KIO 2936/21

Sygn. akt: KIO 2936/21

WYROK

z dnia 29 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku

przez wykonawcę BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Brzeznej (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą

w Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

konsorcjum: (1) W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WM” W. M.

(Lider Konsorcjum) oraz (2) MATPARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

(Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - BKW Usługi Komunalne Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - BKW Usługi

Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzeznej

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2936/21

Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą w Krakowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej wraz

z elementami małej architektury w parkach, pasach drogowych, zieleńcach, terenach

osiedlowych, placach zabaw na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2021-2024”,

z podziałem na zadania - część 13. Nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej : 2021/S 132-351849

Dnia 4 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ustawy Prawo zamówień

publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył

wykonawca - BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Brzeznej, dalej jako „Odwołujący”.

Odwołanie złożono od zaniechań i czynności Zamawiający, to jest

- prowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym

podstawowych zasad czyli równego traktowania Wykonawców, zachowania uczciwej

konkurencji, proporcjonalności i legalizmu,

- wyboru, w zakresie zadania 13, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie Zamówienia - „WM” W. M., Gródek nad Dunajcem

(Lider Konsorcjum) oraz MATPARK Sp. z o.o. Gródek nad Dunajcem (Partner Konsorcjum),

zwanych dalej jako „Konsorcjum”,

- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum - z uwagi - na niespełnienie przez

Wykonawców warunków w zakresie pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania,

- zaniechania wykluczenia Konsorcjum z części 13 postępowania - z uwagi na -

przedstawianie oświadczeń (na potwierdzenie spełniania warunków), które zawierały

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego;

Alternatywnie

- zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia rozbieżności występujących

w „Wykazie usług” i referencji, wystawionej przez UM Zakopane w zakresie wartości

wykonanych usług,

- zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia niejasności występujących

w „Wykazie osób”, złożonym na ponowne wezwanie Zamawiającego (z dnia 8 września 2021

r.),

- zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym

możliwości wykonywania przez pracowników wykazanych w „Wykazie osób” realizacji -

w tym samym czasie w różnych lokalizacjach,

- zaniechania wyjaśnienia przez Zamawiającego okoliczności czy deklarowani

pracownicy Konsorcjum zamówienia „zrealizowali”, czy nadal „realizują” usługi.

Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na wyborze oferty

Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo iż dokumenty i oświadczenia złożone przez

Konsorcjum w trybie art. 126 ust 1 i 128 ust 1 ustawy Pzp - nie potwierdzały spełniania

warunków, w szczególności w zakresie „Wykazu osób” oraz zawierały oczywiste wątpliwości,

które należało wyjaśnić, a co nie nastąpiło, skutkując, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej z naruszeniem normy przywołanej, zasady równego traktowania

Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

2) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na

zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie wykazał - pomimo dwukrotnego

wezwania go do przedłożenia „Wykazu osób”, iż spełnia warunki postępowania zakreślone

w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ, albowiem znacząca część osób wskazanych przez

Konsorcjum usługi „realizuje nadal” (dla ZZM Kraków, UM Zakopane i ZDW Kraków),

a nie „zrealizowała” je jak wymagał Zamawiający

3) Art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia

Wykonawcy, który przy przedstawianiu oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków

w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”) - w wyniku

co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, co miało istotny wpływ na podejmowane decyzje

4) Z ostrożności, gdyby Izba uznała zarzuty powyższe jako niezasadne, art. 128 ust 4

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia niejasności występujących w dokumentach

podmiotowych złożonych przez Konsorcjum na wezwanie w trybie art. 126 ust 1 i art. 128 ust

1 ustawy Pzp, w szczególności - możliwości wykonywania prac w różnych lokalizacjach

w tym samym czasie, dla różnych Zamawiających, przez te same osoby, kwestii

„zrealizowania” deklarowanych prac i ich zakresu, co przyczyniło się w sposób bezpośredni

do okoliczności wyboru oferty Konsorcjum, pomimo iż oświadczenia złożone w postępowaniu

zawierały oczywiste niejasności, budząc wątpliwości, które wymagały wyjaśnienia przed

wyborem najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy

w zakresie części 13,

2) odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nie spełnianie warunków postępowania

w zakresie pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania - „zdolności technicznej lub

zawodowej”, („Wykaz osób”),

alternatywnie

3) wykluczenie Konsorcjum z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd (wyniku

przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa) w zakresie dotyczącym potwierdzania

spełniania warunków określonych w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania - „zdolności

technicznej lub zawodowej”, („Wykaz osób”),

4) w konsekwencji dalszego badania i oceny kolejnych ofert - w tym oferty

Odwołującego się,

gdyby zaś Izba nie uznała zarzutów i wniosków powyższych za zasadne :

5) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert w tym oferty

Konsorcjum - w szczególności z nakazaniem Zamawiającemu wyjaśnienia wszelkich

wątpliwości i rozbieżności pojawiających się w związku ze złożonym przez Konsorcjum - na

wezwanie z dnia 8 września 2021 r. - oświadczeniem, dotyczącym warunku pkt 2.4.1.1 oraz

2.4.1.3 SWZ.

Zamawiający w dniu 23 września 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty

w zakresie części 1,3,6,7,8,9,12 i 13 postępowania. Odwołujący w tym samym dniu został

poinformowany drogą elektroniczną o dokonanym wyborze oferty Konsorcjum w zakresie

części 13. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania

została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej

wysokości na rachunek UZP.

