KIO 2961/21

Sygn. akt: KIO 2961/21

WYROK

z dnia 3 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez

wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z

siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i

Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w

Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.C. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.C.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K.C. z

siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH

Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Naukowej i

Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego z

siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 2961/21

Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „NASK PIB”) na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej

dalej: „ustawą” lub „Pzp”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza”. Publikacja

ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2021 r. pod

numerem 2021/S 162-426379. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 7 października 2021 r. wykonawca K.C. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą KCH Electronics K.C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”)

wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu, polegającą na

sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania:

- w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym

UE,

- w sposób pozorny, gdyż zmiana w zakresie opisu urządzenia nie została uwzględniona

w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w

zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej,

2. art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający

skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian,

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

- zmiany terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 21 dni od daty ogłoszenia

orzeczenia w sprawie,

ewentualnie

- unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że:

Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej

stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4

października 2021 r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie

zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

- w celu zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało

się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej

zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający w dniu 4

października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania ofert - z

dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie jest

postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także ogłaszane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans podmiotów z

UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej

stronie internetowej. Ww. okoliczności jednoznacznie wskazują, że doszło do naruszenia

jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co powoduje, że postępowanie

obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego wada ta powinna prowadzić

bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do takiego przedłużenia terminu

składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i przywrócenia zasad uczciwej konkurencji.

Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp

Odwołujący zwracał uwagę, że całe postępowanie prowadzone jest w sposób

preferujący jednego wykonawcę (na co choćby wskazywała firma Elteris sp. z o.o.).

Zamawiający najwyraźniej próbując ukryć swoje prawdziwe intencje - dokonał zmian w

zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania ofert.

Odwołujący nie jest producentem mierników jakości powietrza, stąd przeprowadził analizę

rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ, analiza ta

doprowadziła do wniosku, że pierwotne warunki spełniają wyłącznie urządzenia firmy

Syngeos. Taka sytuacja uniemożliwiała Odwołującemu złożenie oferty i pozyskanie

zamówienia. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w opisie wymaganego

urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza i

złożenie oferty. Jednak termin, który został pierwotnie wyznaczony (7 dni od zmiany)

uniemożliwia pozyskanie szczegółowej dokumentacji urządzeń od producentów (aby

zweryfikować zgodność z SWZ), przeprowadzenie negocjacji handlowych, czy pozyskanie

próbki urządzenia, aby ją przesłać Zamawiającemu. Dalsze zmiany terminu składania ofert

dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W

ocenie Odwołującego pozorność tych zmian wyraża się w tym, że zmiana terminu jest

nieznaczna (zatem Wykonawca jest świadomy, że w tym terminie nie jest możliwe

skompletowanie oferty) a po tej zmianie, w dniu składania ofert ogłaszana jest kolejna

symboliczna zmiana, której nie można było przewidzieć. Tym samym już po złożeniu ofert

Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna - jednak Odwołujący

nie mógł tego przewidzieć. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że zmiany te

zostały wprowadzone wyłącznie dla pozoru lub na użytek instytucji kontrolujących

wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że

pomimo tego, że w postępowaniu została złożona 1 oferta (firmy Syngeos) - w istocie

zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie

złożyły ofert.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie”

w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in.

stwierdził, że:

1. W przedmiocie zarzutu 1

Zamawiający przyznał, że w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie

internetowej o zmianie terminu składania ofert z dnia 28 września 2021 r na dzień 4

października 2021 r., a informacja o ww. zmianie została opublikowana przez Urząd Publikacji

UE w dniu 29 września 2021 r. Jednakże ww. ogłoszenie zostało wysłane przez

Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści

ogłoszenia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Publikacji UE. Podobna sytuacja

zaistniała w drugim wskazanych w odwołaniu przypadku. Zamawiający faktycznie ogłosił w

dniu 4 października 2021 r. na swojej stronie internetowej o kolejnej zmianie terminu składania

ofert, tj. z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., podczas gdy ogłoszenie

o zmianie zostało opublikowane przez Urząd Publikacji UE w dniu 6 października. Niemniej

jednak ogłoszenie o zmianie zostało wysłane do Urzędu Publikacji UE w dniu 1 października

2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia.

