KIO 2951/21

Sygn. akt: KIO 2951/21

WYROK

z dnia 22 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2021r. przez

odwołującego: PPHU Sauerkraut sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (ul. Łódzka 141, 62-800

Kalisz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zakład Karny w

Łowiczu z siedzibą w Łowiczu (ul. Wiejska 3, 99-400 Łowicz),

przy udziale wykonawcy: Zakład Przetwórstwa Warzyw S. P. z siedzibą w Tuszynie (ul.

Ks Ściegiennego 17, 95-080 Tuszyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie:

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PPHU Sauerkraut sp. z

o.o. z siedzibą w Kaliszu (ul. Łódzka 141, 62-800 Kalisz) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2951/21

Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 października 2021 r. przez wykonawcę PPHU

Sauerkraut sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Zakład Karny w Łowiczu w trybie podstawowym na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze

zm.) [ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę

warzyw, świeżych, ziemniaków jadalnych oraz kiszonek”; Nr zamówienia

DKW.2232.2.2021.JM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 września

2021r. w BZP, Nr 2021/BZP 00177281.

Zdaniem Odwołującego wybór oferty w Części III wykonawcy „Zakład Przetwórstwa

Warzyw S. P. (ZPW S. P.) dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy PZP z uwagi

na:

1) uznanie wyjaśnień złożonych przez ZPW S. P., w odpowiedzi na wezwanie do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, za prawidłowe, mimo, że Wykonawca nie

przedstawił prawidłowych wyjaśnień, a także nie przedstawił dowodów w wymaganym

zakresie;

2) zaniechanie odrzucenia oferty ZPW S. P., która zawiera rażąco niską cenę oraz, która

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

3) wybór oferty ZPW S. P., która to oferta powinna podlegać odrzuceniu,

4) zaniechanie wezwania Sauerkraut do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów

zaoferowanej przez Sauerkraut ceny.

Wykonawca podał, że (...) Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

naraża Odwołującego na poniesienie szkody pozbawiając go możliwości uzyskania

zamówienia w Części nr III, na którą Odwołujący złożył prawidłową i nie podlegającą

odrzuceniu ofertę, która winna być, po analizie wyjaśnień wykonawcy dotyczących

zaoferowanej ceny, uznana za najkorzystniejszą”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 PZP - uznanie, że wykonawcy ZPW

S. P. wykazał, że jego oferta na Część III nie zawiera rażąco niskiej ceny;

2) art. 226 ust. I pkt 8) ustawy PZP - zaniechanie odrzucenia oferty na Część III złożonej

przez wykonawcę ZPW S. P., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

3) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp - jego niezastosowanie, mimo, że oferta wykonawcy

ZPW S. P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) art. 239 Pzp - jego nieuprawnione zastosowanie do oferty na Część III złożonej przez

ZPW S. P. polegające na wyborze tej oferty,

5) art. 224 ust. 1 PZP - jego niezastosowanie wobec wykonawcy Sauerkraut, którego oferta

winna podlegać badaniu, a który wykonawca winien mieć możliwość udowodnienia, że

jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (2)

unieważnienie czynności wybory oferty na Część III złożonej przez ZPW S. P.; (3)

odrzucenia oferty złożonej na Część III przez wykonawcę ZPW S. P.; (4) dokonania

powtórnej oceny ofert i wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny oferty Odwołującego na Część III; (5) zaliczenie w poczet materiału

dowodowego dowodów wskazanych w odwołaniu znajdujących się w aktach Postępowania,

6) zasądzenie kosztów Postępowania przed KIO wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów podał:

I. Uzasadnienie faktyczne

1. Zamawiający prowadzi, zgodnie z przepisami ustawy Pzp w trybie podstawowym

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę warzyw, świeżych, ziemniaków

jadalnych oraz kiszonek” nr zamówienia DKW.2232.2.2021.JM. Przedmiot zamówienia

został podzielony na 3 części. Zgodnie z informacją zawartą Rozdziale III zatytułowanym

