KIO 2940/21

Sygn. akt: KIO 2940/21

WYROK

z dnia 27 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 roku przez wykonawcę

Atende Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki

Zdrowotnej w Pruszkowie

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego:

A. Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

B. S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie

C. SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 pkt 2 oraz 2;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Atende Medica Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

3.2.zasądza od odwołującego Atende Medica Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego

Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Pruszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2940/21

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Medycznej w Pruszkowie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa, instalacja i wdrożenie

oprogramowania administracyjnego i medycznego”, nr referencyjny: ZP.272.16.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 września 2021 roku w Biuletynie

Zamówień Publicznych numer 2021/BZP 00194521/01. Zamawiający udostępnił

specyfikację warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).

Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. (dalej:

„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu

treści postanowień SWZ wraz z załącznikami, w tym projektowanych postanowień umowy

(dalej jako: „Umowa”) w sposób sprzeczny z Pzp, zarzucając Zamawiającemu:

1) Zarzut nr 1 pkt 1 i 2 - naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez

określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3

ppkt 1 tiret pierwsze oraz ppkt 2 tiret pierwsze SWZ w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie

pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu

zamówienia na poziomie minimalnym, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, co powoduje ograniczenie możliwości udziału w Postępowaniu

wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się

o realizacje przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ w sposób następujący:

a) w zakresie Zarzutu nr 1. 1

- zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w miejsce

dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:

„- co najmniej dwie usługi wdrożenia systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co

najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego

dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada w swoich

strukturach oddziały szpitalne oraz poradnie przyszpitalne. Każda z usług dostawę,

wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów leczniczych i obiegu

dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania obejmującego e-usługi oraz

instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego;” względnie

- rozdzielenie w zakresie dotychczasowego wymagania doświadczenia dotyczącego

wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnego doświadczenia

(odrębna usługa lub umowa), do którego nie mają zastosowania wartość, ilość oddziałów

oraz wielość lokalizacji oraz

- doprecyzowanie wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu

leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co Zamawiający uzna za

dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego;

b) w zakresie Zarzutu nr 1.2

- zmiany zapisu w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 1) tiret pierwsze i wprowadzenie w

miejsce dotychczasowego, nowego zapisu w brzmieniu:

„- Kierownik Projektu (1 osoba), - osoba posiadająca wykształcenie wyższe, certyfikat z

zakresu zarządzania projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM,

PMI PMP), posiadająca doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co

najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy

(np. w roli kierownika projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma

projektami informatycznymi o wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na

wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi dostawę,

wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-

usługi.”

2) naruszenie art. 5, art. 3531 i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1

Pzp, poprzez wyznaczenie terminu wykonania umowy w sposób sprzeciwiający się

naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy

prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, a

także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku

zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania

zamówienia, a także

- naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp poprzez określenie planowanego terminu realizacji

przedmiotu umowy w konkretnej dacie, a nie w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,

a podanie terminu w konkretnej dacie nie jest uzasadnione żadną obiektywną przyczyną,

- naruszenie art. 432 w zw. z art. 7 pkt 25 Pzp przez wymóg realizacji przedmiotu

zamówienia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w

konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej

- naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert; Zarzut dotyczy

postanowień: § 3 ust. 1 lit. a) umowy - § 3 ust. 5 lit. g) umowy, § 3 ust. 12 umowy, § 3

ust. 17 umowy - § 4 ust. 1 umowy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

- doprecyzowanie w § 3 ust. 1 lit a) umowy zapisu poprzez wskazanie zakresu analizy

przedwdrożeniowej z uwzględnieniem analizy infrastruktury Zamawiającego oraz zasad

migracji baz danych, a także udostępnienie infrastruktury Zamawiającego na jakiej ma

być zainstalowany System jeszcze przed złożeniem ofert;

- dookreślenie zasad współpracy z producentem lub autoryzowanym przedstawicielem

producenta oprogramowania osób trzecich z którego korzysta Zamawiający, dla

przeprowadzenia przez Wykonawcę określonej w Umowie migracji danych z aktualnie

użytkowanego oprogramowania medycznego i administracyjnego Systemu w zakresie

uzgodnionym z Wykonawcą, w tym zapewnienie przez Zamawiającego, że taka

współpraca odbędzie się nieodpłatne dla wykonawcy, a także wskazanie wszelkich

zobowiązań które wykonawca winien dochować, by otrzymać dostęp do takiego

oprogramowania;

- wykreślenie zdania drugiego w § 3 ust. 12 umowy;

- wykreślenie § 3 ust. 17 umowy;

- zmianę § 4 ust. 1 poprzez ustalenie terminu realizacji umowy w dniach, tygodniach lub

miesiącach liczonych od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy

czym, zgodnie z szacunkami Odwołującego, realizacja umowy nie powinna być krótsza

aniżeli 6 miesięcy.

