy Ziemi Łowickiej w Łowiczu, Bank Spółdzielczy

w Koronowie, Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, Bank Spółdzielczy w Witkowie,

Bank Spółdzielczy w Grębocinie, Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim, Bank

Spółdzielczy w Łasinie, Bank Spółdzielczy w Nowym Tomyślu, wniosło odwołanie wobec

czynności zatrzymania wpłaconego przez to Konsorcjum wadium. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,

ewentualnie o stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie

zatrzymania wadium.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia jest udzielenie długoterminowego kredytu złotowego

w 2021 r. w kwocie 135.761.450 zł. W dniu 27 września 2021 r. została opublikowana

informacja o wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Konsorcjum: Bank

Polskiej Spółdzielczości SA Oddział w Gdyni oraz Bank Spółdzielczy w Jasieńcu. Oferty

złożone przez dwa pozostałe konsorcja, w tym oferta złożona przez Odwołującego, nie

podlegały ocenie z uwagi na ich odrzucenie. Oferta Odwołującego została odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

Przesłankami odrzucenia oferty Odwołującego były następujące okoliczności: brak

zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek przez Bank Spółdzielczy

w Kowalewie Pomorskim, niezachowanie wymaganej prawem formy zaświadczenia

o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat przez Rejonowy Bank Spółdzielczy

w Malanowie, niezachowanie wymaganej prawem formy zaświadczenia o niezaleganiu

z opłacaniem podatków i opłat przez Bank Spółdzielczy w Grębocinie.

Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący podlegał wykluczeniu również na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, z uwagi na niezłożenie w terminie podmiotowego

środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne przez Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim.

Wspomniana podstawa prawna została wskazana przez Zamawiającego jako podstawa

prawna zatrzymania wadium.

Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że w ramach prowadzonego postępowania nie

zostały złożone dokumenty w postaci aktualnych zezwoleń Komisji Nadzoru Bankowego na

utworzenie banku oraz na rozpoczęcie działalności na terytorium Polski odnośnie

Rejonowego Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz odnośnie Banku

Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże Zamawiający zaznaczył, że odstąpił od

czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.

128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. c ustawy Pzp.

Wraz z odrzuceniem ofert Odwołującego Zamawiający zatrzymał wpłacone przez

niego wadium w kwocie 300.000 zł, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, powołując

się na okoliczność niezłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia

ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez

Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim

Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje czynności odrzucenia jego oferty, nie

zgadza się natomiast z czynnością zatrzymania wadium.

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na jego pismo z wnioskiem o dokonanie

zwrotu wadium, Zamawiający z 5 października 2021 r. podtrzymał swoje dotychczasowe

stanowisko, wskazując, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania na

czynność polegającą na zatrzymaniu wadium.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo stanowisko prezentowane w orzecznictwie

sądowym, zgodnie z którym ewentualne dochodzenie (wyłącznie) zwrotu wadium przed

sądem powszechnym (jako de facto sprawa cywilna w rozumieniu k.p.c.) powinno zostać

poprzedzone skorzystaniem przez wykonawcę drogi przewidzianej przepisem art. 505

i kolejnych ustawy Pzp, w przeciwnym razie wykonawca ponosi ryzyko odrzucenia pozwu

przez sąd powszechny, który może uznać się za niewłaściwy do rozstrzygania tego typu

sporu.

Odwołujący przytoczył treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i podniósł, że zasadą

przyjętą w ustawy Pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W konsekwencji, przypadki

zatrzymania wadium (enumeratywnie wymienione w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp)

powinny być, na zasadzie wyjątku, interpretowane w sposób ścieśniający. Odwołujący

powołał się na cel ww. przepisu, którym jest ograniczenie nieprawidłowości w postępowaniu

wykonawców działających w złej wierze i w sposób celowy. Dotkliwa sankcja w postaci

zatrzymania wadium ma służyć ograniczeniu tzw. zmowom przetargowym.

Ponadto Odwołujący podniósł, że uprawnienie zamawiającego do zatrzymania

wadium na gruncie powołanego przepisu wymaga łącznego spełniania wszystkich

przesłanek wskazanych w przepisie. W ocenie Odwołującego, nie zostały spełnione

wszystkie przesłanki umożliwiające zatrzymanie wadium, co czyni czynność zatrzymania

wadium nieuzasadnioną.