Opis przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych Dowód: SIWZ na Dostawę

warzyw, świeżych, ziemniaków jadalnych oraz kiszonek”

2. W terminie składania ofert do dnia 20.09.2021 r. na część III r. zostały złożone 4 oferty, w

tym oferta Odwołującego. Oferty złożone przez Wykonawców:

1. Gospodarstwo Rolne M. D. Morawki 27, 98-235 Błaszki z ceną 25.900 zł,

2. Gospodarstwo Rolne M. W. Sokolina 19A, 28-506 Czarnocin z ceną 25.900 zł,

3. Zakład Przetwórstwa Warzyw S. P. z ceną 13.207 zł,

4. PPHU Sauerkraut sp. z o.o. z ceną 20.821 zł.

Dowód: Oferty złożone w Postępowaniu na Część III

3. Zgodnie z informacją opublikowaną na miniPortalu Zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia na Część III - 38 535,00 zł.

Dowód: Informacja zamieszczona na mini Portalu - Terminy i ustawienia postępowania - na

okoliczność wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na Część III

4. Badanie oferty pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, Zamawiający wdrożył

wyłącznie wobec wykonawcy ZPW P., kierując do niego w dniu 23 września 2021 r.

wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na Część III zamówienia.

Powyższa oferta została poddana badaniu pod kątem zaoferowanej ceny

„z uwagi na fakt, że zaoferowana cena stanowiła 34% szacunkowej wartości zamówienia. W

wezwaniu skierowanym do Wykonawcy ZPW S. P. Zamawiający, działając w trybie art. 224

ust. I ustawy Pzp poprosiła o wyjaśnienia odnośnie zaoferowanej ceny, wg. Zamawiającego,

rażąco niskiej, wskazując m. in. zaoferowana cena jest 0 39% niższa od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W wezwaniu Zamawiający zażądał przedstawienia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia cen w następującym zakresie:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z

realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych

oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane

jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o

postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony

środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy. Dowód: Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny z dnia 23 września 2021 r. skierowane do wykonawcy ZPW S. P.

5. W dniu 25 września 2021 r. Wykonawca ZPW S. P. przedstawił odpowiedź na wezwanie

Zamawiającego. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca ZPW S. P. nie przedstawił ani

żadnych wyliczeń dotyczących zaoferowanych cen, ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów

żądanych przez Zamawiającego ograniczając się do jednostronicowej ogólnej informacji i

stwierdzeń, które z żadnym stopniu nie mogą być uznane za oczekiwane wyjaśnienia.

Wykonawca ograniczył się do stwierdzenia produkty wykonuje siłami własnymi i dlatego

koszty jego pracy są niskie. Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego na niewiarygodność

ceny zaoferowanej przez ZPW S. P. w piśmie z dnia 25 września 2021 r., do którego

załączył cenniki z rynku hurtowego z różnych terenów Polski. Dowód: Wyjaśnienie

wykonawcy ZPW S. P. z dnia 25.09.2021 r.; Pismo Odwołującego z dnia 25.09.2021 r. z

załącznikami

6. Odwołujący podkreśla, że istotą kształtowania cen jest rozpatrywanie ich z punktu

widzenia rynku i z punktu widzenia ponoszonych kosztów. Przy rozpatrywaniu cen z punktu

widzenia kosztów konieczne jest pokrycie kosztów związanych z wytwarzaniem i dystrybucją

produktów oraz ze stopą wzrostu zainwestowanego kapitału. Kosztowa formuła ustalania

cen stosowana jest szeroko przez mniejsze firmy i jest najbardziej elementarną metodą

ustalania cen. Obejmuje ona kalkulację wszystkich kosztów, jakie mogą być związane z

danym produktem, powiększoną o pożądana marżę handlową, ustalaną przez właściciela

bądź kierownictwo firmy (tak literatura przedmiotu: Nessim Hanna i M. Robert Dodge

"Kształtowanie cen, Strategie i procesy” — pozycja książkowa wydana przez Polskie

Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1997). Prostota tej metody pozwala na

wykorzystanie prowadzonej ewidencji kosztów do sporządzenia każdorazowo we własnym

zakresie indywidualnej kalkulacji kosztów, bez szczególnej znajomości zasad rachunkowości

oraz do zbudowania ceny na dany produkt. Rachunek kosztów jest niezbędny do oceny

ekonomicznej efektywności wytworzonych produktów. J. M. we wstępie do opracowania pt.