3) naruszenie art. 5, art. 3531 i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1

Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający

zasadę swobody umów, współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron w

następującym zakresie postanowień: § 1 ust. 1 pkt 3 umowy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 umowy,

§ 6 ust. 3 umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

- w miejsce dotychczasowego zapisu § 1 ust. 1 pkt 3 wprowadzić nowy w brzmieniu

następującym: „3) Oprogramowanie lub System - jest to oprogramowanie oferowane,

jako produkt gotowy o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego nie

wymagający podczas jego dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym,

dostarczone w ramach realizacji niniejszego przedmiotu Umowy obejmujące

funkcjonalności, o których mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej również '

„OPZ”). Wykonawca udziela na to oprogramowanie, system licencji lub zapewnia jej

udzielenie przez jego producenta i dokonuje podczas dostawy instalacji oraz konfiguracji,

co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego w

zakresie opisanym w OPZ;”

- w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 2 pkt 1 i 2 wprowadzić nowy w brzmieniu

następującym: „2. Wykonawca oświadcza, że:

1) wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w

szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą wyłącznie do

Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania

licencji lub dalszej licencji lub Wykonawca zapewni udzielenie licencji przez producenta

Systemu;

2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,

poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą przysługiwały Wykonawcy lub

Wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi lub Wykonawca zapewni

udzielenie licencji przez producenta Systemu.”

- w miejsce dotychczasowego zapisu § 6 ust. 3 wprowadzić nowy w brzmieniu

następującym:

„3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela

Zamawiającemu licencji lub sublicencji do Systemu albo zapewnia udzielenie licencji

przez producenta Systemu, na polach eksploatacji ustalonych przez producenta

Systemu, z tym zastrzeżeniem, że o ile producent nie zastrzegł inaczej w warunkach

licencji:

1. korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności

poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat

oraz bez jakichkolwiek ograniczeń;

2. instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,

przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych

Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego

użytkowania, w tym z jego archiwizacją;

3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian Systemu,

poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu

wydanych w okresie gwarancji;

4. sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych

Systemu i oprogramowania Systemu;

5. wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,

stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników

instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,

korzystanie z produktów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez

Zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień oraz innych dokumentów

kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z

nich korzystania.”

4) naruszenie art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez poprzez opis przedmiotu

zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania

wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot dysponujący

System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i administracyjnej

Systemu, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla takiego wymogu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wykreślenie w OPZ w części 2 Wymagania

ogólne dla oprogramowania w pkt 15 ostatniego zdania.

W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący podał m.in., że w części XXI

SWZ zostały określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, które w

części naruszają obowiązujące przepisy i ograniczają konkurencję. Warunki udziału w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej (część XXI SWZ pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze)

zostały określone w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zaś w sposób art.

112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym, co powoduje ograniczenie możliwości

udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają kompetencje i doświadczenie

wystarczające dla ubiegania się o realizacje przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga

bowiem, by o udzielenie zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy wykonali w okresie

ostatnich pięciu lat co najmniej dwie usługi wdrożeniowe systemu dla podmiotu leczniczego o

wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu

informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada

strukturę wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co

najmniej jedna z tych usług obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.

Każda z usług dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do obsługi procesów

leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania obejmującego e-

usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego. W ocenie Odwołujący

wymaganie to jest nadmiarowe (nie jest na poziomie minimalnym wymagań) w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a dodatkowo opisane w sposób niejednoznaczny i budzący

wątpliwości. Przede wszystkim niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest wymóg

wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego,

który posiada strukturę oddziałową, tj. zlokalizowanego w co najmniej dwóch lokalizacjach.

Odwołujący stwierdził, że wielooddziałowość podmiotu leczniczego nie musi być związana z

więcej niż jedną lokalizacją podmiotu. Jeżeli słowo „lokalizacja” zgodnie ze Słownikiem