W ocenie Odwołującego się, posiada on interes w uzyskaniu zamówienia

w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zarówno działania Zamawiającego,

jak i jego zaniechania doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum, podczas gdy ta winna

zostać odrzucona, względnie Wykonawca wykluczony z postępowania. Interes

Odwołującego przejawia się w tym, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania,

Konsorcjum może zostać z postępowania wykluczone lub też jego oferta może zostać

odrzucona, a to z kolei spowoduje, iż druga w kolejności oferta Odwołującego - stosownie

do informacji z otwarcia ofert 22 lipca 2021r. - będzie mogła zostać wybrana.

I. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

Zarzut ma charakter wynikowy i jest on pochodną zaniechań i czynności

Zamawiającego opisanych dalej w odwołaniu. W systemie zamówień publicznych -

stosownie do orzecznictwa Izby - najkorzystniejszą może zostać uznana wyłącznie oferta

niepodlegająca odrzuceniu, złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału

w postępowaniu (tak wyrok KIO z 2.11.2018 r., KIO 2061/18, LEX nr 2584652), którego

oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach zamówienia zapotrzebowanie

zamawiającego, a nie została sporządzona wyłącznie z myślą o uzyskaniu maksymalnej

oceny punktowej. W prowadzonym postępowaniu w ocenie Odwołującego wybrane

Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków zakreślonych w SWZ, a także podało

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

II i III. Zarzut Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zasadnie zakwestionował przedłożony przez

Konsorcjum „Wykaz osób” (załącznik nr 6 do SWZ), złożony w trybie art. 126 ust. 1 ustawy

Pzp, wskazując m.in. :

„Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 14.08.2021r. (w odpowiedzi na

wezwanie), oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym Wykazie osób nie podali Państwo wszystkich

informacji potrzebnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania osobami.

W przypadku wskazanej co najmniej jednej osoby nadzorującej lub kierującej, Zamawiający

wymagał aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu

pracami dotyczącymi w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co najmniej przy

dwóch zrealizowanych zamówieniach.

Prosimy o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż wykazana osoba

posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez

wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”.

Z kolei w stosunku do „pracowników pomocniczych” wskazano by :

„każda z wykazanych osób posiadała doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub

pielęgnacji zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej

dwóch zrealizowanych zamówieniach.

Prosimy o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu, iż każda z wykazanych

osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych zamówieniach poprzez

wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie”.

Zamawiający oczekiwał wykazania się „zrealizowanymi zamówieniami”, co w ocenie

Odwołującego wydaje się zasadne, albowiem - w przypadku doświadczenia osób mających

potwierdzić spełnianie warunku - doświadczenie nie może być „nadal nabywane” lub

„częściowe”.

W odpowiedzi Konsorcjum przedłożyło „uzupełniony” - „Wykaz osób”, który miał

potwierdzić warunek wskazany w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ.

Zdaniem Odwołującego „uzupełniony” „Wykaz” nadal nie potwierdza spełniania

warunków.

Po pierwsze bowiem Konsorcjum nie odpowiedziało wprost na wezwanie

Zamawiającego i nie wskazało „jakie prace pracownicy realizowali”, co wyraźnie podkreślono

w wezwaniu.

Co więcej, w powtórnym wezwaniu, ale i warunku zakreślonym w SWZ - żądano

wylistowania w „Wykazie osób” pracowników (zarówno w przypadku „osoby kierującej”,

jak i ”pracowników pomocniczych”), którzy brali udział w minimum dwóch „zrealizowanych

zamówieniach”, co oznacza, iż Zamawiający wnioskował o potwierdzenie doświadczenia

kadry z „usługami zakończonymi” (przesądza o tym m.in. użyty wielokrotnie przez

Zamawiającego zwrot „zrealizowanych”, użyty w czasie przeszłym, czy prośba wskazania

„jakie to były prace”, a nie jakie to „są” prace).

Tymczasem Konsorcjum w „Wykazie osób” (po zestawieniu go m.in. z „Wykazem

usług”) odnosi się do usług nadal trwających, realizowanych i nie zakończonych:

a) Usługi realizowanej nadal dla ZZM Kraków (umowa z dnia 16 listopada 2018 r.),

b) Usługi świadczonej nadal dla UM Zakopane (wg referencji umowa WOŚ/13/2020

z dnia 10 marca 2020 r.)

c) usługi świadczone dla ZDW Kraków (umowy - RDW Nowy Sącz umowy

11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS).

Powyższe nie pozwala na stwierdzenie, iż osoby wykazane przez Konsorcjum

w „Wykazie osób” w świetle wezwań potwierdzają spełnienie warunku wyartykułowanego

w pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ.

Jak wynika z treści umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków

(wykazanej przez Konsorcjum także w „Wykazie usług”), realizowana jest ona nadal

(do 30 listopada 2021 r.), a więc nie jest „zrealizowana” (zakończona), a więc każda z osób,

przy której w „Wykazie osób” pojawia się ta realizacja nie spełnia w zakresie tej usługi

warunku.

Z kolei, wedle SIWZ postępowania „Świadczenie w latach 2020 - 2021 usług

ogrodniczych na terenie Miasta Zakopane” (str. 7) /wyciąg z SIWZ i umowy, stanowił

załącznik do odwołania/, usługa dla Miasta Zakopane wykonywana jest (nadal) do końca

roku 2021 i każda z osób wykazanych w „Wykazie osób” z tą usługą - z uwagi na fakt,

iż umowa ta trwa nadal (a więc nie została „zakończona”) nie spełnia warunku opisywanego

w SWZ.