Rachunek Kosztów”, wydanego przez „Finanse-Servis” Zespół Doradców Finansowo-

Księgowych, Warszawa 1995 r. zwraca uwagę na problematykę rachunku kosztów w

jednostkach gospodarczych. Wskazuje przy tym, że jest on podstawą wiarygodnego wyniku

na działalności gospodarczej. Każdorazowo chcąc dojść do odpowiedzi na pytanie o

efektywność wytwarzanych produktów, należy zatem taki rachunek sporządzić.

7. Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu byli zobowiązani do uwzględnienia w cenie

oferty wszystkich składników cenotwórczych, w tym wszystkich kosztów. Takie zobowiązanie

wynikało wprost z Rozdziału XIV lit. m) SIWZ, w którym Zamawiający napisał, że „Cena

ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia,

wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka

ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy wynikające z

okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Dowód: SIWZ

na Dostawę warzyw, świeżych, ziemniaków jadalnych oraz kiszonek”

8. Z tego powodu, na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. skierowane do

Wykonawcy ZPW S. P. był on zobowiązany do wskazania w składanych wyjaśnieniach jakie

składniki i koszty uwzględnił w cenie oferty, a także przedstawienia dowodów prawidłowego

wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca ZPW S. P.

nie złożył wyczerpującej i zgodnej z treścią wezwania, przepisami ustawy Pzp oraz

jednoznacznymi w tym względzie orzeczeniami KIO odpowiedzi. Udzielił zdawkowych

wyjaśnień, nie przedstawił żadnych dowodów, nie dołączył żadnych faktur zakupowych czy

sprzedażowych, nie dowiódł, że oferowane przez niego ceny poszczególnych części nie

stanowią cen rażąco niskich. Dowód: Wyjaśnienie Wykonawcy ZPW S. P. z dnia

25.09.2021 r.

9. Wskazana powyżej analiza pisma złożonego przez wykonawcę ZPW S. P. w odpowiedzi

na wezwanie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że ZPW S. P. nie zawarł w

wyjaśnieniach wymaganych informacji, a także nie przedstawił dowodów, uchybiając tym

samym normie zawartej w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp co winno skutkować odrzuceniem jego

oferty na podstawie art. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem nie tylko oferta złożona

przez tego Wykonawcę nie została odrzucona, lecz Zamawiający dokonał wyboru tej oferty

jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30

września 2021 r. zawierająca liczbę przyznanych punktów poszczególnym ofertom

II. Uzasadnienie prawne

II.1. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP

1. Jak wynika z zestawienia cen ofertowych, co wskazano w uzasadnieniu faktycznym,

wszystkie złożone na Część III oferty były niższe o więcej niż 30% od szacunkowej wartości

zamówienia. Przedmiotowy fakt powodował konieczność wdrożenia Postępowania w

przedmiocie weryfikacji rażąco niskiej ceny. Zamawiający jednakże wdrożył procedurę

badania ceny ofertowej jedynie wobec wykonawcy ZPW S. P.. Zamawiający mianowicie,

działając w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 23 września 2021 r.

zobowiązał tego Wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,

w tym przedstawienia dowodów. Od tego momentu, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciążą wykonawcę. Odpowiedź

Wykonawcy ZPW S. P. nie doprowadziła jednak do usunięcia wskazanych w piśmie

Zamawiającego wątpliwości i ustalenia rzeczywistych kosztów, istotnych w procesie

ustalanie ceny produktu. Odwrotnie w złożonej przez ZPW S. P. odpowiedzi Wykonawca ten

nie odniósł się w ogóle do wymaganych składników i kosztów. Wbrew przepisom ustawy

PZP nie przedstawił także wymaganych pismem Zamawiającego i przepisami ustawy Pzp

dowodów.

