KIO 2964/21

Sygn. akt: KIO 2964/21

WYROK

z dnia 2 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez

wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie przy ul.

Nowowiejskiego 4 (64-000 Kościan) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Powiat

Międzyrzecki z siedzibą w Międzyrzeczu przy ul. Przemysłowej 2 (66-300 Międzyrzecz),

a prowadzącym postępowanie Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu z siedzibą

w Skokach pod nr 21 (66-300 Międzyrzecz)

przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-

070 Palędzie), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy

INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie i odrzucenia jego oferty z

postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu

z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Palędziu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INFRAKOM Kościan

Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz

wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie kwotę

w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 2964/21

Powiat Międzyrzecki zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Zarząd

Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej

obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel (o numerze: 1.252.8.2021.U), zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.

3 Pzp.

W dniu 7 października 2021 r. wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a.

z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących

czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

- odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp, jako oferty

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym;

- wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3

Pzp, przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje

wprowadzające w błąd w zakresie dysponowania kandydatem na stanowisko kierownika

robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu;

- zaniechaniu uwzględnienia złożonych przez odwołującego w trakcie postępowania na

wezwanie zamawiającego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust

2 Pzp;

- wadliwej ocenie przez zamawiającego w trybie art. 110 ust 3 Pzp złożonych przez

odwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych;

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”);

co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma

bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym odwołujący dowiedział się z

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie wiadomości email

od zamawiającego z dnia 27 września 2021 r.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie

oferty odwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania;

2) art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 i 3 Pzp przez nieuwzględnienie i

pominięcie w ocenie treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących

dysponowania kandydatem na kierownika robót mostowych a także złożonych przez

zamawiającego środków naprawczych (dalej zwanych także jako „samooczyszczenie” lub

„self cleaning”);

3) art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania;

- unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania;

- powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści

pierwotnego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej została uznana za

najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes

prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie

zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a

tym samym może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej

z zamawiającym.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz treści

przystąpienia do odwołania Colas i złożonych w jego treści informacji i dowodów co do

podstaw dysponowania kandydatem uzupełnionych w treści wyjaśnień na wezwanie

zamawiającego:

- odwołujący potwierdzał wielokrotnie, że składając ofertę posiadał ustne zapewnienie

kandydata dla możliwości korzystania z jego potencjału w tym postępowaniu,

uwiarygodnione dotychczasową współpracą;

- w tym zakresie złożył zarówno dwa oświadczenia pisemne (w tym jedno już wraz z

przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do

pana R. B.;

- złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego

przez pana R. B. na rzecz Colas, złożonego wraz z odwołaniem;

- oświadczenia wiedzy w szczególności pana K. K. mają tożsamą moc dowodową jak

oświadczenie pana R. B.

Zdaniem odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego

jakoby wykonawca nie zaprzeczał oświadczeniu kandydata złożonemu wraz z odwołaniem

Colas. Wszelkie dostępne środki dowodowe odwołujący złożył przed zamawiającym. W

okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną

umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości

dysponowania kandydatem przez odwołującego można byłoby mówić. Odwołujący

podkreślił, że to właśnie z powodu braku możliwości złożenia innych dowodów niż te które

zostały złożone w toku postępowania wykonawca złożył w postępowaniu wyjaśnienia z

zakresie podjętych środków naprawczych wraz z dowodami. Zamawiający uznał, że w

sprawie odwołujący składając oświadczenie nt dysponowania personelem działał

lekkomyślnie. Lekkomyślność w świetle orzecznictwa polega na tym, że wykonawca

przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale

bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. W

świetle stanu faktycznego sprawy jak wskazano to w wyjaśnieniach co najwyżej można

byłoby mówić o niedbalstwie, które może mieć miejsce, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle

wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu

należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Odwołujący wskazał, że

podnosił także w wyjaśnieniach, iż w okolicznościach sprawy można było rozważać co

najwyżej ew. przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na

etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko

kierownika. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa

czy też lekkomyślności pozostała jednak bez zasadniczego znaczenia dla kwestii

przeprowadzonej przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że

w złożonych wyjaśnieniach przeprowadził w jego ocenie skuteczną i adekwatną do

okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu

jakiejkolwiek argumentacji stanowisku zamawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o

wykluczeniu, odwołujący zaprezentował konkretne środki ogranizacyjno-prawne, których

celem jest niedoprowadzenie do powtórzenia się takim przypadkom w przyszłości.

Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia sam sobie przeczy, z jednej strony

stwierdzając, że wykonawca złożył w ramach samooczyszczenia stosowne dowody, aby w

kolejnym zdaniu stwierdzić, że takie dowody nie zostały w ogóle przez odwołującego

złożone.

W ocenie odwołującego ogólnikowe twierdzenie zamawiającego, który ocenił złożone

samooczyszczenie jako ogólne i fasadowe było w kontekście treści złożonych wyjaśnień z

dowodami całkowicie gołosłowne i uniemożliwiające rzeczową polemikę. Odwołujący

podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust 3 Pzp. - zamawiający ocenia, czy podjęte przez

wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte

przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

Zdaniem odwołującego uzasadnienie wykluczenia przekazane odwołującemu wskazuje

jedynie, że zamawiający uznał złożone wyjaśnienia z dowodami za ogólne, fasadowe i

niewystarczające. Przepis art. 110 ust 3 Pzp transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci

dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z

uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. W

pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu

wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów

oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt

1 Pzp, ocena na tym się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca

naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w

przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo

ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są

wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw

102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości

przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania. Wykluczenie

wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę

czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś przy stosowaniu

przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z

którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje

uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty złożonej przez

wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za

niewystarczające do wykazania jego rzetelności.

zawarte w decyzji o

wykluczeniu sprowadza się do ogólnikowego twierdzenia o rzekomej ogólności wyjaśnień i

ich fasadowym charakterze. Uzasadnienie faktycznie nie przedstawia w rzeczywistości

żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły

taką ocenę zamawiającego. Na tej zasadzie każdorazowa decyzja zamawiającego

dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia byłaby całkowicie uznaniowa i

znajdowała się w sferze całkowitej dowolności i arbitralności. Dodatkowo odwołujący

wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w

zw. z art. 110 ust 3 Pzp bowiem nie można uznać go za zawierające właściwe, pełne i

wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinuje zakres i prawo do środków

ochrony prawnej. Odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są

zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i

faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach.

W ocenie odwołującego przeprowadzone postępowanie naprawcze zostało dokonane

skutecznie i stanowi podstawę do zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności

wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.

Odwołujący podniósł przy tym, że zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności

wykluczenia odwołującego z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W toku

aktualnego postępowania wykonawca Colas złożył wraz z ofertą JEDZ w którego treści

złożył oświadczenie o braku podstawy wykluczenia m.in. w odniesieniu do kwestii

wprowadzenia zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1

Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już

uprzednio w błąd zamawiającego równocześnie składając procedurę samooczyszczenia.

Zgodnie z jawnym fragmentem uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w tym

zakresie selfcleaning, Colas potwierdził, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten

podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z

tej przyczyny. Odwołujący podkreślił przy tym, że powołane orzeczenie to wyłącznie data

potwierdzenia powyższej okoliczności wyrokiem Izby podczas gdy samo podanie

nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych

nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej

(wysoce prawdopodobne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu -

1 lipca br.). Zatem na dzień złożenia oferty w aktualnym przetargu wykonawca Colas miał

świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec

niego nie ma miejsca. Co więcej, w toku oceny przez zamawiającego podmiotowych

środków dowodowych (Wykaz osób) w związku z ustalonym przez aktualnego

zamawiającego podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia

zawodowego kandydata na stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń - nieodpowiadające

rzeczywistym terminy wykonania zamówienia referencyjnego kandydata - wykonawca Colas

z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie ponownie sam

potwierdził, że doszło do wystąpienia kolejnej niezależnej od poprzedniej przesłanki

wykluczenia go z tego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w

błąd - i ponownie w związku z powyższym złożył samooczyszczenie. W ocenie

odwołującego jak potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne zamawiający stosuje w

ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości.

Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że wobec wykazania przez niego w

toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków

naprawczych, adekwatnych do okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami,

czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy została podjęta z

naruszeniem Pzp wobec czego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu.