Zamawiający stwierdził następnie, że tej sprawie z treści załączonych ogłoszeń wynika

jednoznacznie, że zostały one wysłane do Urzędu Publikacji UE co najmniej 48 godzin przed

publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w

treści ww. ogłoszeń. Publikacja ogłoszeń przez Urząd Publikacji UE nastąpiła w obydwu

przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd, co także wynika z

treści przedłożonych ogłoszeń, zatem Zamawiający nie mógł zostać powiadomiony o publikacji

ogłoszeń w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania

ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że została spełniona

przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie

internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp.

2. W przedmiocie zarzutu 2

Odnosząc się do zarzutu 2 Zamawiający wskazywał, że zarzut ten nie znajduje

uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Jego zdaniem na sposób prowadzenia

postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz umożliwiający udział

szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego:

- zmiana SWZ w zakresie opisu kryteriów kwalifikacji Wykonawców przez

zamieszczenie zapisu, że „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje,

należycie, co najmniej: a) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 25

szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza o łącznej wartości co najmniej

90 000,00 zł brutto. b) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem minimum 75 szt.

mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza. W przypadku, gdy w ramach

realizacji wskazanej przez Wykonawcę dostawy, poza zakresem wymaganym przez

Zamawiającego, były wykonywane również inne świadczenia, wykazana musi zostać

wartość dotycząca tej części dostawy, która obejmowała zakresem dostawy, o których

mowa powyżej. Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości dostaw dla

DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY

B) tj. sumowanie dostaw realizowanych na podstawie umów z różnymi podmiotami lub

tym samym podmiotem, ale jako odrębne umowy.” W związku z dokonaną m. in ww.

zmianą SWZ Zamawiający zmienił też termin składania ofert z dnia 24 września 2021

r. na dzień 28 września 2021 r.,

- w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m.

in. rezygnacji z wymogu przedstawienia przez Wykonawców certyfikatu wystawionego

przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że urządzenie jest

zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną tj. spełnia wymagania

kompatybilności elektromagnetycznej, a w przypadku oczekiwania na wykonanie

badań dostarczenia co najmniej raportu z badań konstruktorskich oraz informacji

potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu przez Dostawcę badań

umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami

dyrektywy EMC 2014/30/EU Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert,

tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r.,

- w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 4 października 2021 r. na stronie

internetowej Zamawiającego, dotyczącą zmiany daty zachowania ważności oferty,

Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r.

na dzień 7 października 2021 r.,

- w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd

Publikacji EU a dotyczącą m. in. zmiany terminu wykonania zamówienia, Zamawiający

ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień 12 października

2021 r.

Termin na składanie ofert liczony od dnia ogłoszenia o zamówieniu przez Urząd

Publikacji UE (23 sierpnia 2021 r.) wyniósł pierwotnie ponad miesiąc, a uwzględniając ostatnią

zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni. Dokonując

modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp

przedłużał termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie pozornie

zapewnić Wykonawcom szansę na złożenie oferty. Nie może ujść w tym miejscu uwadze

okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten umożliwił

zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej analizy

rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ. Jak wynika

z treści pisma, także Odwołujący przeprowadził taką analizę w sposób pogłębiony. Odwołujący

zauważył także, że zmiany dokonane w SWZ umożliwiły mu zaoferowanie różnych urządzeń i

złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7 dni, okazał się zbyt krótki z uwagi

na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od producentów, negocjacje

handlowe czy pozyskanie próbki.