2. Wyjaśnienia obejmować miały, zgodnie z treścią wezwania i bezwzględnie

obowiązującymi normami ustawy Pzp, dowody dotyczące wyliczenia ceny. Oznacza to

zatem, iż w ww. dacie Zamawiający uznał, że rozbieżność ceny ofertowej i szacunkowej

wartości zamówienia uzasadnia domniemanie, że oferta ZPW S. P. zawiera cenę rażąco

niską i niezbędne jest przedstawienie przez tego Wykonawcę dowodów na przeciwieństwo.

Pamiętać bowiem należy, że Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wskazuje, że to

na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. Ewentualne

stwierdzenie, że Zamawiający się pomylił, a wartość zamówienia nie jest tożsama lub

porównywalna z kwotą, jaką postanowił przeznaczyć na jego realizację, nie ma doniosłości

prawnej, bowiem ustawodawca nie przewidział wyjątku w powyższym zakresie. Z

oświadczenia Zamawiającego z dnia 23 września 2021r. wynika, iż zaoferowana przez

wykonawcę ZPW S. P. cena zawarta w jego ofercie na część III jest rażąco niska i budzi

wątpliwości co do zaoferowania przedmiotu oferty zgodnie ze swz.

3. Mając na uwadze treść powołanego wyżej przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

Zamawiający zobowiązując Wykonawców do złożenia wyjaśnień, w istocie przerzucił na nich

ciężar dowodu wykazania, że ich ceny lub wskazywane koszty nie są rażąco niskie.

Konstatacja ta jest zgodna z orzeczeniem KIO zachowującym aktualność w obecnym stanie

prawnym, która w wyroku z dnia 22.07.2019 r. (sygn.. akt: 1295/19) stwierdziła, że:

Zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na Wykonawcę

ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co

znajduje odzwierciedlenie wprost w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym Wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za

zaproponowaną cenę. Również w wyroku

4. Wykonawca ZPW S. P. nie sprostał przedmiotowemu wymogowi. Złożone przez niego

wyjaśnienia nie obejmują żadnych dowodów ani twierdzeń, które pozwoliłyby na obalenie

ustawowo wyartykułowanego domniemania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie - potwierdzają

one, iż zaoferowane ceny są dalece zaniżone, nie potwierdzają zgodności przedmiotu oferty

ze SIWZ, nie odnoszą się w ogóle do kalkulacji cen ofertowych, nie pozwalają na

stwierdzenie czy ceny te umożliwiają realizację zamówienia z godziwym zyskiem, Wskazania

przy tym wymaga, że obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na Wykonawcy w

każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest ich

przedłożenie. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym Wykonawcy jest

niewystarczające, zważywszy że ustawodawca używa sformułowania „obowiązek

wykazania” (a zatem udowodnienia) i czyni wyjaśnienia gołosłownymi.

5. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Wyjaśnienia wykonawcy,

udzielone w Dybie art. 90 ust. 1 p.z.p., nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą

ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za

podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany

szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu

skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. ” (tak: Wyrok KIO 2788/20).

6. Twierdzenia zawarte w piśmie Wykonawcy ZPW S. P. mają charakter ogólnikowy i nie

pozwalają na stwierdzenie, czy, a jeżeli tak, to jakiego rzędu oszczędności Wykonawca ma

możliwość poczynić realizując dostawy. Tak ogólnikowe oświadczenia, jak te złożone w

piśmie tego Wykonawcy, mógłby złożyć każdy uczestnik Postępowania. Podnoszone przez