Ponieważ Konsorcjum - ponownie wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 128

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia „wykazu osób” - wskazało jako realizacje (przy osobach

oznaczonych nr porządkowymi 1,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,16,17,18,20,21,22) kontrakty

nadal „realizuje”, tym samym nie można uznać, iż zgodnie z wymaganiem Zamawiającego

wyartykułowanym w SWZ Wykonawca uzupełniając „Wykaz”, potwierdził w wymienionych

przypadkach udział swych pracowników przy „dwóch zrealizowanych zamówieniach”,

bo te realizacje trwają nadal. Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku.

Zdaniem Odwołującego powyższe zagadnienie należy rozpatrzyć także

z uwzględnieniem dwóch jeszcze istotnych elementów.

Po pierwsze Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Konsorcjum

o poprawienie i uzupełnienie „Wykazu osób”, albowiem jak sam stwierdził, „nie może uznać

złożonych w dniu 14.08.2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie) oświadczeń i dokumentów

za w pełni potwierdzające spełnianie warunków”.

Zdaniem Odwołującego - drugi ze złożonych „Wykazów Osób” także nie potwierdza

spełniania warunków (pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ), ponowne wezwanie do uzupełnienia

„Wykazu” nie jest możliwe.

Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy kolejnego wezwania w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nadal aktualna jest linia orzecznicza Izby, wedle której

wezwanie może mieć charakter jednokrotny. Skierowanie w takim wypadku drugiego

wezwania spotkałoby się z zarzutem naruszenia art. 128 ust. 1 ze strony konkurentów.

Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę

równego traktowania wykonawców (tak KIO 1648/16, KIO 1660/16).

Na ponowne wezwanie Zamawiającego otrzymał on od Wykonawcy lakoniczną

odpowiedź, ale i co charakterystyczne w „Wykazie” włączono niemal identyczną „formułkę”

dla każdej z deklarowanych osób, iż „Pracownik techniczny posiadający doświadczenie przy

dwóch zrealizowanych zamówieniach w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni

wraz z elementami małej architektury na terenie miedzy innymi: Miasta Zakopane, Nowego

Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz” (np. osoby oznaczone nr

1,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,16,17,18,20,21,22). Zdaniem Odwołującego informacje z Wykazu

zawierać powinny daty realizacji, nazwy zamówień czy konkretne wskazanie

Zamawiającego. Ponieważ kolejne uzupełnianie dokumentów jest niedopuszczalne, z uwagi

na nie spełnianie warunków z pkt 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ, Zamawiający winien odrzucić

ofertę Konsorcjum.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż wykazywanie przez Wykonawcę jako usług

„zakończonych” (w tym tej realizowanej aktualnie dla ZZM Kraków i UM Zakopane) może

zostać potraktowane jako przedstawienie informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), celem potwierdzenia spełnienia

warunku w zakresie dotyczącym 2.4.1.1 oraz 2.4.1.3 SWZ postępowania („Wykaz osób”).

Informacje z „Wykazu osób” są istotne, nie odzwierciedlają faktycznego stanu

(umowy w Krakowie i Zakopanem nadal są realizowane), Wykonawca odwołuje się do nich

konsekwentnie - i co kluczowe - spowodowały one, iż Zamawiający zaakceptował

ostatecznie drugi „Wykaz osób” i w konsekwencji tego dokonał w zakresie części 13 wyboru

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.

IV. Zarzut naruszenia Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp

Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

przedłożyło na potwierdzenie spełniania warunków (2.4.6. SWZ), uzupełniony „Wykaz usług”,

stosownie, do treści którego zadeklarowano w pozycji nr 2 wykonanie usługi dla UM

Zakopane za kwotę „powyżej 1.700.000”.

Tymczasem jak wynika z treści załączonej referencji wystawionej przez

Zamawiającego 30 kwietnia 2021 r., Wykonawca Matpark sp. z o.o. wykonał w ramach

przedmiotowego zadania prace o wartości 1.022.185,70 złotych brutto. Tym samym

pomiędzy przedłożonym Zamawiającemu „Wykazem usług”, a referencją jest istotna różnica

kwotowa (prawie 700.000 złotych), która w ocenie Odwołującego nie może zostać

niewyjaśniona.

Dodatkowo w przypadku uznania „uzupełnionego” i złożonego przez Konsorcjum na

powtórne wezwanie - „Wykazu osób”, Zamawiający powinien wyjaśnić - a nie uczynił tego -

w jaki sposób wszystkie ze wskazanych przez Konsorcjum osób mogły - w tym samym

okresie (lata 2019/2020 i 2021), realizować kilka kontraktów w różnych lokalizacjach

(zwłaszcza tak odległych jak Zakopane, Kraków i Rejon ZDW Kraków w Nowym Sączu)

i jednocześnie nabywać „równocześnie” doświadczenie, którym legitymują się aktualnie.

Po wtóre wyjaśnienia wymagało, czy kontrakty realizowane dla Zarządu Dróg

Wojewódzkich (a takie deklaruje Konsorcjum w „Wykazie osób”), obejmowały swym

zakresem „utrzymanie lub pielęgnację zieleni wraz z elementami i urządzeniami małej

architektury”. Istotne w sprawie tej było nie samo „utrzymywanie zieleni drogowej”, ale także

„elementów i urządzeń małej architektury”. Ponieważ charakterystyka utrzymania zieleni

drogowej odbiega znacząco od utrzymania zieleni objętej badanym zamówieniem

(w parkach, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach zabaw) zasadnym wydaje się

ustalenie, czy w istocie w ramach umów realizowanych dla ZDW Konsorcjum wykonywało

tego typu usługi. Jest to tym istotniejsze, iż np. praktycznie wszystkie osoby wskazane

w „Wykazie osób” - na potwierdzenie spełniania warunków - mają jako realizację wskazaną

tą dla ZDW Kraków RDW Nowy Sącz, a niektóre z nich np. Pan M. W., P. P., F.L., D. F., R.