W ocenie Zamawiającego nie sposób było uznać, że ww. argumentacja Odwołującego

jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w praktyce obrotu

handlowego obecnie drogą komunikacji elektronicznej. Jest to często kwestia zwrócenia się

do producenta urządzenia drogą e-mail o przesłanie dokumentacji urządzeń. Odwołujący,

doskonale zorientowany w harmonogramie niniejszego postępowania, mógł antycypować, że

po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na początku września 2021 r.) nastąpi

zmiana postanowień SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie szerszej gamy mierników

jakości powietrza, a więc już na początku września mógł i powinien, jako profesjonalny

uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów mierników zanieczyszczenia

powietrza o nadesłanie dokumentacji technicznej oraz przedstawienie oferty na zakup

konkretnej liczby urządzeń celem przygotowania się do udziału w postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że wysyłał ogłoszenie o zmianie SWZ każdorazowo na co

najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę

publikacji ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE. Przedłużenia terminu na składanie ofert

warunkowane były zmianami SWZ, dokonywanymi każdorazowo na korzyść Wykonawców

oraz w celu zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący, wbrew treści odwołania, które

może prowadzić do wniosków odmiennych, nie zgłosił się na dzień złożenia niniejszego pisma

jako uczestnik postępowania na stronie Zamawiającego. Na dzień złożenia niniejszego

odwołania, drugiego wniesionego przez Odwołującego dotyczącego ww. postępowania, nie

komunikował się z Zamawiającym za pośrednictwem platformy zakupowej, nie zadawał

Zamawiającemu żadnych pytań dotyczących przedmiotu zamówienia, ani też nie kierował do

Zamawiającego żadnych wniosków dotyczących modyfikacji SWZ.

Przepis art. 90 ust. 2 Pzp przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o

zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

Ustawodawca nie wskazuje przy tym katalogu zmian ogłoszenia kwalifikowanych jako zmiany

istotne, których wprowadzenie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu składania

ofert. Za zmiany istotne uznane zostaną niewątpliwie zmiany, które „będą oddziaływać na krąg

wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a więc np. dotyczące

kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu. Zakwalifikowanie danej

zmiany do kategorii istotnych wymaga każdorazowo oceny okoliczności konkretnego

przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ dokonanych w ogłoszeniu

ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.”

(H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021).

Podobnie ww. przepis nie precyzuje pojęcia czasu niezbędnego na przygotowanie ofert w

przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Ustalenie zatem, o ile należy przedłużyć

termin składania ofert w takim przypadku należy każdorazowo do decyzji Zamawiającego. Na

gruncie niniejszej sprawy, wobec charakteru zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez

Zamawiającego kolejne terminy składania ofert uznać należy za wystarczające na ich

przygotowanie. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami

w danej dziedzinie, a tym samym posiadają pogłębioną wiedzę na temat rynku urządzeń

objętych postępowaniem, co umożliwia im przygotowanie oferty w warunkach zmian takich jak

wprowadzone przez Zamawiającego w tym postępowaniu.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron

wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co

następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów niniejszej ustawy.

Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w

odwołaniu stwierdziła, że są one niezasadne a jako takie podlegają oddaleniu. Izba w

czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów:

- art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w

zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej, a także

- art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający

skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian.

Zarzut nr 1 - Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie

internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej. Według ust. 3 ww. przepisu udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o

których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji

Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp w przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu w

przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie

internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia,

o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji

Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Powołane przepisy określają zatem kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym

dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą

pierwszeństwo publikacji w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze ogłoszenie powinno zostać

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a następnie Zamawiający może je

udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach.

Jednak dostrzeżenia wymaga, że od tej zasady został wprowadzony wyjątek odwołujący się

do sytuacji, w której Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie

48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego

ogłoszenia. W takim przypadku Zamawiający może jako pierwsze upublicznić ogłoszenie na

stronie internetowej prowadzonego postępowania lub w innych miejscach.

Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym

przez Zamawiającego w postaci e-maila z dnia 28 lipca 2021 r., pochodzącym z departamentu

prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie do treści art.