Wykonawcę ZPW S. P. okoliczności nie stanowią bowiem żadnego wyróżnika, jaki

zapewniałby mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Przytaczane przez

niego okoliczności mają charakter ogólny i mogły być brane pod uwagę przez wszystkich

uczestników Postępowania. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż Wykonawca ZPW S. P. nie

przedstawił, nie licząc treści wyjaśnień, żadnych dowodów, które potwierdzałyby

prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał - w najlepszym dla

Wykonawców wypadku - realnej możliwości zbadania, czy ceny nie są rażąco niskie, a

nawet możliwości zweryfikowania czy ten Wykonawca dysponuje w ogóle potencjałem

pozwalającym na realizację przyjętego na siebie zamówienia np. wymaganymi środkami

transportowymi wymaganymi 1 ust. 3 Wzoru Umowy dostawy. Dowód: Wzór umowy dostawy

7. Przytoczył tezę wyroku KIO (2637/18): Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać

poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego prowadzącego

działalność w danej branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie

usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień. Podnieść należy w tym

miejscu, iż, zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia składane przez Wykonawcę na

okoliczność rażąco niskiej ceny winny być konkretne i odnosić się do danego Postepowania.

Nie wykluczając bowiem co do zasady mocy dowodowej samego oświadczenia Wykonawcy,

stwierdzić należy, że winno ono pozwolić Zamawiającemu na stwierdzenie, czy

przedmiotowa cena nie jest rażąco niska. Nie sposób powziąć takiego stwierdzenia

wyłącznie na podstawie wyjaśnień natury ogólnej, abstrahujących od realiów określonego

zamówienia.

8. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zachowujące

aktualność w obecnym stanie prawnym, które winno zostać zastosowane w niniejszym

stanie faktycznym; KIO 1295/19; KIO 1492/15; KIO 1375/15, KIO1391/15 ; KIO 1147/15

podkreślając merytoryczną wartość przedstawionych wyjaśnień, które zgodnie z przepisem

art. 90 ust. 1 Pzp muszą być poparte dowodami. Weryfikację natomiast można

przeprowadzić wyłącznie o przedstawione dowody. Także jednokrotność wezwań,

analogicznie jak możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie może bowiem

w sposób nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do

wyjaśnień (KIO 1147/15).

9. Cena podane przez Wykonawcę ZPW S. P. spełnia zatem kryteria uznania jej za rażąco

niską. Zgodnie z orzecznictwem KIO (992/19): „Cena rażąco niska to cena nierealna,

niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar

realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, niepozwalająca na

wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich

samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług?'. Przywołać w tym miejscu należy

orzeczenia KIO w sprawach KIO 2824/14 i 12/15, zgodnie z którymi: „ Istotne znaczenie przy

ocenie rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny należy przypisać porównaniu

ocenianej wartości z cenami usług i dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia,

występujących na tym samym rynku. Najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych

odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest porównanie badanych cen z cenami

pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym Postępowaniu. Mając powyższe na

uwadze, nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie przez Konsorcjum poszczególnych pozycji

składających się na kalkulację ceny nie wpływa na możliwość realizacji przez niego

przedmiotowej umowy. Przesądza o tym przede wszystkim wielość punktów, w jakich

przedstawiono koszty nierealne, jak również astronomiczny wręcz rozdźwięk pomiędzy jego

ceną, propozycją Odwołującego i efektem kalkulacji opartych na danych przedstawionych

przez Konsorcjum ' .

10. Podsumowując niniejszy wątek stwierdzić należy, iż w toku Postępowania Wykonawca

ZPW S. P. nie tylko nie wykazał, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej, lecz

wręcz wskazał, że została skalkulowana wadliwie i nie dają rękojmi należytego wykonania

umowy zgodnie z przedmiotem zamówienia. Skonfrontowany z ich wyjaśnieniami

Zamawiający winien odrzucić ofertę tego Wykonawców z uwagi na: 1) ogólny charakter

wyjaśnień pozbawiony wskazania indywidualnych dostępnych wykonawcom sprzyjających

warunków realizacji dostaw, 2) nieprzedstawienie dowodów, że zaoferowane ceny nie są

rażąco niskie. Przesłanki te stanowią podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Fakt,

że nie spotkała się z reakcją ze strony Zamawiającego, czyni zarzut rażąco niskiej ceny tym

bardziej zasadnym. (wyrok KIO 1295/19: „W Postępowaniu odwoławczym w którym

przedmiotem zarzutu są kwestie rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy, Izba bada nie

tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez

Wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji dotyczącej odrzucenia oferty tego

Wykonawcy, albowiem przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność lub

zaniechanie Zamawiającego”).