I., K.J., K. F., O. Ł. legitymują się tylko dwoma (minimalna ilość realizacjami).

Zdaniem Odwołującego usługi te nie zostały „zakończone”, czego w stosunku do

osób wskazanych w „Wykazie” wymagał Zamawiający, to dodatkową wątpliwość budzi

obecność „małej architektury” na terenie infrastruktury ZDW Kraków.

Gdyby więc Konsorcjum wykazywało występowanie takiej infrastruktury (pomimo

faktu, iż nie była objęta ona zamówieniem) w ocenie Odwołującego działanie takie

kwalifikowałoby się jako co najmniej to, zakreślone dyspozycją przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp, a nawet pkt 8, a niewątpliwie mogłoby zostać ocenione jako nie potwierdzenie

spełniania warunków, którego skutkiem byłoby odrzucenie oferty.

Kontynuując, Odwołujący podkreślił, że osoby wskazane w „Wykazie Osób” nie

pełniły wskazanych funkcji nieprzerwanie (a tak nie było m.in. z uwagi na fakt, iż usługi

utrzymania zieleni mają charakter prac sezonowych).

Na koniec Odwołujący zauważył, że osobą wymienioną w § 9 ust. 2 Umowy z dnia 16

listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków („nadzorującą”) jest Pan M. K., co tym samym

podaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego świadczenia przez tę osobę pracy (od 2020

r.) także w Zakopanem, ale i na drogach podległych ZDW Kraków - tym bardziej,

iż w przypadku pierwszej z tych lokalizacji (Zakopane) wskazano jako osobę nadzorującą

prace Pana W. M..

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż w sytuacji wątpliwości, pomimo redakcji art. 128

ust. 4 ustawy Pzp, która odmiennie od dotychczas obowiązującego art. 26 ust. 4 ustawy nie

zawiera zwrotu „wzywa” - determinującego obowiązek po stronie Zamawiającego,

to zdaniem Odwołującego w sprawie wyjaśnienie opisywanych okoliczności jest konieczne,

zwłaszcza, iż może prowadzić do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy. Sprzeczne

z ogólnymi zasadami ustawy Pzp byłoby udzielenie zamówienia Wykonawcy wbrew

przepisom ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy,

pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum

w składzie: (1) W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

„WM” W. M. (Lider Konsorcjum) oraz (2) MATPARK Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (Partner Konsorcjum), z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem.

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez

Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywne realizowanie

usług, czynności i prac w ramach zadania pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej wraz z elementami

małej architektury w parkach, pasach drogowych, zieleńcach, terenach osiedlowych, placach

zabaw na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2021-2024”, w odniesieniu od jednej do

trzynastu części zamówienia.

Część 13 zamówienia obejmuje sukcesywne realizowanie usług, czynności i prac

w obrębie obszaru 13 - zieleńce, tereny osiedlowe, pasy drogowe, place zabaw, psie

wybiegi XIV, XVIII.

Wykonawca mógł powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy

(podwykonawcom). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez

Wykonawcę kluczowych części zamówienia. W przypadku powierzenia części zamówienia

podwykonawcom do oferty musiał być załączony ich wykaz (nazwy, firmy) z zakresem

powierzonych im zadań (części zamówienia), o ile są znane na etapie składania ofert.

O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki

dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:

- dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w zakresie części 1-13 zamówienia

co najmniej jedną osobą nadzorującą lub kierującą z wykształceniem wyższym kierunkowym

w zakresie ogrodnictwa lub leśnictwa lub rolnictwa lub architektury krajobrazu oraz

posiadającą co najmniej trzyletnią praktykę zawodową w zakresie odpowiadającym

wykształceniu i doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu pracami dotyczącymi

w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co najmniej przy dwóch zrealizowanych

zamówieniach;

- w zakresie części 13 co najmniej 20 pracownikami pomocniczymi, posiadającymi każdy

z nich doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz

z elementami i urządzeniami małej architektury przy co najmniej przy dwóch zrealizowanych

zamówieniach dla każdej z wykazanych osób.

- w zakresie części 13 części posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, w zakresie

objętym zamówieniem, czyli wykażą iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

zrealizowali lub realizują co najmniej dwie usługi utrzymania terenów zieleni spełniające

łącznie wymagania:

a) każda z wykazanych dwóch usług musiała obejmować co najmniej koszenie, utrzymanie

czystości na obszarze i pielęgnację krzewów,

b) jedna z wykazanych dwóch usług musiała obejmować utrzymanie elementów małej

architektury i utrzymanie ciągów pieszych,

c) w wykazanych dwóch usługach powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem

usług musiała wynosić łącznie co najmniej 40ha,

d) wartość łączna utrzymania terenów zieleni w wykazanych dwóch usługach musiała

wynosić co najmniej 3.500.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych),

e) wykonane lub wykonywane należycie, każda przez okres co najmniej 12 miesięcy

w ramach jednego kontraktu.

Poprzez „jeden kontrakt” Zamawiający rozumiał jedną pisemną umowę odpłatną, a nie sumę

pojedynczych ustnych bądź pisemnych zleceń realizowanych na rzecz tego samego

podmiotu. W przypadku usług aktualnie realizowanych Zamawiający uzna wyłącznie usługi,

które Wykonawca realizuje już przez okres minimum 12 miesięcy i są spełnione na dzień

składania ofert łącznie opisane warunki.

Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywał Wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10

dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.:

- wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do

wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami,

- wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskazał te środki oraz potwierdził ich

prawidłowość i aktualność.

4 sierpnia 20121 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: „WM” W.M. - Lider Konsorcjum,

MATPARK Sp. z o.o. - Partner, z siedzibą dla Lidera w Gródku nad Dunajcem do złożenia

podmiotowych środków dowodowych dla części 13 zamówienia.

Konsorcjum przedstawiło:

I) Wykaz usług:

1) Utrzymanie terenów zieleni w tym koszenie, utrzymanie czystości na obszarze

i pielęgnacja krzewów, utrzymanie elementów małej architektury i utrzymanie ciągów

pieszych, powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług wynosi powyżej 40 ha.

Wykonanie realizacji przez okres powyżej 12 miesięcy. Usługa wykonywana na rzecz Gminy

Miejskiej Kraków - Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, o całkowitej wartości brutto

powyżej 5 500 000 zł, w okresie od 16 listopada 2018 r. do 21.07.2021 r. Wskazano,

że usługa była realizowana na rzecz Zamawiającego;

2) Utrzymanie terenów zieleni w tym koszenie, utrzymanie czystości na obszarze

i pielęgnacja krzewów, powierzchnia terenów zieleni objętych świadczeniem usług wynosi

około 29,5 ha. Wykonanie realizacji przez okres powyżej 12 miesięcy, o całkowitej wartości

brutto powyżej 1 700 000 zł, w okresie od 10.03.2020 r. do 21.07.2021 r. Usługa była

wykonywana na rzecz Gminy Miasta Zakopane. Do pozycji załączono referencje,

wystawione przez Gminę Miasta Zakopane, z których wynikało, że firma MatPark Sp. z o.o.

realizowała usługi polegające na: zakładaniu i utrzymaniu nasadzeń z roślinnością

jednoroczną, obsadzaniu i utrzymaniu kwietników, mis, donic i wież kwiatowych, zakładaniu

i utrzymaniu rabat z roślinnością trwałą, pielęgnacji żywopłotów oraz krzewów, nawożeniu

zieleńców, rekultywacji zieleńców, utrzymaniu miejsc pamięci narodowej, sadzeniu

żywopłotów oraz uzupełnianiu brakujących fragmentów żywopłotów, utrzymaniu nawierzchni

żwirowych, przewożeniu wież kwiatowych, donic betonowych i drewnianych,

przechowywaniu kwietników, donic, skrzynek oraz wież kwiatowych zlokalizowanych na

terenie miasta Zakopane, zakładaniu i utrzymaniu łąki kwietnej, koszeniu zieleńców

miejskich i koszeniu traw w obrębie pasa drogowego dróg publicznych oraz utrzymaniu

czystości na terenie zieleńców miejskich. Wartość prac zrealizowanych od dnia podpisania

umowy na dzień 31/12/2020 wynosiła 1 022 185,70 zł brutto. Wystawca referencji wskazał,

że prace były wykonane zgodnie ze sztuką ogrodniczą, należytą starannością, rzetelnie

i terminowo.

II) Wykaz osób, w którym wymieniono:

1) M. K., Kierowanie pracami dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni; inż.

Ogrodnictwa ponad 3 lata doświadczenia w kierowaniu pracami dotyczącymi usług

utrzymania i pielęgnacji zieleni;

2) 21 innych osób na stanowisko pracownika technicznego, o wykształceniu średnim

i zawodowym, z doświadczeniem przy ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach

w pracach utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury.

9 września 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał

konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu

osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami. Zamawiający podniósł, że nie może uznać złożonych w odpowiedzi na wezwanie

oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, gdyż w założonym Wykazie osób nie podano wszystkich informacji

potrzebnych do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami.

W przypadku wskazanej co najmniej jednej osoby nadzorującej lub kierującej,

Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub

kierowaniu pracami dotyczącymi w szczególności usług utrzymania terenów zieleni co

najmniej przy dwóch zrealizowanych zamówieniach.

Zamawiający prosił o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu,

iż wykazana osoba posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych

zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie.

Zamawiający wskazał również, iż wymagał podania w Wykazie osób w odniesieniu do

co najmniej 20 pracowników pomocniczych, aby każda z wykazanych osób posiadała

doświadczenie w pracach dotyczących utrzymania lub pielęgnacji zieleni wraz z elementami

i urządzeniami małej architektury przy co najmniej przy dwóch zrealizowanych

zamówieniach.

Zamawiający prosił o uzupełnienie lub poprawienie i udokumentowanie faktu,

iż każda z wykazanych osób posiada doświadczenie przy co najmniej dwóch zrealizowanych

zamówieniach poprzez wskazanie jakie to były prace i ewentualnie na czyje zlecenie.

Odpowiadając na wezwanie Konsorcjum wskazało, że w przypadku osoby

przewidzianej do kierowania pracami posiada ona doświadczenie w kierowaniu pracami

dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy

dwóch zrealizowanych zamówieniach na terenie między innymi Miasta Krakowa,

Zakopanego, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz.