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje tego, że w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ZUS

o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne przez Bank

Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim. Podniósł jednak, że nie zaistniała sytuacja, w której

niezłożenie ww. środka dowodowego spowodowało brak możliwości wybrania oferty

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z brzmienia przepisu wynika

jednoznacznie, że gdyby wykonawca w sposób prawidłowy złożył wspomniany środek, to

Zamawiający byłby zobowiązany do wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

Oznacza to, że wyłączną i jedyną przesłanką niedokonania wyboru oferty jako oferty

najkorzystniejszej byłoby właśnie niezłożenie środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że

w niniejszej sprawie Zamawiający i tak nie mógłby jego oferty wybrać, z uwagi na inne

przesłanki, które powodowały odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał przynajmniej na

dwie podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym wskazał na dwie

odrębne grupy przesłanek przesądzających o odrzuceniu oferty i niemożności zawarcia

umowy. Zatem nawet gdyby Odwołujący złożył wspomniany podmiotowy środek dowodowy,

to nadal brak byłoby podstaw do wybrania jego oferty, a w konsekwencji brak byłoby

podstaw do zawarcia z nim umowy. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że nie

wystąpił związek pomiędzy niezłożeniem konkretnego środka dowodowego a niemożności

wyboru jego oferty. Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 98 ust, 6 pkt 1 ustawy Pzp,

niezłożenie środka dowodowego, którego brak uniemożliwia wybranie oferty jako najbardziej

korzystnej, musi nastąpić z „przyczyn leżących po strome wykonawcy”, czyli z przyczyn

przez niego zawinionych, a wspomnianą okoliczność powinien wykazać Zamawiający.

Odwołujący przywołał w tym zakresie tezy z orzecznictwa i wskazał, że w każdym przypadku

badaniu podlegają przyczyny niewykonania wezwania, gdyż obowiązek zatrzymania wadium

nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na

które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Zdaniem Odwołującego, do przyjęcia

winy wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz

nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na utracie kwoty wpłaconej tytułem wadium wraz

z odsetkami.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Uzasadniając tę czynność Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że oferta

Odwołującego została najwyżej oceniona, został on wezwany na podstawie art. 126 ust. 1

ustawy Pzp, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający

stwierdził, że złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie dokumenty miały

nieprawidłową formę (cyfrowe odwzorowanie oryginału), a ponadto wykonawca nie

przedstawił: informacji z KRK dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego

oraz organu nadzorczego Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim, w zakresie 108

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informacji z KRK dotyczącej Banku Spółdzielczego w Kowalewie

Pomorskim, w zakresie 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz informacji z KRK dotyczącej

członka rady nadzorczej Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu, w zakresie 108 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1

ustawy Pzp, do uzupełnienia powyższych dokumentów.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający podał:

(...) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) nie

uzupełnił, pomimo wyraźnego wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03

września 2021 roku, nr BZP.271.15.2021, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej

terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że

Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZPF

wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania

z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne złożenia wraz

z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że przed

upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące

porozumienie w sprawie spłat tych należności. W związku z powyższym Wykonawca nie

potwierdził Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia z prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust, I pkt I ustawy PZP

(...) Dostarczone Zamawiającemu zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego

Urzędu Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050411976,2021, potwierdzające, że Rejonowy

Bank Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega

z opłacaniem podatków i opłat, stanowi zatem wyłącznie wizualizację (cyfrowe

odwzorowanie) oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego i w związku z tym nie

może zostać uznany przez Zamawiającego za podmiotowy środek dowodowy służący do

potwierdzenia braku podstawy do wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy

(.) uzupełnione przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia w dniu 10 września 2021 roku zaświadczenie Naczelnika Kujawsko

Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr 0471

.4050.40444042021* potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie nie zalega

z opłacaniem podatków i opłat, stanowi wyłącznie wizualizację (cyfrowe odwzorowanie)

oryginału ww. podmiotowego środka dowodowego, a więc zostało uzupełnione przez

pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie

niezgodnej z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań

technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (.)