11. Odwołujący podnosi także, że w obecnym stanie faktycznym Wykonawca ZPW S. P. nie

może już składać żadnych dodatkowych wyjaśnień. Na podstawie art. 226 ust. I pkt 8, w

związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8)

ustawy Pzp obejmuje sytuację określoną w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. W przypadku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek

wyjaśnień, lecz takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty

pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. W wyroku KIO 2025/14, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy

kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych

wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia

powinien ostatecznie złożyć. W orzecznictwie wskazuje się, że ponowne wezwanie do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie

złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych

informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy”. Celem art. 224 ust. 6

ustawy Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do składania wyjaśnień, w tym dowodów

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie.

Użyte w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp sformułowanie „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską

ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień (...) ” oznacza

również sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.

12. W aktualnym także w obecnym stanie prawnym wyroku KIO 2380/17, Krajowa Izba

Odwoławcza uznała, że: „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie

skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc

ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź

odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w tvbie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące

zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta

kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a

także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy

tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do

którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z

treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji sq wyjaśnienia

wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby

przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to

wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień

stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że

biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu

gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 Ś

2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy,

co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli

złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść

wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych

zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od

wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku

Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej

postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie

wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że wykonawca, który nie sprosta

obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp musi liczyć się z negatywnymi

konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty ".

13. Należy także zwrócić uwagę na brak możliwości wyboru jako najkorzystniejszej oferty,

która podlega odrzuceniu. Jako zaś oferta podlegająca odrzuceniu, nie powinna być ona

brana pod uwagę w aspekcie możliwości uzyskania statusu oferty najkorzystniejszej. Jak

wskazano w orzecznictwie sądowym: „Przez wybór najkorzystniejszej oferty należy zatem

rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które

doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji o wyborze oferty. Dlatego też nie może

zostać uznana za najkorzystniejszą oferta, która podlega odrzuceniu i nie można też

wykluczyć dopuszczalności wniesienia odwołania przez wykonawcę również i z tej

przyczyny”. (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy

Odwoławczy z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt XIX Ga 3/17).

Il. 2. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

14. Przywołując w tym miejscu tezy i twierdzenia zaprezentowane w punkcie 11.1 odwołania,

podkreślenia wymaga, że oferta na Część III złożona przez Wykonawcę ZPW S. P. winna

być traktowana w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołać należy w tym

miejscu orzeczenie KIO nr 825/15, zgodnie z którym: „ Ustalenie cen na poziomie, który

świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać

zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej

konkurencji.”

16. Jak zostało wykazane w ramach niniejszego odwołania, cena zaoferowana przez

Wykonawcę ZPW S. P. za wykonanie Części III nie przystaje do realiów rynkowych i

uniemożliwia osiągnięcie zysku. W związku z tym Odwołujący ma uzasadnione podstawy by

twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a w konsekwencji oferta złożona

przez Wykonawcę ZPW S. P. powinna być odrzucona również na podstawie art. 226 ust. I

pkt 7 ustawy Pzp.

17. Po odrzuceniu oferty złożonej przez ZPW S. P. Zamawiający winien wdrożyć zaniechaną

wcześniej procedurę wyjaśnień wobec pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty na

Część III i po upewnieniu się, że Odwołujący, który złożył drugą w kolejności niską cenę

oferty, prawidłowo wyjaśnił i udowodnił prawidłowość wyliczenia ceny oferty, Zamawiający

winien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

(...).

