KIO 2944/21

Sygn. akt KIO 2944/21

WYROK

z dnia 8 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021r., w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021r. przez

wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb

Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw.

z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania:

- dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą

wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis

Przedmiotu Umowy.

- dookreślenia przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie

konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość

wykorzystania obecnie istniejących.

- wprowadzenia do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych

dla przedmiotu zamówienia.

2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt

1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania dodania do dokumentacji

postępowania pełnego kodu źródłowego systemu i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie

wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym

systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty;

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Business Services sp. z o.o.

z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w

Kielcach na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto

złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ....................................

Zamawiający - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w

Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r.

W dniu 4 października 2021r. wykonawca - CGI Information Systems and

Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99

ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania

wykonawców oraz poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie utrudniający

konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia. W szczególności poprzez

nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych

lub dokumentacji Systemu, który ma być modyfikowany - co może doprowadzić do

ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego

i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system.

W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio

ogłoszenia o zamówieniu:

1. dodanie do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą

wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis

Przedmiotu Umowy.

2. dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu.

3. dookreślenie przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie

konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość

wykorzystania obecnie istniejących.

4. wprowadzenie do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla

przedmiotu zamówienia.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że

w wyniku postępowania dojdzie do wytworzenia modyfikacji istniejącego systemu, w tym

jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający

wskazał szereg zapisów, zgodnie z którymi można wnioskować, że Zamawiający oczekuje

stworzenia dokumentacji całego systemu a nie tylko dokumentacji tego co zostanie

wytworzone na podstawie postępowania. Zaś w odniesieniu do samego rozwoju systemu,

przedstawione zostało zbyt mało informacji, aby móc ocenić zakres prac do wykonania. Z

uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe,

wykonawca inny niż ten który wytworzył lub obsługuje obecnie system, nie jest w stanie

ocenić jaki jest zakres prac do wykonania, zwłaszcza biorąc pod uwagę tak krótki termin

realizacji całego Zamówienia. W konsekwencji, bez podania przez Zamawiającego

szczegółowych informacji na temat systemu nie ma możliwości prawidłowego oszacowania

zakresu prac, czasochłonności a co za tym idzie złożenia kompleksowej oferty w sposób

prawidłowy i zgodny ze sztuką.

Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie

tworzyć obszaru do jakichkolwiek domysłów lub zostawiać niepewności. Natomiast bez

podania dodatkowych informacji i materiałów, jedynie inny wykonawca, który zna system,

ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres

prac do wykonania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia

zarzuty odwołania.

Odnosząc się do żądania nr 1 wskazał, że udostępnił w formie załącznika do

dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji

4 (Załącznik nr 7 do Umowy). W zakresie żądania nr 2 wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż do

analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych

(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska,

Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego

lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy

kodu przez Wykonawcę. Ponadto wskazał, odnosząc się do żądania nr 3, że uzupełnił

przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli

„Modyfikacja Modelu Popytowo-Kosztowego”, wskazuje iż przedmiotem jest zmiana,

uzupełnienie istniejących funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza

odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił,

że uzupełnił wymagania biznesowe (Załączniki nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis

przedmiotu Umowy) na „Modyfikację Modelu Popytowo-Kosztowego” w szczególności o

aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach.

Na posiedzeniu z udziałem stron postępowania wykonawca Advanced Business

Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”) zgłosił sprzeciw co do

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie żądania zawartego w

punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego

kodu źródłowego systemu.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 października 2021r. wskazał, że

zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać

kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z

dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt

KIO 714/17). Zamawiający nie może opublikować kodu źródłowego bez zobowiązania

wykonawcy do zachowania poufności, a w szczególności w ramach dokumentacji

postępowania. Ponadto nie może opublikować kodu źródłowego ze względu na

nieposiadanie majątkowych praw autorskich lub licencji umożliwiającej taką publikację. Jak

wynika z uprzednio zawartych umów przez Zamawiającego, nie posiada on odpowiednich

praw umożliwiających opublikowanie całości kodu źródłowego o istotnej wartości

gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego

jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość

kodu źródłowego w zakresie modułu trasowania sieci FTTH, nie stanowiącego części

oprogramowania dedykowanego MKP, nie jest wymagana dla realizacji zamówienia tak

samo jak nie jest konieczna znajomość kodu źródłowego bibliotek wykorzystywanych do

programowania.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz

oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych

oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu

zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony

uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w

sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z

poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego,

że dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych

postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek

jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania opisu

przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp.

Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia

wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Stosownie do treści ust. 4

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust.

5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w

sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia

kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6).

Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie

tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego

trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby

Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą

równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis

przedmiotu zamówienia tak samo.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że rację miał

Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, ponieważ opis przedmiotu

zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób niepełny, który

uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie ważnej oferty, a ponadto preferował

wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie.

Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości

zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie

w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do

dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu, postępowanie odwoławcze

w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut

dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, w zakresie którego dotyczył sprzeciw

Przystępującego.

Izba uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania oraz

Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy

nr BA.WZP.26.1.28.2020.1 zawartej pomiędzy Zamawiającym a NetModeller Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działał Prezesa

Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu.

Wskazać należy, że jak wynika, ze stanowiska Zamawiającego oraz Odwołującego

do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych

(postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, a więc

związana z tym konieczność analizy kodu źródłowego systemu. Zauważyć należy, że w

udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający

oświadczył, że zapewnia wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie

Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu

potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę, a Odwołujący oświadczył, że powyższe w pełni

umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu.

Izba uznała, że skoro jak wynika z § 12 wskazanej wyżej przywołanej umowy

Zamawiającemu przysługują autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz

Oprogramowania Dedykowanego w tym możliwość dysponowania kodem źródłowym to

obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi

informacjami w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom porównywalnych

możliwości złożenia oferty. Izba uznała, że Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu

potwierdzającego, że Zamawiający nie ma prawnych możliwości udostępnienia kodu

źródłowego do modułu prasowania, co powoduje, że powyższe twierdzenia Izba uznała za

gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:.......................................................

7