Języka Polskiego oznacza miejsce, w którym znajduje się lub ma się znaleźć jakiś obiekt, to

wymóg w zakresie doświadczenia jest zupełnie nieczytelny w kontekście również wymaganej

wielooddziałowości. Jedno i drugie określenie odnosi się do struktury organizacyjnej

jednostki, jednak nie oznacza, że podmiot zorganizowany w sposób wielooddziałowy musi

znajdować się w różnych lokalizacjach. Zamawiający nie doprecyzował również co

konkretnie on rozumiem przez „dwie lokalizacje” - czy chodzi tu o dwa budynki, dwa różne

adresy czy też może o dwie różne lokalizacje jako miasta. Odwołujący twierdzi zatem, że

rozumienie w warunku udziały wielooddziałowości jako dwóch lokalizacji, jest nieprawidłowe i

ogranicza możliwość udziału w Postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy dokonali

wdrożenia systemu informatycznego o określonych parametrach w wielu oddziałach ale w

jednej lokalizacji, jak również kilku lokalizacjach ale w ramach jednego oddziału. Według

Odwołującego bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym wpływu na

wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest

wprowadzenie zmian proponowanych przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia

wykonawcy do jednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury. Nadto

wobec wymagania przez Zamawiającego by jedna z usług wdrożenia dodatkowo

obejmowała wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej, wymóg, by jednocześnie

wdrożenie to było w dwóch lokalizacjach tej samej jednostki jest niezasadny. Wdrożenie w

chmurze obliczeniowej może być bowiem zrealizowane w chmurze zewnętrznej, dostępnej

na infrastrukturze dostawcy lub innego podmiotu niż Zamawiający, do której użytkownik

uzyskuje dostęp przez przeglądarkę internetową. W takim przypadku bez znaczenia jest

zarówno wielooddziałowość jak i wielolokalizacyjność odbiorcy usługi. Wymóg

Zamawiającego zatem w praktyce ogranicza możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych

wykonawców, którzy wdrażali rozwiązania oparte o chmurę prywatną, do której dostęp

niezależny miały dwie odrębne lokalizacje usługobiorcy. Wyłącza to w praktyce możliwość

udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wdrażali inne lub w inny sposób

techniczny rozwiązania chmurowe.

W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że warunek udziału wskazany w część XXI

pkt 3 ppkt 1 tiret pierwsze jest nadmiarowy i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, a

także określony w taki sposób, że Zamawiający zamierza oceniać zdolność wykonawcy do

należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie wyższym niż minimalny. Takie

kształtowanie warunków udziału prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w

Postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji, a jednocześnie rodzi istotne ryzyko

dowolnej interpretacji tego warunku przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Minimalny i

niezbędny do osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego byłby zapis w część XXI pkt

3 ppkt 1 tiret pierwsze w zaproponowanym powyżej brzmieniu, względnie rozdzielenie

wymagania w zakresie doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze

obliczeniowej, jako odrębnego doświadczenia (odrębna usługa lub umowa), do którego nie

mają zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość lokalizacji oraz doprecyzowanie

wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla podmiotu leczniczego w zakresie

dwóch lokalizacji poprzez wskazanie co konkretnie Zamawiający uzna za dwie odrębne

lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego.

Następnie Odwołujący wskazał, że w części XXI SWZ pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze

Zamawiający wymagał, by wykonawca skierował do realizacji zamówienia Kierownika

Projektu (1 osoba), posiadającego wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania

projektami PRINCE2 Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca

doświadczenie zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami

informatycznymi o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika

projektu lub zastępcy kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o

wartości min. 500 000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu

informatycznego dla podmiotu leczniczego obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury

sprzętowej oraz dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania

udostępniającego e usługi. Zdaniem Odwołującego nieuzasadnione, nadmierne i

nieproporcjonalne jest oczekiwanie przez Zamawiającego doświadczenia Kierownika

Projektu w zakresie dostawy i wdrożenia infrastruktury sprzętowej, gdyż zgodnie z Opisem

przedmiotu zamówienia zawartym w części V SWZ dostawa, instalacja i wdrożenie

oprogramowania będącego przedmiotem Postępowania odbędzie się na infrastrukturze

sprzętowej Zamawiającego. Natomiast zgodnie zobowiązującymi przepisami, co potwierdza

również orzecznictwo Izby (w tym wyrok o sygn. akt KIO 2433/19) wymagania dotyczące

udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do

tego przedmiotu a stawiane wykonawcom wymagania podmiotowe powinny znajdować

umocowanie przede wszystkim w opisie przedmiotu zamówienia. Minimalny i niezbędny do

osiągnięcia tak określonego celu Zamawiającego, a także proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia byłby zapis w część XXI pkt 3 ppkt 2 tiret pierwsze w zaproponowanym powyżej

brzmieniu.

W uzasadnieniu drugiego zarzutu dotyczącego Umowy w sprawie zamówienia

publicznego - projektowane postanowienia umowne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.