Dodatkowo wskazano do pełnienia funkcji kierownika Pana Mateusza Litwińskiego,

mgr inż. Leśnictwa, z ponad 9 latami doświadczenia w kierowaniu pracami dotyczącymi

usług utrzymania i pielęgnacji zieleni, który posiada doświadczenie w kierowaniu pracami

dotyczącymi usług utrzymania i pielęgnacji zieleni wraz z elementami małej architektury przy

ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach, w tym między innymi: na terenie Miasta

Zakopane, Miasta, Nowy Sącz, Park Miejski w Legnicy, Park w Młochowie, Park przy Pałacu

Branickich w Białymstoku, Park w Lądku Zdroju, Park Domu Urodzenia Fryderyka Chopina

w Żelazowej Woli, na terenie działania ZDW Kraków - RDW Nowy Sącz. Dla osoby tej

dołączono zaświadczenie o jej wykształceniu i praktyce zawodowej.

Dla pozostałych osób w liczbie 22 podano, że są to pracownicy technicznie

posiadający doświadczenie przy ponad dwóch zrealizowanych zamówieniach w pracach

utrzymaniowych i pielęgnacyjnych zieleni wraz z elementami małej architektury na terenie

miedzy innymi: Miasta Zakopane, Nowego Sącza, na terenie działania ZDW Kraków - RDW

Nowy Sącz. Dodatkowo Konsorcjum poinformowało, że prace w wymienionych miastach

i miejscowościach były realizowane na zlecenia: ZZM Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM

Zakopane, MatPark Sp. z o.o., „WM” W. M., ZDW Kraków (RDW Nowy Sącz umowy

11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS, 14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS).

Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie

podlegało oddaleniu w całości.

Istotne dla rozstrzygnięcia sporu przepisy ustawy Pzp to:

- art. 16, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny.

- art. 109 ust. 1, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

- art. 112 ust. 1, gdzie zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej

lub zawodowej (ust. 2 pkt 4).

- art. 128 ust. 4, na podstawie którego zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu.

- art. 226 ust. 1 stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

- art. 239 ust. 1 - zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą

ceną lub kosztem (ust. 2).

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał naruszeń opisanych

w punkcie II, III oraz IV odwołania. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu i tym bardziej nie udowodnił,

że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrany wykonawca przedstawił

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, do mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania.

Pomijając na razie analizę sformułowań warunku udziału w postępowaniu odnoszącą

się do wyrażenia „przy zrealizowanych zamówieniach”, dostrzeżenia wymaga, iż nie jest

Izbie wiadomym na jakiej podstawie z informacji przedstawionych w Wykazie osób

Odwołujący wnioskuje, że podanie w wykazie, że prace były wykonywane na rzecz ZZM

Wrocław, ZZM Kraków, UM Kielce, UM Zakopane, MatPark Sp. z o.o., „WM” W. M. odnosi

się do umów wymienionych w odwołaniu. Taka informacja nie znajduje się

w Wykazie osób. Jedynymi umowami wskazanymi z numerów postępowania są umowy

realizowane na rzecz ZDW Kraków, gdzie wprost podano, że chodzi o umowy realizowane

na rzecz RDW Nowy Sącz o numerach 11/2020/RDW - NS, 12/2020/RDW-NS,

14/2020/RDW-NS, 15/2020/RDW-NS. Innych odniesień do konkretnych zamówień Wykaz

osób nie zawiera. Izba uważa, że wnioskowanie przez Odwołującego, że w przypadku

miasta Kraków i Zakopane Przystępujący miał na myśli te same umowy, co wskazane

w Wykazie usług jest dalece nieuprawnione. Odwołujący nie zaprzeczał stanowisku

Przystępującego z rozprawy, że w przeszłości osoby z Wykazu również pracowały w tych

miastach przy realizacji wcześniejszych umów.

Zamawiający w SWZ w ustalonym warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się

do potencjału zawodowego, co słusznie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,

nie określił przedziału czasowego, który będzie brany pod uwagę przy ocenie doświadczenia

pracowników, nie określił również wartości zrealizowanych zamówień, a także charakteru

prawnego umów w ramach, których pracownicy świadczyli pracę. Wskazanie konkretnych

miast w Wykazie nie oznacza, że musi chodzić o te same umowy, które podano w Wykazie

usług. Niczego nie zmieniają w tej kwestii oświadczenia Zamawiającego, że badając

spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie brał on pod uwagę umów w Krakowie

i Zakopanem, ponieważ są one niezakończone i ciągle realizowane. Nawet jeżeli tak było,

to również wnioskowanie Zamawiającego, że chodziło o konkretne umowy wskazane

w Wykazie usług nie miałoby podstaw ani w zapisach SWZ, ani w przepisach ustawy Pzp.

Zamawiający wymagał podania w tabeli Wykazu osób opisu doświadczenia w zakresie

przedstawienia realizacji potwierdzających spełnienie warunku oraz opisu wykształcenia

i okresu praktyki zawodowej. Regulacje te mają ogólnikowy charakter. Zdaniem Izby nie było

obowiązkiem wykonawców wskazywanie konkretnych umów i szczegółowego opisu praktyki

zawodowej. Nie można również pominąć faktu, że Przystępujący uzupełniając dokumenty

w piśmie przewodnim jasno zaznaczył, że część prac była realizowana u poprzednich

pracodawców osób wskazanych do realizacji zamówienia, stąd nie w każdym przypadku

możliwe jest wskazać konkretne numery umów. Tym bardziej w ocenie Izby dowodzi to tezy,

że nie chodzi o umowy obecnie realizowane, ponieważ okoliczności ich realizacji

i uczestnictwa konkretnych pracowników są akurat Przystępującemu doskonale znane, skoro

je wykonuje. Odwołujący zdaje się wybiórczo podchodzić do informacji wynikających

z Wykazu osób i koncentrować się raczej na okolicznościach w tym Wykazie nie ujętych.