Zamawiający w dniu 15 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie

został wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie

sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem

umorzenia postępowania odwoławczego

W dniu 20 października 2021 r., wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Palędziu złożył pismo, w którym oświadczył o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia

przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich

podniesionych zarzutów.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp,

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w

odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,

przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w

szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami;

- wykaz osób złożony przez odwołującego w dniu 19 lipca 2021 r. w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego;

- odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21;

- przystąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21;

- wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. skierowane do odwołującego na

podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp;

- wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w

odpowiedzi na powyższe wezwanie;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.,

która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego;

2) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23

września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128

ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia

24 września 2021 r.

Izba ustaliła co następuje

Przedmiotem postępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2

do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel. W postępowaniu złożonych

zostało 5 ofert.

Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek

udziału odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego kandydata na

stanowisko Kierownika robót branży mostowej precyzując wymagania odnoszące się do

posiadania uprawnień zawodowych a także doświadczenia na stanowisku Kierownika

budowy lub Kierownika robót mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz

doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie

lub remoncie obiektu mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.

Odwołujący w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w

postępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana

R. B. Określając podstawę dysponowania ww. osobą odwołujący podał stosunek cywilno-

prawny.

W dniu 19 lipca 2021 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp

podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, uwzględniający informacje dotyczące

doświadczenia, uprawnień, czy też podstawy dysponowania. Wykaz osób, w pozycji nr 2

dotyczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce

w przypadku JEDZ dane pana R. B., powielając podstawę dysponowania jako umowa

cywilnoprawna. Zarówno uprawnienia zawodowe jak i doświadczenie wskazanej osoby nie

były kwestionowane ani przez zamawiającego ani przystępującego. Uwzględniając fakt

wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego, zamawiający dokonał w

postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność z dnia 2 sierpnia 2021

r.).

Wybór oferty odwołującego zakwestionował odwołaniem wykonawca Colas

zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie:

Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co

za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu;

ewentualnie

Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu.

Zarzuty dotyczyły kandydata na stanowisko kierownika robót mostowych w ofercie

odwołującego - pana R. B.

Wykonawca Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało

wynikać, że:

Zgodnie z uzyskanymi przez Odwołującego informacjami, P. R(---) B(...), na którego osobę i

doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu - w zakresie dot. zdolności technicznej lub zawodowej -

dysponowanie kierownikiem robót branży mostowej, posiadającym wymagane

doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości

dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy .

Co więcej, P. R(...) B('...) w dniu 23 lipca 2021 r. (a więc już po złożeniu przez Infrakom

podmiotowych środków dowodowych) poinformował Odwołującego (oświadczenie P. R(...)

B('...) stanowi załącznik do niniejszego odwołania), że na dzień złożenia przez Infrakom

oferty w Postępowaniu nie był zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Infrakom przy

wykonaniu inwestycji (w przypadku jej powierzenia Infrakom) ani nie wyraził na rzecz

Infrakom zgody na powołanie się na jego osobę w ofercie. Dodatkowo, P. R(.) B(.)

potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom

nie łączy go jakakolwiek umowa dotycząca jego udziału w realizacji przedmiotowej

inwestycji.

Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21.

Do postępowania odwoławczego w powyższej sprawie po stronie zamawiającego

zgłosił w dniu 16 sierpnia 2021 r. przystąpienie wykonawca Ifrakom czyli obecnie

odwołujący. W treści przystąpienia wykonawca odniósł się do sposobu potwierdzenia

spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że:

- z panem R. B. wiążą go stałe stosunki biznesowe;

- pan R. B. w przeszłości był pracownikiem pana K. K. (komplementariusz reprezentujący

samodzielnie spółkę), w spółce POL-DRÓG Kościan Sp. z o.o., jako Dyrektor Oddziału

Lubuskiego. Panowie R. B. i K. K. znają się osobiście i zawodowo oraz współpracują od

ponad 10 lat.

- zgodnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B.

udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie

możliwości korzystania z jego osoby i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w

aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne.

Ponadto odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym

zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że:

Dotychczasowy model współpracy wobec powyższych ustaleń polegał na wskazywaniu w

składanych ofertach przez Przystępującego (JEDZ, oświadczeniach wstępnych oraz

wykazach osób) Pana R(.) B(.) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem

na formę dysponowania tym potencjałem jako stosunek cywilnoprawny/umowa

cywilnoprawna - tj. dysponowaniem bezpośrednim w rozumieniu Pzp, aby w przypadku

uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie

funkcji kierownika.