436 pkt 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zawierać postanowienia

określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy, robót

budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części

usług, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub

latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Zamawiający w SWZ wskazał, że przedmiot zamówienia ma zostać wykonany w całości do

dnia 31 grudnia 2021 roku (§ 4 ust. 1 umowy), jednocześnie wszczynając Postępowanie w

dniu 28 września 2021 roku i przewidując termin składania ofert na dzień 8 października

2021 roku. Zamawiający przewidział również termin związania ofertą na 30 dni, a w ramach

badania ofert Zamawiający przewiduje przeprowadzenie prezentacji próbki. Zamawiający nie

zapewnił wystarczającego terminu na realizację przedmiotu umowy, do czego jest

zobowiązany. Zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowane i przeprowadzenie

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem wszystkich zasad

określonych w przepisach Pzp. Wyłącznym prawem Zamawiającego jest ustalenie terminu

realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym ustalając ten termin powinien on brać pod

uwagę wszystkie zasady dotyczące zamówień publicznych, w tym zasadę zapewniającą

prowadzenie zamówienia zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. W związku z powyższym

Zamawiający ustalając termin realizacji zamówienia powinien brać pod uwagę przede

wszystkim możliwość jego realizacji w określonym terminie, w szczególności zaś brać pod

uwagę, czy wykonanie przedmiotu zamówienia o określonych parametrach, przy założeniu

współpracy stron oraz z zapewnieniem procedury wyboru oferty najkorzystniejszej, jest

realne. Zamawiający natomiast przewidział, że pomiędzy ogłoszeniem Postępowania a

odbiorem przedmiotu umowy upłyną 3 miesiące, z czego połowa tego okresu to sama

procedura wyboru oferty najkorzystniejszej (nie wliczając w to ewentualnych procedur

odwoławczych). Należy też wziąć pod uwagę, że Zamawiający w Umowie przewidział

procedurę odbioru liczoną w dniach roboczych (informacja o gotowości do odbioru na 2 dni

robocze przed rozpoczęciem procedury odbioru o 5 dni roboczych samej procedury odbioru,

7 dni roboczych na usunięcie ujawnionych w czasie procedury odbioru wad), co oznacza, że

co najmniej na 14 dni roboczych przed 31 grudnia 2021, wykonawca chcący dochować

postanowień umowy powinien zakończyć realizację przedmiotu umowy i przekazać go do

odbioru (połowa grudnia 2021) - przy założeniu, że przedmiot umowy zostanie odebrany w

jednej iteracji procedury. W rezultacie, przedmiot zamówienia obejmujący analizę

infrastruktury Zamawiającego, przygotowanie analizy przedwdrożeniowej, instalację i

konfiguracje Systemu, migrację danych, wykonanie testów powdrożeniowych i przeszkolenie

użytkowników, a następnie przeprowadzenie procedury odbioru takiego przedmiotu

zamówienia, powinien zostać zrealizowany w najlepszym przypadku w terminie miesiąca, co

w ocenie Odwołującego jest niemożliwe z uwagi na jego zakres. Nadto Zamawiający

zakłada, że część przedmiotu umowy będzie realizowana jeszcze przed jej zawarciem, co

wprost narusza art. 432 Pzp dotyczący formy pisemnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego i to pod rygorem nieważności. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na treść

definicji ustawowej zawarta w art. 7 pkt 25 Pzp, zgodnie z która udzieleniem zamówienia jest

dopiero moment zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszelkie działania

związane z realizacja przedmiotu umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej ale przed

zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być uznane jako realizacja

udzielonego zamówienia i stanowią naruszenie zasad Pzp. Tymczasem Zamawiający

przewiduje w § 3 ust. 17 projektowanych warunków umowy, że jeszcze przed zawarciem

umowy (przed jej podpisaniem), wybrany wykonawca zapozna się z infrastrukturą sprzętową

Zamawiającego i to na tyle dokładnie, by zawierając umowę oświadczyć, że jest ona

wystarczająca dla zapewnienia poprawnego i sprawnego działania Systemu i zachowania

jego wymaganych parametrów, a także ma zagwarantować, że wszelkie zmiany i

aktualizacje dokonywane przez niego w Systemie nie spowodują konieczności dokonania

zmian w infrastrukturze Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji. W ocenie

Odwołującego takie oświadczenia mogą być wynikiem prowadzonej i wskazanej w ramach

przedmiotu zamówienia analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący nie wyobraża sobie by