Przyjmując, że nawet jeżeli w Wykazie osób wskazano umowy ciągle realizowane

w Krakowie i w Zakopanem, to dostrzeżenia wymaga, iż podano w nim również 4 umowy

realizowane na rzecz RDW Nowy Sącz, co do których Odwołujący nie zaprzeczał, że są one

zakończone, czyli zgodnie z wymogiem warunku „zrealizowane”. Tym samym już tylko te

dane pozwoliły stwierdzić, że Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunku udziału

dysponowania odpowiednim zespołem osób.

Bez wpływu na wynik postępowania pozostaje więc cały materiał dowodowy złożony

przez Odwołującego odnoszący się do umów realizowanych na rzecz Miasta Zakopane

i Miasta Kraków.

Izba nie podziela zarzutów odwołania, że informacjami ujętymi w Wykazie osób

Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ przedstawił informacje nie

odpowiadające rzeczywistości. Z żadnego miejsca Wykazu osób nie wynika,

że Przystępujący wskazując jako miejsce wykonania prac w Krakowie i Zakopanem miał na

myśli umowy obecnie realizowane na rzecz tych Zamawiający.

Końcowo w tej części uzasadnienia wyjaśnienia wymaga jeszcze jedna okoliczność

związana z ustalonym warunkiem udziału w postępowaniu dla zespołu osób. Nie bez

znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje argument z wykładni systemowej

całej treści SWZ i przepisów ustawy Pzp dla treści warunku. Skoro przepis związany

z wykazywaniem doświadczenia Wykonawcy dopuszcza posiłkowanie się umowami

o niezakończonym charakterze (w przypadku usług ciągłych, a do takich należy zaliczyć

usługę odnoszącą się do przedmiotu zamówienia), to nielogicznym wydaje się

uniemożliwienie osobom, które w realizacji takich umów uczestniczą, powoływanie się na

doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach realizacji takich usług. Takie doświadczenie ma

już charakter nabytego, odnosi się do wiedzy i umiejętności danej osoby już zdobytej.

Równie dobrze sformułowanie „zrealizowane” można odczytywać w ten sposób, że odnosi

się ono do usługi o charakterze ciągłym, w danej jednostce czasowej i przedmiotowej

w ramach określonej umowy już zrealizowanej. To usługi są nadal realizowane, natomiast

warunek odnosił się do doświadczenia osób. Osoby wskazane w Wykazie nabyły wymagane

doświadczenie w zakresie, w jakim usługi zostały zrealizowane. Przyjmując punkt widzenia

Odwołującego, a po części samego Zamawiającego, osoby, które wykonywały określone

czynności na umowach, w ramach których z różnych przyczyn nie doszło do ich

pozytywnego rozwiązania, czyli zostały wypowiedziane, odstąpiono od nich z różnych

powodów, nie mogłyby poświadczać, że dana osoba zdobyła w określonym czasookresie

odpowiednie umiejętności i doświadczenie. Tymczasem nikt nie zaprzeczy, iż możliwe jest

legitymowanie się takim doświadczeniem, czego przykładem mogą być kontrakty budowlane

i doświadczenie kierowników robót. Analizując okresy takiego doświadczenia nie bada się,

czy dana umowa została „zrealizowana”. Doprowadzając zaś wykładnię warunku

ad absurdum, to również w ramach doświadczenia możliwe byłoby wykazanie

się uczestnictwem jednodniowym przy pracy na danej umowie, byleby była ona

„zrealizowana”. Izba uważa, że nie taki cel przyświecał Zamawiającemu przy konstruowaniu

warunku i wykładni jego spełniania dokonywać należy z uwzględnieniem zasad logiki

i doświadczenia życiowego, a nie tylko zgodnie z literalnym brzmieniem zapisów SWZ.

Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby, że Zamawiający uprawniony był także do

zastosowania regulacji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ rzeczywiście pierwotnie złożony

przez Przystępującego Wykaz osób nie zawierał zleceniodawców i miejsca realizacji prac

przez poszczególnych pracowników. Dane te na wezwanie zostały uzupełnione, a podanie

ich na pewnym poziomie ogólności nie stoi, zdaniem składu, w sprzeczności z wymaganiami

SWZ i Zamawiającego. To Zamawiający zdeterminował swoimi potrzebami sposób

informacji, który ma zostać przedstawiony w Wykazie osób i sformułowane wymagania nie

mogą na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obciążać

Przystępującego.

Co do wartości usług dla pozycji nr 2 z Wykazu usług i różnicy między kwotą podaną

w Wykazie a wynikającą z referencji, to po pierwsze zauważania wymaga, iż zadaniem

referencji jako podmiotowego środka dowodowego jest potwierdzenie należytego wykonania

prac, a nie wartość usług. Referencje wystawione były dużo wcześniej (30/04/2021)

i zapewne odnosiły się do czasu, zakresu i wartości usług już zrealizowanych w tej dacie.