Wobec faktu wieloletniej współpracy model taki strony uznawały za optymalny i adekwatny

do specyfiki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu

powierzenia wykonania ustalonej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku

uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie

stosowane w praktyce rynkowej. Uwzględniając powyższe okoliczności Przystępujący w

przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo

Przystępujący dla potwierdzenia faktu bieżącej współpracy i przyjętego schematu

postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(...) jest aktualnie kierownikiem

robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń -

„Budowa drogi łączącej ul. Leszczyńską z ul. Górną wraz z remontem ul. Podgórnej”). Na

przykładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej

współpracy z Panem B(.) zasady:

1. Informacja Przystępującego do Pana R(.) B(.) o postępowaniu o które zamierza

ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(.) w

celu wykazania spełnienia warunków oraz realizacji zamówienia w przypadku jego

uzyskania,

2. Doprecyzowanie kwestii spełniania warunków udziału przez Pana R(.) B(.) w

kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków,

3. Ustalenie zasad współpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego -

w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji,

4. Złożenie przez Przystępującego w Postępowaniu oświadczenia o spełnianiu warunków

(JEDZ, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za

najwyżej ocenioną Wykazu osób, z informacją nt doświadczenia zawodowego Pana B(.),

uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej,

5. W przypadku ew wątpliwości Zamawiających odnośnie zakresu uprawnień zawodowych

Pan B(.) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej

Izby Inżynierów,

6. W przypadku wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa

Zamawiającemu wymagane kopie uprawnień zawodowych wraz z dowodami uiszczenia

składek oraz pozyskuje od Pana B(.) jako kierownika robót oświadczenie o podjęciu

obowiązków,

7. Zawierana jest umowa zlecenie pomiędzy Panem R(.) B(.), a Przystępującym na

potrzeby realizacji konkretnej umowy o zamówienie publiczne,

8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(.) z

których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie.

Przystępujący nie miał w toku postępowania żadnych informacji od Pana R(.) B(.), że

ustalone zasady są nieaktualne. Wręcz przeciwnie, rozmowy telefoniczne dotyczące

aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(.) K(.) z Panem R(.) B(.), na

etapie przygotowania oferty i samego postępowania potwierdzały dostępność i wolę

współpracy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Analogiczne rozmowy były

prowadzone z Panem B(...) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(...)

P(...) - Członek Zarządu Komplementariusza. Na dowód prowadzenia kontaktów

telefonicznych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą

bilingi połączeń wskazanych osób.

Przystępujący dowiedział się o zamiarze Pana B(.) niepodejmowania współpracy z

Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej

korespondencji w sprawie nie wskazywał aby występowały jakiekolwiek problemy czy też

wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu.

Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec,

której przystępujący (obecnie odwołujący) pierwotnie wniósł sprzeciw, jednak mając na

uwadze treść decyzji zamawiającego o przewidywanym sposobie dokonania czynności w

postępowaniu wobec przystępującego (obecnie odwołującego) wskutek uwzględnienia

odwołania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia,

po anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, postępowania wyjaśniającego w

przedmiotowej sprawie, ostatecznie sprzeciw ten wycofał jako bezprzedmiotowy oczekując

na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień - w konsekwencji czego Krajowa Izba

Odwoławcza wydała w sprawie postanowienie z dnia 6 września 2021 r. o umorzeniu

postępowania o sygn. KIO 2411/21.

W konsekwencji uwzględnienia odwołania Colas zamawiający unieważnił czynność

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wezwał odwołującego w dniu 9

września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień.

W treści wezwania zamawiający wskazał, że:

W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa

na podstawie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w

terminie 3 dni od dnia otrzymania niniejszej korespondencji dodatkowych wyjaśnień

związanych z zaistnieniem przesłanek dot. wykluczenia Wykonawcy INFRAKOM Kościan

Sp. z o.o. sp. komandytowo — akcyjna z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8

PZP lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami

powołanymi w treści Odwołania.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na

niniejsze wezwanie wyjaśnienia, powinny w szczególności dotyczyć innych okoliczności i

uzasadnienia, niż to które zostało przez Państwa zawarte w treści Przystąpienia i w

Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz

powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu

niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu osobą przewidzianą do

realizacji zamówienia, której dotyczyło Odwołanie (działanie zamierzone / rażące

niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy).