Zamawiający, nie podając na aktualnym etapie Postępowania dokładnych danych

dotyczących posiadanej infrastruktury niezbędnej dla realizacji zamówienia udostępnił ją

jeszcze przed zawarciem umowy wybranemu wykonawcy, który finalnie może odmówić

zawarcia umowy, jeżeli infrastruktura posiadana przez Zamawiającego okaże się

niewystarczająca technicznie lub ilościowo dla oferowanego Systemu. Niezależnie, wybrany

wykonawca w takim przypadku, mimo wykonania pracy w zakresie analizy dotyczącej

infrastruktury nie otrzyma za nią wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający

winien udostępnić informacje o posiadanej infrastrukturze, która zamierza przeznaczyć do

realizacji zamówienia. Jest to parametr kluczowy zarówno do doboru oferowanego systemu

jak i dokonania wyceny rozwiązania. Dla wykonawcy istotne jest również, czy Zamawiający

rzeczywiście taką infrastrukturą dysponuje wszczynając Postepowanie, czy tez zamierza ja

dopiero nabyć, co przy aktualnych przerwanych łańcuchach dostaw sprzętu informatycznego

może mieć istotny wpływ na, i tak nierealny, termin realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zauważa również, że w zakresie w jakim kwestionuje on zapis § 3 ust. 17 umowy

znajduje się gwarancja wykonawcy, że wszelkie zmiany i aktualizacje dokonywane przez

wykonawcę w Systemie nie spowodują konieczności dokonania zmian w infrastrukturze

Zamawiającego przez okres udzielonej gwarancji (36 miesięcy). Umowa nie reguluje również

kwestii, co na wypadek gdyby jednak nie udało się wykonawcy dochować takiej gwarancji,

ale przyjąć należy, że w takim przypadku Zamawiający mógłby próbować dochodzić od

wykonawcy odszkodowania w wysokości kosztów poniesionych przez niego w związku z

zakupioną infrastrukturą niezbędną do działania Systemu po modyfikacji, co dodatkowo

tworzy warunki tego Postępowania wyjątkowo niekorzystne i nierówne dla stron umowy.

Podobnie, w treści projektowanych postanowień umowy (§ 3 ust. 12) Zamawiający zawarł

oświadczenie wykonawcy, z którym zawierana będzie umowa, że ten jeszcze przed

podpisaniem umowy zapoznał się z źródłowymi bazami danych Zamawiającego z których

nastąpi migracja do Systemu i oświadcza, że nie zachodzą jakiekolwiek przeszkody do

przeprowadzenia prawidłowej migracji. Również ta praca, w ocenie Odwołującego, nie tylko

nie powinna być realizowana przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z

uwagi na brzmienie art. 432 Pzp, ale również prowadzi do realizacji części zobowiązania

umownego (analizy przedwdrożeniowej) jeszcze przed jego podjęciem, co w zamówieniach

publicznych nie jest dopuszczalne. Odwołujący wskazuje również, że dane podlegające

migracji zamieszczone są w systemach nie będących własnością Zamawiającego, a zatem

nie ma on możliwości tak swobodnego udzielania dostępu do baz podmiotom trzecim i to

takim, z którymi nie ma zawartej żadnej umowy. Zgodnie z Załącznikiem 10 do SWZ, częścią

6 pkt 5, Zamawiający miał zapewnić taki nieodpłatny dostęp dopiero na etapie realizacji

zamówienia, a nie przed przystąpieniem do zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia.

Odwołujący wskazuje tu na ryzyko naruszenia nie tylko praw do bazy dotychczasowego

dostawcy oprogramowania, ale również istotne ryzyko naruszenia regulacji dotyczących

ochrony danych osobowych poprzez umożliwienie dostępu do danych zawartych w bazie

podmiotowi z którym Zmawiający nie zawarł żadnej umowy, w tym umowy powierzenia

przetwarzania danych osobowych, które nastąpi dopiero wraz z zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego (§ 16 projektowanych postanowień umownych i Załącznik nr 4 do

umowy). Przepisy Pzp jedynie w określonym zakresie regulują problematykę ustalenia

równowagi stron projektowanych postanowień umowy. Jednocześnie zgodnie z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -

Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej. Zgodnie z art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny

ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego (tu Zamawiającego) nie jest

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Strony zawierające umowę mogą

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Za wyrokiem

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3512/20 wskazać należy,

że Zamawiający „nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie

niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku - wykonawcy. Takie postępowanie

zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być

usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Możliwość

korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku

przestrzegania zasad współżycia społecznego, które nie mogą zostać naruszone poprzez

zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego,

niekorzystnych dla nich rozwiązań. Za nieuprawnione należy bowiem uznać takie

ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z

należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy(...)”.