Umowa referencyjna dotyczy jednak usług ciągłych, jest realizowana nadal więc w czasie

między wystawieniem referencji a złożeniem oferty wartość usług wykonanych mogła ulec

zmianie. Złożenie ofert miało miejsce w dniu 22/07/2021. To Wykaz usług jest dokumentem,

który potwierdzać ma wartość usług, w Wykazie wskazano na kwotę ponad 1 700 000,00 zł,

a jak wynika z dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie wartość usług na

dzień 19/10/2021 wynosiła1 955 442,82 zł. Zatem między danymi podanymi a wynikającym

z dokumentów nie zachodziły sprzeczności. Tym samym zarzuty odwołania nie zasługiwały

w tym zakresie na uwzględnienie. Innych dowodów, że podana przez Przystępującego kwota

z wykazu nie odpowiada rzeczywistości, Izbie nie przedstawiono.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że osoby podane w Wykazie osób mogły

pracować w tym samym czasie na różnych kontraktach w oddalonych od siebie miejscach,

to Zamawiający w SWZ nie wykluczył sytuacji nabywania przez pracowników doświadczenia

w ramach różnych usług świadczonych w tym samym czasie. Jak podkreślano na rozprawie

i w pismach procesowych, usługi będące przedmiotem zamówienia są usługami sezonowymi

i nie jest wykluczone, iż ich wykonywanie jest możliwe w tym samym czasie u różnych

podmiotów choćby ze względu na różnorodność prac związanych z utrzymaniem zieleni,

przykładowo różne harmonogramy koszenia. W ocenie Izby możliwe jest takie

rozdysponowanie zadań między pracowników, że mogą oni pogodzić wykonywanie

obowiązków w miejscowościach odległych terytorialnie.

Zdaniem Izby, sformułowanie o nabyciu doświadczenia „przy zrealizowanych

zamówieniach” nie oznaczało, że osoby wskazane w Wykazie osób musiały uczestniczyć

w całym okresie realizacji prac wykonywanych w ramach danej umowy. Sformułowanie

„przy” można było odczytywać, jako uczestnictwo przy czynnościach realizowanych

w ramach danej umowy przez Wykonawcę usług. Innymi słowy, można było wymóg

zrozumieć jako uczestnictwo przy realizacji umowy o określonych cechach. Wymóg

zrealizowania oznaczał cechę inwestycji, a nie jej fazy, w której dana osoba miała

uczestniczyć. Przy przyjęciu stanowiska Odwołującego taka osoba musiałby uczestniczyć

w realizacji inwestycji od pierwszego do ostatniego dnia, bez żadnej przerwy,

a w odpowiedziach na pytania sam Zamawiający podkreślał, że prace mają charakter

sezonowy. Oznacza to, że natury wykonywania przedmiotu umowy nie jest przewidywana

ciągłość prac, względnie prace w każdym sezonie mogą polegać na wykonywaniu innych

czynności.

Ustosunkowując się do zarzutu, że kontrakty realizowane na rzecz ZDW nie zawierały

usług związanych z elementami i urządzeniami małej architektury, to przeczy temu materiał

dowodowy przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego.

Z wyciągów z umów z ZDW wynika wprost, że elementy związane z utrzymaniem małej

architektury były w ramach umów wykonywane. Obejmowały one koszenie poboczy,

wycinkę, sprzątanie poboczy, czyszczenie urządzeń typu stojaki, wiaty, ławki, czyli elementy

małej architektury oraz wykonywanie nasadzeń. Zamawiający nie postawił natomiast

w warunku wymogu, że prace miały być wykonywane tylko na tożsamych przedmiotowo

terenach zieleni miejskiej. Utrzymywanie elementów małej architektury na ścieżkach

rowerowych i przyległych im terenach w ocenie składu orzekającego Izby potwierdza

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie ukrywał, że przedmiotowe

umowy związane były z utrzymaniem ścieżek rowerowych, a tym samym nie przedstawiono

jakichkolwiek informacji, które mogły Zamawiającego wprowadzić w błąd.

Dla Izby zupełnie niezrozumiałe są dywagacje odwołania, że osobą nadzorującą

wymienioną w § 9 ust. 2 umowy z dnia 16 listopada 2018 r. zawartej z ZZM Kraków jest Pan

M. K., co podaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego świadczenia przez

tę osobę pracy (od 2020 r.) także w Zakopanem, ale i na drogach podległych ZDW Kraków -

tym bardziej, iż w przypadku pierwszej z tych lokalizacji (Zakopane) wskazano jako osobę

nadzorującą prace Pana W. M.. Przystępujący w Wykazie osób nigdzie nie wskazywał, że

osoba ta pełni funkcje kierownicze na umowie w Zakopanem, pomijając oczywiście

wcześniejsze stanowisko Izby, że nie ustalono do której umowy w Zakopanem referuje

Wykaz osób.

Izba pominęła stanowisko Odwołującego i złożony materiał dowodowy przedstawione

w piśmie procesowym z dnia 25/10/2021 roku, a odnoszące się do doświadczenia

zawodowego Pana M. K., z racji braku przedmiotowych zarzutów w odwołaniu. Odwołanie w

ramach zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji wskazywało na dwie okoliczności, to jest

posiłkowania się umowami niezakończonymi i braku zgodności przedmiotowej dla umowy z

ZDW Kraków z warunkiem. W żadnym miejscu odwołania nie kwestionowano doświadczenia

zawodowego osoby wskazanej w Wykazie do kierowania pracami dotyczącymi usług

utrzymania i pielęgnacji zieleni. Jeżeli Odwołujący takie wątpliwości posiadał, winien był

wyrazić je w odwołaniu. Wskazywanie tych elementów dopiero w piśmie procesowym jest

spóźnione. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Jako zarzut należy traktować wskazanie zarówno podstawy

prawnej działania lub zaniechania Zamawiającego oraz uzasadnienie faktyczne. W

przedmiotowym odwołaniu uzasadnienie zarzutów odwołania

w żadnym miejscu nie odnosiło się do doświadczenia zawodowego, przebiegu zatrudnienia

i wykonywania obowiązków w ramach poszczególnych umów do osoby ujętej w pozycji nr 1

Wykazu osób.

Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na

uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy,

a samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy

uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

22