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w dniu 15 września

2021 r. wyjaśnienia w sprawie i jednocześnie złożył opis zastosowanych środków

naprawczych wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnienie zawierało, poza odwołaniem

do złożonego już wraz z przystąpieniem oświadczenia pana K(...) K(...) -

(komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę) z którego wynika, że pan R. B.

udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie

możliwości korzystania z jego osoby, uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w

aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne, kolejne oświadczenie w tym zakresie

pana T. P. - Członka Zarządu komplementariusza wykonawcy (dowód nr 1 do wyjaśnień).

Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył

wraz z wyjaśnieniami bilingi połączeń wskazanych osób (dowód nr 2) dla połączeń

wychodzących wskazanych osób do pana R. B., ponieważ tylko takimi ze względów

technicznych mógł dysponować. Odwołujący potwierdzał także, że wielokrotnie dochodziło

także w tym czasie do rozmów inicjowanych przez pana R. B., czego ze względów

technicznych nie mógł wykazać. Odwołujący potwierdził, że z uwagi na charakter i formę

dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w

konsekwencji przedłożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w

związku z powyższym zdarzeniem środków naprawczych wraz z dowodami. Odwołujący

wykazywał także, że w sprawie, w świetle okoliczności faktycznych, nie może być mowy o

podstawie wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp. Odnośnie przesłanki wykluczenia z art.

109 ust 1 pkt 10 Pzp odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można

rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci

niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na

stanowisko kierownika. Tłumacząc powyższe okoliczności wykonawca wskazał

jednocześnie, że dotychczasowa stała współpraca z kandydatem i praktyka ofertowania w

ten sam sposób w innych postępowaniach o zamówienie publiczne bez konieczności

zawierania na tym etapie umów/porozumień w formie pisemnej z panem R. B. nie

uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący

złożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w ramach struktury

organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków

naprawczych, których celem było uniknięcie w przyszłości powstaniu podobnych

przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi

dowodami w ocenie odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z

postępowania. Poza odniesieniem się przez odwołującego do każdej z okoliczności

powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w

tym w szczególności - dowód nr 3 - uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r.

w sprawie bezwzględnego zakazu posługiwania się w postępowaniach o zamówienie

publiczne potencjałem osobowym do pełnienia funkcji technicznych bez zawarcia na tą

okoliczność pisemnej umowy/porozumienia o współpracy, a także dowód nr 4 w postaci

oświadczeń personelu odpowiedzialnego za ofertowanie o zakazie korzystania na potrzeby

udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne z potencjału osobowego obcego bez

zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem.

Zamawiający zgodnie z kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 27 września

2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Colas oraz odrzucił ofertę

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty

odwołującego, zamawiający stwierdził, że:

(...) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul.

Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten

wykonawca w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

Wykonawca złożył pisemne oświadczenie o dysponowaniu do realizacji zamówienia

Kierownikiem robót branży mostowej - Panem R(.) B. - na podstawie łączącego strony

stosunku cywilno- prawnego.

Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne:

(i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r.,

(ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo -

akcyjna- nie zaprzeczył, ani nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie takiego

ewentualnego zaprzeczenia, zarówno w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez

Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia

15.09.2021 r.

Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt

10) Pzp, tj. iż powyższemu zachowaniu Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp.

komandytowo - akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności.

Wykonawca - INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul.

Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan złożył wymagane PZP pisemne oświadczenie o

dysponowaniu zasobami innej osoby opierając się wyłącznie na zwyczajowych ustnych

ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym

oświadczeniu (załączonym do Odwołania).

Niezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021

r. Wykonawca opisał podjęte przez Wykonawcę działania dotyczące samooczyszczenia (i

załączył stosowne dowody), w związku z potwierdzonym faktem złożenia niezgodnego ze

stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu Kierownikiem robót branży mostowej -

Panem R(.) B.

Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści

pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy i uznał, że podjęte przez

Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i

fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego

rzetelności.