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił

wykonawca Zakład Przetwórstwa Warzyw S. P. z siedzibą w Tuszynie wnosząc o oddalenie

odwołania. Wskazał: „Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w piśmie z dnia 25.09.2021 roku

wyjaśniam, że w przypadku dostaw od mojej firmy — Zakładu Przetwórstwa Warzyw

zachodzą wyjątkowo korzystne warunki dostaw, z uwagi na bliską odległość Zamawiającego

od siedziby mojej firmy w Tuszynie ul. Ściegiennego 17tj. 80 km , a w praktyce od mojego

punktu sprzedaży, w którym codziennie prowadzę działalność tj Rynek Hurtowy Zjazdowa ul

Budy 4 - 50 km. Odległość PPHU Sauerkraut od zamawiającego 180 km. Z porównania ofert

na dostawę kiszonek odwołującego PPHU Sauerkraut sp. z o.o. w wysokości 20 821 zł. a,

wykonawcy Zakłady Przetwórstwa Warzyw w wysokości 13 207 zł, wynika różnica 7614

zł. Różnica w km = 130 km dalej z Kalisza niż z Łodzi. Zgodnie z Umową minimalna ilość

dostaw roku 24 szt. ( minimum dwa razy w miesiącu ). W ciągu roku daje to 24x260 = 6240

km. Koszt przejazdu 1 kilometra wynosi od 2 do 6 zł za 1 kilometr. Należy pamiętać, że nie

rozmawiamy o ofertach z OLX kursów rozklekotanym busem, a o przewozie żywności

zarejestrowanym w Sanepidzie, spełniającym wymogi systemu HACCP, samochodem

chłodnią. Koszty dostaw (paliwo, płaca kierowcy, amortyzacja, koszty eksploatacji - części

płyny, oleje itp.) będą tylko rosły, czego nie będę udowadniać. Z pobieżnej analizy

przedstawionych wyliczeń wynika, że zamawiający będzie ponosił koszty usytuowania

dostawcy daleko od miejsca dostawy. Równie oczywistym jest fakt, że szybkość reagowania

na prośby czy żądania zamawiającego na dystansie 50 km jest większa niż na dystansie 180

km”.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się bowiem z twierdzeniami

Odwołującego, że wybór oferty w Części III wykonawcy „Zakład Przetwórstwa Warzyw S. P.

(ZPW S. P.) jako oferty najkorzystniejszej dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy

Pzp z uwagi na: (1) uznanie wyjaśnień złożonych przez ZPW S. P., w odpowiedzi na

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, za prawidłowe, pomimo że wykonawca

nie przedstawił prawidłowych wyjaśnień, a także nie przedstawił dowodów w wymaganym

zakresie; (2) zaniechanie odrzucenia oferty ZPW S. P., która zawiera rażąco niską cenę

oraz, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Przedmiot zamówienia „Dostawa warzyw, świeżych, ziemniaków jadalnych oraz

kiszonek” został podzielony na części, z których część III obejmowała dostawę kapusty i

ogórków. Składający ofertę ZPW ZPW S. P. z siedzibą w Tuszynie w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 23 września 2021 r. podał:

(•••):

1. Przedstawione do sprzedaży produkty kiszone wykonałem siłami własnymi i członków

rodziny, bez udziału siły najemnej. Moje koszty pracy są w związku z tym niskie, a na pewno

niższe od dużych przedsiębiorstw i spółek.

2. Nie jestem pośrednikiem, który skupuje w dużych ilościach kapustę kiszoną i ogórki

kiszone, żeby je potem korzystnie sprzedać.

3. Surowiec podstawowy kapusta biała i ogórek pochodzi z zakupów hurtowych dokonanych

w roku bieżącym. Poza lokalnie występującą suszą, panowały sprzyjające warunki

pogodowe co spowodowało urodzaj kapusty, a w związku z tym korzystne warunki zakupu.

4. Zakład mój posiada od dawna bardzo dobre urządzenia techniczne: silosy, beczki,

szatkownice itp., których nie trzeba było kupować czy modernizować — stąd bardzo niskie

techniczne koszty produkcji.