Jednocześnie, pamiętać też należy, że mowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów

wykonania zamówienia jak również warunków realizacji zamówienia na zasadach innych niż

umowa zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciwia się naturze

stosunku zobowiązaniowego - umowy w sprawie zamówienia publicznego - narusza

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzi do nadużyć

przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego, a także czyni świadczenie

niemożliwym i skutkującym nieważnością stosunku zobowiązaniowego. Pełne ryzyko

niewykonania zamówienia w terminie ponosi bowiem wykonawca, który składając ofertę nie

wie jaki finalnie będzie miał czas na realizację przedmiotu umowy o ile zostanie ona zawarta

z Zamawiającym, część zobowiązań miałby zrealizować bez zawartej umowy, a w

konsekwencji utrudnione, czy wręcz niemożliwe jest ustalenie i oszacowanie przez

wykonawcę ryzyk dotyczących składanej oferty. Natomiast nie tylko powołane przepisy

kodeksu cywilnego, ale również istota nowelizacji prawa zamówień publicznych w zakresie

umów, miała na celu rezygnację ze zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów

przez Zamawiającego na rzecz bardziej proporcjonalnego rozłożenia ryzyk pomiędzy

stronami, czego w postępowaniu Zamawiający zaniechał przerzucając w całości ryzyko

związane z realizacją umowy na wykonawców. Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja

określenia terminu realizacji umowy jest niezgodna z art. 436 pkt 1 Pzp, który zakazuje

określenie terminu planowanego terminu realizacji przedmiotu umowy w konkretnej dacie.

Termin realizacji umowy musi być określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach,

chyba, że podanie terminu w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Zamawiający nie wskazał takiej przyczyny w SWZ. W szczególności taką obiektywną, czyli

niezależną od Zamawiającego przyczyną nie może być wszczęcie Postępowania z uwagi na

kończący się okres obowiązywania z dniem 31 grudnia 2021 roku wsparcia dla systemu

aktualnie użytkowanego przez Zamawiającego, a który mógłby w wyniku postępowania

zostać zastąpiony nowym Systemem. Postępowanie zostało wszczęte zbyt późno, by

zapewnić bezwzględnie zakończenie realizacji umowy zawartej na skutek rozstrzygnięcia

Postępowania, do dnia 31 grudnia 2021 roku, co obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie

może stanowić obiektywnego - w rozumieniu Pzp - uzasadnienia dla odstąpienia od

stosowania przepisu art. 436 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Zamawiający dopuszcza się

naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert.

Uzasadniając trzeci z zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami

umowy załączonej do SWZ (§ 1 ust. 1 pkt 3) Oprogramowanie lub System, według

Zamawiającego oznacza oferowane oprogramowanie, jako produkt gotowy o

funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego, niewymagający podczas jego

dostawy oraz wdrożenia zmian w kodzie źródłowym. Zgodnie z umową przedmiotem

zamówienia jest zatem dostawa oprogramowania/systemu w pełni istniejącego i dostępnego

na rynku. Jednocześnie zgodnie z ww. definicją Zamawiający wymaga, by wykonawca

udzielił na to oprogramowanie/system licencji i dokonał podczas dostawy instalacji oraz

konfiguracji, co umożliwia jego zoptymalizowanie do organizacji oraz potrzeb Zamawiającego

w zakresie opisanym w OPZ. Konfiguracja oprogramowania/systemu nie może wiązać się ze

zmianami w kodzie źródłowym oferowanego oprogramowania. Zamawiający również w

umowie wymaga złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że (§ 6 ust. 2):

1) wszelkie prawa do Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu, w

szczególności prawa autorskie i prawa własności przemysłowej należą t wyłącznie do

Wykonawcy lub Wykonawca posiada prawo do dysponowania nimi w tym do udzielania

licencji lub dalszej licencji;

2) wszelkie prawa do nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu,

poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu będą t przysługiwały wykonawcy lub

wykonawca będzie posiadał prawo do dysponowania nimi.

W ocenie Odwołującego takie zapisy wskazują, że wykonawcą ubiegającym się o

udzielenie zamówienia może być wyłącznie podmiot posiadający majątkowe prawa autorskie

do oprogramowania albo dysponujący nimi w taki sposób, że może on udzielić licencji lub

sublicencji. Oznacza to tym samym, że w postępowaniu ofertę może złożyć wyłącznie

producent oprogramowania, albo podmiot uprawniony do udzielenia licencji lub sublicencji.