W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;

- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 110 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach

określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni

zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,

wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie

pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub

swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie

współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub

zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla

zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w

szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za

nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,

wewnętrznych regulacji lub standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za

nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2,

są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa

w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza

wykonawcę.;

- art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;

- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

- art. 253 Pzp - 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo

miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego

ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,

jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na

stronie internetowej prowadzonego postępowania.

3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie

byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska

odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie

zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do stanowiska przystępującego, który

odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z

żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać

oddalone.

Zgodnie z art. 527 Pzp Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku

Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy

wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Przedmiotowy

przepis koresponduje z przesłanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W

związku z tym wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 527 Pzp powinno skutkować

odrzuceniem odwołania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący.

Jak wynika z powyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Z treści art.

527 Pzp wynika, że niedopuszczalność odwołania będzie zasadna w sytuacji wykonania

czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Natomiast jeżeli zamawiający dokona tych czynności w sposób

sprzeczny z wyrokiem lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony

może ponownie skorzystać ze środka ochrony prawnej. W okolicznościach przedmiotowej

sprawy Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21

podniósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp,

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,

ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16

Pzp oraz art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. Żądania zawarte w powyżej wskazanym

odwołaniu dotyczyły rozpoznania i uwzględnienia odwołania oraz nakazania

zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom;

b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji:

- wykluczenia Infrakom z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, lub

alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom;

- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas.

Zamawiający co prawda w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, jednakże

już w treści przedmiotowego pisma poinformował, że m. in. dokona ponownego badania i

oceny ofert a w ramach tego wezwie Infrakom do złożenia wyjaśnień związanych z

podejrzeniem zaistnienia przesłanek dotyczących wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie składu orzekającego dalszą część pisma zamawiającego

należało interpretować w ten sposób, że dopiero po potwierdzeniu przesłanek w zakresie

wykluczenia zamawiający odrzuci ofertę Infrakom i dokona czynności zmierzających do

wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze zamawiający nie wykonał wszystkich żądań zawartych w

odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od

razu wykonawcy Infrakom, tylko postanowił wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień.

Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła

być kwestionowana przez wykonawcę Colas, niezwłocznie po jej dokonaniu lub najpóźniej

po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r.

Wykonawca Colas nie zdecydował się wnieść odwołania wobec przedmiotowej czynności

zamawiającego.

Ponadto w odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego,

odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień

złożonych na wezwanie, które zostało zapowiedziane przez zamawiającego już w piśmie z

dnia 24 sierpnia 2021 r. Wezwanie z dnia 9 września 2021 r. oraz wyjaśnienia z dnia 15

września 2021 r. złożone w jego efekcie miały decydujące znaczenie dla czynności

zamawiającego, zatem odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp

doprowadziłoby do nieuzasadnionego pozbawienia odwołującego możliwości

kwestionowania czynności zamawiającego, która nie wynikała z żądań zawartych we

wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę.

Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła,

że nie było podstaw do kwestionowania okoliczności wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść

złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. wraz z załączonymi

dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołujący nie podlegał

wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a dotyczących

wezwania z dnia 9 września 2021 r., ponieważ udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki

wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp.

W kontekście ustalenia możliwości dokonania samooczyszczenia, a dokładniej momentu

przeprowadzenia tego procesu oraz tego do kogo powinna należeć inicjatywa jego

rozpoczęcia skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wyrok Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: „Trybunałem”) z 14 stycznia 2021 r. w

sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA, w którym stwierdzono:

- W tym względzie należy przypomnieć w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 57 ust. 6

dyrektywy 2014/24 każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek

z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może

przedstawić dowody na to, iż przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, przy czym, jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany

wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten

wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym

względzie wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy

transpozycji wspomnianej dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków (.).

Należy zauważyć, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej

dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie

zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych

okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy

2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków

naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy

instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku

o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.

Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem,

że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków

naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności

wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji

(zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468,

pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie

postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie

przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by

wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego

zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.;

- Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,

dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie

temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji

zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód

ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub

na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.

Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd

Okręgowy w Warszawie, stwierdził, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez

wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed

wykluczeniem wykonawcy. W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.:

(.) art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa

tego przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia

zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej

do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, (.). Tym bardziej

nieuprawnione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie

skorzysta z niego "niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia

przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona

możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (.) Dopóki jednak

zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić

swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania

przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego

wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie

można skorzystać.