5. Sól użyta do kiszenia pochodzi z zakupów z lat ubiegłych i nie było potrzeby jej zakupu.

6. Na stosunkowo niską cenę na dostawy do Waszego Zakładu wpływa również korzystna

lokalizacja mojego zakładu. Zakład główny mieści się w Tuszynie, ja natomiast codziennie

pracuję w moim punkcie sprzedaży na Łódzkim Rynku Hurtowym „Zjazdowa” przy ul. Budy

4, do którego hurtowo dostarczam beczki kapusty i ogórków. Odległość od mojego punktu

sprzedaż do Waszego Zakładu ok.50 km. Ma to niebagatelne znaczenie dla wysokości

kosztów transportu, które są znacznie niższe niż, przykładowo z Kalisza skąd odległość

wynosi 180 km. W związku z powyższym nie płacicie mi Państwo za transport, a głównie za

mój towar.

7. W związku z bliskim położeniem punktu sprzedaży od Waszego Zakładu, jestem w stanie

bardzo szybko zareagować na Wasze potrzeby i dostarczyć towar niezwłocznie.

8. Nadmieniam, że jestem regularnie kontrolowany przez Sanepid, który sprawdza warunki

produkcji, zgodnie z wymaganiami systemu HACCP.

9. Brałem udział w wielu przetargach, również dla jednostek służby więziennej w tym także

dla Waszego Zakładu Karnego w Łowiczu i nigdy nie było zastrzeżeń dla moich produktów”.

Te wyjaśnienia stanowiły odpowiedź na wezwanie we wskazanym piśmie w którym

Zamawiający wskazał i wymagał: (...) Zakład Karny w Łowiczu w złożonej przez Państwo

ofercie (część III - dostawy kiszonek), stwierdził iż cena jest 0 39 % niższa od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia arytmetyczna: 21457,00 zł). W związku z

powyższym Zamawiający zwraca się, na podstawie art. 224 ust. 1 upzp, o udzielenie

wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnej części

składowej. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy”.

Izba stwierdza, że w każdym ze wskazanych punktów wezwania wykonawca (w

zakresie specyfiki tego przedmiotu zamówienia) odniósł się do: procesu produkcji i

dostępnych środków technicznych oraz materiałów, wyjątkowo korzystnych warunków

dostaw i ich oryginalności, a także kosztów pracy. Zatem uznanie przez Zamawiającego

wyjaśnień złożonych przez ZPW S. P. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny oferty nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnienia były

adekwatne do treści wezwania oraz do tego przedmiotu zamówienia i odnosiły się do sytuacji

tego wykonawcy. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że

kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji z uwagi na treść złożonych wyjaśnień.

Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił

się do kwestii związanej z wadliwością czynności Zamawiającego polegającej na błędnej

ocenie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, podkreślając brak złożenia wraz z

wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez Przystępującego w

wyjaśnieniach. W ocenie Izby, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, niektóre przypadki, charakterystyczne dla

określonego przedmiotu zamówienia, nie będą wymagały takich dowodów, na jakie

wskazano w odwołaniu. Z takimi przypadkami mamy do czynienia w sytuacjach zamówień

prostych, nieskomplikowanych. Ten przedmiot zamówienia nie jest przedmiotem

skomplikowanym i wyjaśnienia składane mogły się charakteryzować nawet dużą dozą

ogólności, tym bardziej, że równie ogólne, wręcz blankietowe, było wezwanie

Zamawiającego, który w zasadzie odwołał się do przytoczenia treści przepisu Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza, że uwzględniając konkretny kontekst sytuacyjny tej

sprawy, jego charakterystyczne cechy indywidualizujące przedmiotowe zamówienie - wybór

oferty wykonawcy ZPW S. P. nie naruszał wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy

Pzp.

Izba także stwierdza, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi „na jego

niezastosowanie wobec wykonawcy Sauerkraut, którego oferta winna podlegać badaniu, a

który wykonawca winien mieć możliwość udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny” z uwagi na jego cofnięcie nie jest przedmiotem tego rozstrzygnięcia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

15