W związku z powyższym z udziału w postępowaniu wyeliminowani są dystrybutorzy

oprogramowania lub przedstawiciele producentów posiadający takie umowy z producentami,

które uprawniają jedynie do pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem

(podmiotem posiadającym majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji)

a Zamawiającym. Podmioty takie ani nie posiadają praw autorskich i praw własności

przemysłowej do oprogramowania ani też nie posiadają prawa do dysponowania nimi w tym

do samodzielnego udzielania licencji lub dalszej licencji. Co więcej, Zamawiający narzucił we

wzorze umowy pola eksploatacji na jakich ma być udzielona licencja przez wykonawcę (§ 6

ust. 3):

1. korzystanie z wszystkich funkcjonalności Systemu, wszystkich funkcjonalności

poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu bez ponoszenia dodatkowych opłat

oraz bez jakichkolwiek ograniczeń;

2. instalowanie, deinstalowanie, zwielokrotnianie, uruchamianie, odtwarzanie, wyświetlanie,

przechowywanie, stosowanie Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych

Systemu oraz oprogramowania Systemu w zakresie nieodzownych elementów jego

użytkowania, w tym z jego archiwizacją;

3. nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zamian

Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania Systemu

wydanych w okresie gwarancji;

4. sporządzania kopii zapasowych Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych

Systemu i oprogramowania Systemu;

5. wprowadzanie i zapisywanie w pamięci komputerów, odtwarzanie, wyświetlanie,

stosowanie Systemu, sporządzanie kopii zapasowej (kopii bezpieczeństwa) nośników

instalacyjnych i nośników z zainstalowanym oprogramowaniem, przystosowywanie,

korzystanie z produktów powstałych w wyniku eksploatacji Systemu przez

zamawiającego, w szczególności danych, raportów, zestawień oraz innych dokumentów

kreowanych w ramach tej eksploatacji oraz modyfikowania tych produktów i dalszego z

nich korzystania.

Odwołujący podkreślił, że pola eksploatacji mogą być określone wyłącznie przez

podmiot, któremu przysługują majątkowe prawa autorskie do oprogramowania. Oznacza to,

że zgodnie z zasadą wynikająca jeszcze z prawa rzymskiego stanowiącą, że nikt nie może

przenieść na drugą osobę więcej praw, aniżeli sam posiada, wykonawca nie będący

producentem oprogramowania/systemu nie będzie mógł brać udziału w postępowaniu, gdyż

nie ustali warunków licencji na takie jak wskazał Zamawiający, jeżeli w stosunku do

oprogramowania/systemu zdefiniowanego jako istniejącego, gotowego o funkcjonalnościach

wymaganych przez Zamawiającego, nie wymagającego podczas jego dostawy oraz

wdrożenia zmian w kodzie źródłowym, ustalone warunki licencji są inne aniżeli określone w

umowie. W szczególności zaś Odwołujący wskazuje, że nie ma na rynku według jego wiedzy

takiego oprogramowania standardowego spełniającego warunki określone przez

Zamawiającego dla oprogramowania medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie

pozwalającego na nieodpłatne korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych

zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i oprogramowania

Systemu wydanych w okresie kolejnych 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących

tych modyfikacji. Projektowane zapisy umowy ograniczają zatem konkurencję, w praktyce

pozwalając na złożenie oferty jedynie tym wykonawcom, którzy są jednocześnie

producentem oprogramowania medycznego i administracyjnego mogącymi udzielić licencji

lub sublicencji, a także ustalić warunki korzystania z oprogramowania/systemu na zgodne z

polami eksploatacji określonymi w umowie. Dlatego Odwołujący wnosi o zmianę zapisów

umowy w taki sposób, by umożliwiały one oferowanie oprogramowania również przez inne

podmioty niż udzielające licencji, na przykład podmioty pośredniczące w udzieleniu licencji

przez producenta, czy też zapewniające udzielenie tej licencji przez producenta

oprogramowania/systemu, a także poprzez określenie zapisów pól eksploatacji pozwalające

na zastosowanie standardowych warunków korzystania z oprogramowania ustalonych przez

jego producenta. W szczególności zaś Odwołujący wnosi o wprowadzenie

zaproponowanego powyżej brzmienia wskazanych postanowień umowy.

W uzasadnieniu czwartego zarzutu dotyczącego tej samej bazy danych dla Systemu

w części medycznej i administracyjnej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ pkt 15

części 2 Wymagania ogólne dla oprogramowania ustanowił wymóg, że System musi działać

na jednej bazie danych w części administracyjnej i medycznej. W ocenie Odwołującego

wymóg ten nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Z punktu widzenia potrzeb

Zamawiającego nie jest istotne to czy System w zakresie różnych modułów działa na jednej i

tej samej bazie danych, czy baz tych jest więcej. Istotny dla Zamawiającego jest sposób