Z uwagi na fakt, iż zarówno zaświadczenie Naczelnika Drugiego Wielkopolskiego Urzędu

Skarbowego w Kaliszu, nr 3072.4050.411976.2021 potwierdzającego, że Rejonowy Bank

Spółdzielczy w Malanowie według stanu na dzień 26 lipca 2021 roku nie zalega

z opłacaniem podatków i opłat, jak również zaświadczenie Naczelnika Kujawsko

Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2021 roku, nr

0471.4050.404440.2021, potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Grębocinie według stanu

na dzień 21 lipca 2021 roku nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, zostało uzupełnione

przez pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

w formie niezgodnej z treścią § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz

wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji

elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2452 ze zm.), Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał

Zamawiającemu braku podstawy do wykluczenia na podstawie alt. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP, a co za tym idzie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Wykonawcy na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit, a ustawy PZP, ponieważ została ona złożona przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający stwierdził także, iż w stosunku do

Wykonawcy wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w treści art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, ponieważ Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie tj. do

dnia 10 września 2021 roku, podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie

albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych potwierdzający, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega

z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. I pkt

1 Ustawy PZP, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem,

a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne -

złożenia wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem dokumentów potwierdzających, że

przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące

porozumienie w sprawie spłat tych należności.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający podczas czynności oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz braku podstaw

do wykluczenia z prowadzonego postępowania stwierdził, iż pełnomocnik Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie złożył następujących dokumentów:

- aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na utworzenie banku, o którym

mowa w art. 34 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe,

- aktualne zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na rozpoczęcie na terytorium Polski

działalności przez bank, o którym mowa w art. 36 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku -

Prawo bankowe, a w przypadku określonym w art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia

1997 roku - Prawo bankowe - inny aktualny dokument, potwierdzający rozpoczęcie

działalności przed dniem wejście w życie ustawy, o której mowa w art. 193 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 roku - Prawo bankowe, dotyczących Rejonowego Banku

Spółdzielczego w Malanowie, Banku Spółdzielczego w Kowalewie Pomorskim oraz

Banku Spółdzielczego w Nowym Tomyślu. Jednakże z uwagi na fakt, iż oferta

Wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. a i c ustawy PZP,

Zamawiający odstąpił od czynności wezwania pełnomocnika Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia ww. podmiotowych środków

dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Ponadto Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przez

niego wadium wraz z odsetkami, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający

przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:

(...) Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - wbrew

twierdzeniom zawartym w treści pisma z dnia 09 września 2021 roku, przesłanego do

Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 września 2021 roku wraz

z podmiotowymi środkami dowodowymi - nie uzupełnił pomimo wyraźnego wezwania

zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 03 września 2021 roku, nr BZP.271.15.20zed

upływem dnia 10 września 2021 roku zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej

terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że

Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP,

wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania

z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia albo

innego dokumentu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem terminu

składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie

w sprawie spłat tych należności.

W ten sposób wypełniła się przesłanka zatrzymania wadium, która została opisana w treści

art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP. (.) Jak więc wynika z treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy PZP

dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń

konieczne jest zaistnienie łącznie trzech następujących przesłanek:

niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust, 2 lub art. 128 ust. 1

ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków

dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust, 1

ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, innych

dokumentów lub oświadczeń, oraz

niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nastąpiło z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy, oraz

niezłożenie przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

(.)

Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP

do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest wymienione w sekcji VI.3)

ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 6 ppkt 1 SWZ zaświadczenie albo inny

dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego

Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim

nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art.

109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem*

a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

zaświadczenie lub inny dokument wraz z dokumentami potwierdzającymi, że przed upływem

terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w

sprawie spłat tych należności. Powodem wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP

było uprzednie niezłożenie ww. podmiotowego środka dowodowego przez pełnomocnika

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie alt. 126 ust.

1 ustawy PZP. Zamawiający nakazał pełnomocnikowi Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia uzupełnienie ww. podmiotowego środka dowodowego przed

upływem dnia 10 września 2021 roku, Pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia w wyznaczonym terminie nie uzupełnił jednak ww. podmiotowego

środka dowodowego. Należy również podnieść, że pełnomocnik Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia nie sygnalizował w żaden sposób Zamawiającemu

po otrzymaniu wezwania zarówno z dnia 18 sierpnia 2021 roku, jak i z dnia 03 sierpnia 2021

roku, że występują jakiekolwiek trudności w uzyskaniu zaświadczenia albo innego

dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

lub właściwego oddziału regionalnego tub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego

Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie

Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne

w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące

przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia lub innego dokumentu wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności

należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub

grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Pełnomocnik

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wnosił także

o przedłużenie terminów na złożenie tudzież na uzupełnienie podmiotowych środków

dowodowych, które - zdaniem Zamawiającego - były zgodne z przepisami ustawy PZP oraz

wystarczające na skompletowanie wszystkich podmiotowych środków dowodowych,

wymienionych w sekcji V1.3) ogłoszenia o zamówieniu, jak również w rozdziale VII pkt 6 ppkt

1 SWZ. Termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. I

ustawy PZP wynosił bowiem 12 dni kalendarzowych, natomiast termin na uzupełnienie

podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust 1 ustawy PZP - 7 dni

kalendarzowych. Ponadto pełnomocnik Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, mógł przystąpić do kompletowania podmiotowych środków dowodowych już

nawet w od dnia otwarcia ofert, które zostały złożone w prowadzonym postępowaniu,

ponieważ na podstawie informacji zawartych w zamieszczonej na stronie internetowej

Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta Włocławek informacji z otwarcia ofert, o której

mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP, mógł wywnioskować, że jego oferta zostanie oceniona

najwyżej. Podkreślenia wymaga również fakt, iż w każdym wezwaniu kierowanym przez

Zamawiającego do pełnomocnika Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia znajdowało się precyzyjne pouczenie, dotyczące formy oraz sposobu, w jakiej

powinny zostać złożone lub uzupełnione podmiotowe środki dowodowe. Należy zatem

uznać, że nieuzupełnienie przez Wykonawcę ww. podmiotowego środka dowodowego nie

zostało spowodowane zaistnieniem przyczyn od niego niezależnych, ponieważ pełnomocnik

Wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia posiadał zarówno

wystraczającą ilość informacji na temat podmiotowych środków dowodowych, które był

obowiązany złożyć, a później uzupełnić, jak również wystarczającą ilość czasu na

wypełnienie tego zobowiązania wobec Zamawiającego. Należy ponadto podkreślić,

w opisywanej sytuacji nie zaistniały okoliczności usprawiedliwiające wykonawcę

a obciążające zamawiającego, które zostały wymienione w uchwale Sądu Najwyższego

z dnia 22 czerwca 2017 roku, sygn. akt III CZP 27/17, takie jak: zakreślenie zbyt krótkiego

terminu do uzyskania dokumentów, nieprecyzyjne sformułowanie wezwania, ogłoszenia lub

specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo wezwanie do złożenia oświadczeń

i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania W postępowaniu pełnomocnika

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy zatem doszukiwać

się braku należytej staranności, której konsekwencją był późniejszy brak możliwości

dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy (.) jako najkorzystniejszej

w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem

zaznaczyć, że podczas czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż to właśnie

oferta ww. Wykonawcy została oceniona najwyżej. Wykonawca uzyskał bowiem w wyniku

oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych

w Rozdziale XIX SWZ - 100,00 punktów, natomiast drugi w kolejności Wykonawca (.)

uzyskał 82139 punktów. Oferta trzeciego z Wykonawców (...) nie podlegała ocenie,

ponieważ Wykonawca nie udzielił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiego kosztu złożonej oferty, co skutkowało odrzuceniem złożonej

przez niego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w związku z art, 226 ust. 1 pkt 8

ustawy PZP.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia,

o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,

o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie

złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody

na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W ocenie Izby, Zamawiający w przedstawionym uzasadnieniu zatrzymania wadium

nie wykazał zasadności tej czynności.

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga łącznego

zaistnienia trzech okoliczności: po pierwsze - wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie

składa wymaganych dokumentów, po drugie - niezłożenie tych dokumentów wynika

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, po trzecie - zachodzi związek przyczynowo-

skutkowy między nieprzedłożeniem dokumentów a niemożliwością wybrania oferty tego

wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Okolicznością bezsporną jest to, że pierwsza z ww. przesłanek w przedmiotowej

sprawie zaistniała - Odwołujący nie uzupełnił, na wezwanie Zamawiającego z 3 września

2021 r., zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie

Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,

w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące

przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne - zaświadczenia albo innego dokumentu wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności

należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub

grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.