Podobne stanowisko obecne jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.

wyrok z 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO

2348/21). Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej

cytowanych orzeczeń.

Reasumując, odwołujący pismem z dnia 15 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego złożył wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z

dowodami, poprawiony wykaz osób w zakresie Kierownika robót z branży mostowej oraz

oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w

piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2411/21, pozwoliło Izbie dojść

do przekonania, że spełnił on wymogi wynikające z art. 110 ust. 2 Pzp. W tym kontekście

skład orzekający zwrócił uwagę na opis podjętych przez odwołującego środków

naprawczych w związku z zaistniałym zdarzeniem, które zostały opisane na str. 10-12

wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu

faktycznego, zastosowane środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i

powinny okazać się skuteczne w przeciwdziałaniu wystąpieniu podobnych sytuacji także w

kolejnych postępowaniach.

Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana

przez odwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się

z przedmiotowym stwierdzeniem, ponieważ odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, że

faktycznie nie doszło do zawarcia pomiędzy nim a panem R. B. pisemnego

porozumienia/umowy oraz przyznał, że nie dysponuje pisemnym potwierdzeniem

zaprezentowanych ustaleń z panem R. B. odnośnie warunków współpracy w związku z

postępowaniem. W ocenie Izby całość wyjaśnień koncentrowała się szczegółowym

zreferowaniu stanu sprawy oraz prezentacji podjętych przez odwołującego, konkretnych

środków naprawczych, odpowiednich dla zapobieżenia w przyszłości podobnym

przypadkom. Odwołujący co prawda dość niejednoznacznie argumentował, że w

okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po

jego stronie w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego

porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika, jednakże w okolicznościach

przedmiotowej sprawy nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za

powstanie całej sytuacji.

W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w

zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby postawiony w tym zakresie zarzut także powinien

zostać rozpoznany. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo

powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz

wskazanie w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz

związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością

twierdzeń odwołującego. Odwołujący podniósł, że przedstawionego przez zamawiającego

uzasadnienia wykluczenia go z postępowania, nie można uznać za właściwe, pełne i

wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinowało zakres i prawo do środków

ochrony prawnej. Dodatkowo odwołujący wskazał, że odwołanie jakie wnosi wykonawca i

zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego

uzasadnienia prawnego i faktycznego przez co odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w

jego granicach. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został podniesiony w

odwołaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać.

Zgodnie z treścią art. 253 Pzp zamawiający informując o wykonawcach, których oferty

zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie

dla odrzucenia oferty odwołującego było zdawkowe i bardzo ogólnikowe. Zamawiający po

pierwsze nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była

niedopuszczalna. Zamawiający wprost w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego

stwierdził, że dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r.

czynności i działań Wykonawcy. Izba rozpoznając odwołanie była zobligowana ocenić

wyjaśnienia odwołującego w kontekście przedstawionego przez zamawiającego

uzasadnienia odrzucenia w związku z czym okoliczność niekwestionowania przez

zamawiającego procedury samooczyszczenia uczyniła w zasadzie bezprzedmiotową całą

argumentację przystępującego, która do tego zmierzała. Po drugie całość uzasadnienia

odrzucenia oferty odwołującego, zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia

27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania

(w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie

udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe

uzasadnienie było dalece niewystarczające. Wyjaśnienia odwołującego z dnia 15 września

2021 r. szeroko opisywały stan sprawy, prezentowały podjęte przez odwołującego środki

naprawcze odwołujące się do treści art. 110 ust. 2 Pzp oraz zawierały dowody związane z

podjęciem tych środków naprawczych. Tymczasem uzasadnienie poczynione przez

zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych

przez odwołującego środków naprawczych w kontekście art. 110 ust. 2 Pzp. Ponadto art.

110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez

wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby

ocena dokonana przez zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu

odrzucenia oferty odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było

stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał.

Tym samym Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało

uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej

sprawy doprowadziły skład orzekający do spostrzeżenia, że zamawiający podejmując

czynności objęte odwołaniem, zdawał się przyjąć dość osobliwą taktykę działania, która

zdawała się być nastawiona na możliwie jak najbardziej daleko idące niepodejmowanie

jednoznacznych i przekonywujących decyzji.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią

art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty

odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600

zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ..............................

24