137 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert, może

zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie z treścią art.

137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na stronie

internetowej prowadzonego postępowania. Przy czym, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest przekazać Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji, o którym mowa w

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W powyższym kontekście należy

zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ, będących realizacją

uprawnienia, o którym mowa w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, a które pociąga za sobą obowiązek

zmiany ogłoszenia o zamówieniu musi uwzględniać normę wynikającą z treści art. 137 ust. 5

ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej

prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa

wart. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji

ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej

otrzymania tego ogłoszenia. Zastrzeżenie poczynione w treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp,

uprawnia zamawiającego do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego

postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest jednak ustalenie, że pomimo

przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenie to nie zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym w ciągu 48 godzin, wówczas zamawiający może

opublikować zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Inaczej mówiąc, zamawiający

uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie prowadzonego

postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd

Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany czekać do

upływu terminu publikacji wskazanego w zawiadomieniu otrzymanym z Urzędu Publikacji UE”.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło

żadnych wątpliwości, że zmiany ogłoszenia - zakwestionowane przez Odwołującego - zostały

przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane odpowiednio w dniach:

- opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r. -

przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 24 września 2021 r. (sekcja

VI.5 ogłoszenia):,

- opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021

r. - przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europe w dniu 1 października 2021 r. (sekcja

VI.5 ogłoszenia).

W przypadku zmiany ogłoszenia z września 2021 r. Izba wskazuje, że został ona

opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 27 września 2021 r. a

zatem po upływie co najmniej 48 godzin od daty przekazania przez Zamawiającego zmienionej

treści ogłoszenia. Analogicznie stwierdzić należy w odniesieniu do ogłoszenia z października

2021 r. zostało ono opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4

października 2021 r. Bez wątpienia od momentu przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej upłynęło co najmniej 48 godzin, ponieważ ogłoszenie zostało przekazane do

publikatora w dniu 1 października 2021 r.

Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że oba

ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały

przekazane przez Zamawiającego celowo w piątek, tj. w ostatnim dniu roboczym tygodnia.

Izba wskazuje, że przepisy ustawy zezwalają Zamawiającemu na publikację zmiany

ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne.

Tym samym nie sposób uznać, że przy interpretacji ww. przepisów znaczenie ma to, czy upływ

48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy.

Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust.

1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu

składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała za

nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem.

Zarzut nr 2 - Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu

są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,

zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.

Co istotne, w zarzutach odwołania Wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył

przepis art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający

skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian. W uzasadnieniu podnosił, że

Zamawiający dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko

zmieniając termin składania ofert.

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie dokonał zmian w zakresie opisu

wymaganego urządzenia a dokonał zmian w katalogu przedmiotowych środków dowodowych

rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana była związana

z wydłużeniem terminu składania ofert. Izba dokonując analizy zasadności zgłoszonego

zarzutu za trafna i przekonywującą uznała argumentację Zamawiającego zawartą w

odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba odstępuje

od jej powielania. Izba stwierdziła, że chybione jest stwierdzenie Odwołującego jakoby

Zamawiający jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert.

Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający względem wprowadzony zmian w sposób

adekwatny wydłużał termin składania ofert. Izba w pełni podziela zapatrywanie

Zamawiającego, że Wykonawca miał wystarczająco dużo czasu na dokonanie stosowanej

analizy rynku oraz prowadzenie negocjacji handlowych z odpowiednimi partnerami. W

szczególności, że dokonana zmiana nie miała charakteru ingerującej w konstrukcję urządzenia

a poprzez rezygnację z dokumentu certyfikatu poszerzała katalog podmiotów mogących

ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w ramach

prowadzonego postępowania przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp, a także

art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.

575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba

kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Odwołującego. Izba wskazuje, że

na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez

Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba zasądziła

od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem poniesionych przez NASK

PIB kosztów zastępstwa prawnego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .................................

13