Co do drugiej z ww. przesłanek, w ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że

niezłożenie dokumentu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważyć

bowiem należy, że Odwołujący nie zgłaszał Zamawiającemu problemów z przedstawieniem

dokumentu w wyznaczonym terminie, nie wnosił o przedłużenie tego terminu, nie wskazywał

na brak precyzji czy inne wady skierowanego do niego wezwania ani nie sygnalizował

żadnych obiektywnych trudności w pozyskaniu dokumentu. Co więcej, w postępowaniu

odwoławczym Odwołujący nie tylko nie wykazał, aby nieuzupełnienie dokumentu wynikało

z przyczyn od niego niezależnych, ale nie próbował nawet w żaden sposób usprawiedliwić

swojego zaniechania ani przedstawić jakiegokolwiek wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.

W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał jednak, aby wystąpiła trzecia z przesłanek

określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, tj. skutek w postaci braku możliwości wybrania

oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Ocena zaistnienia tej przesłanki wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby

zaświadczenie potwierdzające, że Bank Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega

z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne zostało przedłożone, to oferta

Odwołującego mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatrzymanie wadium może

bowiem nastąpić pod warunkiem, że jedyną przyczyną braku możliwości wyboru oferty

najkorzystniejszej, jest nieuzupełnienie określonego dokumentu z powodów leżących po

stronie wykonawcy.

Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie na wskazane wyżej pytanie należy udzielić

odpowiedzi przeczącej, co zresztą przyznał Zamawiający podczas rozprawy, wyjaśniając, że:

brakowało również innych dokumentów i wykonawca zostałby z postępowania wykluczony.

Znajduje to potwierdzenie w przedstawionej przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu

oferty Odwołującego, w której wskazano, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu

również z innych przyczyn, niż ta, która stała się przyczyną zatrzymania wadium. Nie ma

więc podstaw twierdzić, że tylko nieuzupełnienie zaświadczenie potwierdzającego, że Bank

Spółdzielczy w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne i zdrowotne, uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zauważenia wymaga też, że uzasadniając zatrzymanie wadium Zamawiający nie

przedstawił szerszego wywodu na temat tej przesłanki, ograniczając się do stwierdzenia, że

oferta Odwołującego była najwyżej oceniona spośród ofert podlegających ocenie.

Zamawiający nie odniósł się natomiast do innych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego,

w których nie dopatrzono się podstaw do zatrzymania wadium, w tym nie poddano ocenie,

czy wynikają one z okoliczności leżących po stronie wykonawcy.

Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego przedstawione podczas

rozprawy, że zatrzymanie wadium było zasadne, gdyż także inne dokumenty zostały

uzupełnione nieprawidłowo, co należy traktować tak samo, jak gdyby w ogóle nie zostały

złożone. Zauważyć należy, że jako przyczynę zatrzymania wadium Zamawiający wskazał

wyłącznie nieuzupełnienie zaświadczenia potwierdzającego, że Bank Spółdzielczy

w Kowalewie Pomorskim nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne

i zdrowotne. Zatem wady innych dokumentów nie były postrzegane przez Zamawiającego

jako uzasadniające zatrzymanie wadium. Nie wiadomo, czy Zamawiający dokonał oceny, czy

wadliwość tych innych dokumentów odpowiada przesłankom określonym w art. 98 ust. 6 pkt

1 ustawy Pzp, w szczególności - czy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wobec powyższego braki w tych dokumentach nie mogą być podnoszone na etapie

postępowania odwoławczego jako usprawiedliwiające zatrzymanie wadium.

Mimo stwierdzenia, że Zamawiający nie wykazał zasadności czynności zatrzymania

wadium, odwołanie nie mogło być przez Izbę uwzględnione, ponieważ naruszenie przepisów

ustawy, które Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, nie miało i nie może mieć żadnego

wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wyniku tego postępowania w ogóle nie

kwestionował, nie kwestionował też czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej

oferty, w szczególności odrzucenia własnej oferty. Zarzut odwołania sprowadzał się

wyłącznie do zatrzymania wadium. W tej sytuacji brak było podstaw do uwzględnienia

odwołania, art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec nieistnienia takiego wpływu, brak było podstaw

do uwzględnienia odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2

2020 r.

poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Przewodniczący: ...........................

14