„zaciągania” danych z baz, przy czym jest on niezależny od samej bazy danych. Tego

rodzaju wymóg jest praktycznie niespotykany w postępowaniach dotyczących dostawy i

wdrożenia systemów informatycznych, szczególnie gdy dotyczy to dwóch funkcjonalnie

różnych systemów (administracja i system medyczny) i to właśnie z tego powodu, że nie ma

on żadnego racjonalnego uzasadnienia. W szczególności pomimo różnych baz danych

pozyskiwanie przechowywanych tam danych jest bezproblemowe, a dane te mogą być

wymieniane (importowane i eksportowane) pomiędzy poszczególnymi modułami. Skoro dane

z różnych baz danych mogą być używane przez wszystkie ww. moduły nie ma uzasadnienia

dla jednej i tej samej bazy danych. Natomiast zapis OPZ ogranicza możliwość udziału w

Postepowaniu do wykonawców dostarczających oba wymienione wyżej systemy działające

na jednej (tej samej) bazie danych de facto prowadzi do ograniczania dostępu do

postępowania wielu wykonawcom, zmieniając tym samym całkowicie krąg potencjalnych

podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w

ten sposób określił cechę Systemu z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów

biorących udział w jego wytworzeniu (pracuje na jednej bazie danych). W konsekwencji

doprowadza to do sytuacji, że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją

dostaw systemów informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem

zamówienia objętym Postępowaniem, zostają wyeliminowani z przetargu poprzez jeden

zapis co należy uznać za sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz

zasadą uczciwej konkurencji. Zakwestionowane postanowienie SWZ w sposób

nieuprawniony wyklucza zatem możliwość zaoferowania systemów medycznych i

administracyjnych działających na różnych bazach danych i to nawet jeśli zapewniony

zostanie poziom integracji czy eksportu między systemami, który pozwoli na spełnienie

oczekiwań Zamawiającego dotyczących wymiany informacji w sposób automatyczny. Skoro

zatem cel, do którego dąży Zamawiający może zostać osiągnięty różnymi metodami,

nieuprawnionym i ograniczającym konkurencję jest działanie Zamawiającego wyłączające

możliwość wyboru jednego ze sposobów realizacji zamówienia. Oba rozwiązania - jedna

baza danych jak i integracja różnych baz - mają charakter równoważny wobec siebie,

albowiem spełniają dokładnie te same funkcje (przechowywania danych), a żadne z nich nie

jest lepsze od drugiego. Skoro oba te rozwiązania spełniają dokładnie tę samą funkcję nie

ma podstaw do ograniczania konkurencji w tym zakresie do de facto do dwóch producentów

systemu. Zdaniem Odwołującego należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu

od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku

systemów informatycznych dla ochrony zdrowia przyjęło się, że poszczególne systemy

informatyczne składające się na kompleksowe oprogramowanie dla placówki medycznej

pochodzą od różnych producentów, a tym samym pracują na różnych bazach danych. W

szczególności typowa jest sytuacja, w której oprogramowanie tzw. części medycznej i

administracyjnej pochodzi od innych producentów, których to systemy pracują na różnych

bazach danych. Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców

dostarcza rozwiązania oparte o podsystemy różnych producentów w tych obszarach (na

przykład Odwołujący, Compu Group Medical, Konsultant IT, Nexus Polska, Kamsoft).

Przyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy Pzp, godząc

jednocześnie w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie

publiczne. W opinii Odwołującego istnieje katalog właściwych norm prawnych, jak również

standardów technicznych pozwalających na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uciekania się do normowania

stosunków własnościowych i producenckich poszczególnych elementów systemu

informatycznego. Zamawiający był w stanie z ich wykorzystaniem określić zarówno zakres

danych wymienianych pomiędzy podsystemami administracyjnym i medycznym, jak i

standard oraz format wymiany tych danych. Powołane zasady zamówień publicznych

zakazują zamawiającemu faworyzowania wykonawców i nakazują jednakowo traktować

wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym etapie

postępowania, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia. Zasady te, jako

ogólne zasady udzielania zamówień, obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą

wszystkich faz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą

także zapisów SWZ wraz z jej zmianami.

Pismem z 21 października 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w

której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w sposób prawidłowy, tzn.

zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sporządził Specyfikację

Warunków Zamówienia, natomiast Odwołujący prezentuje w odwołaniu poglądy o

charakterze subiektywnym dotyczącym braku możliwości złożenia przez niego oferty na

warunkach wymaganych przez zamawiającego. Co wynika z posiadania przez Odwołującego

produktu (oprogramowania) niespełniającego obiektywnych i podstawowych funkcjonalności

jakie wymaga zamawiający. Tym samym przedstawione zarzuty nie sprowadzają się do

ogólnej oceny braku zapewnienia przez zamawiającego konkurencyjności, ale zmuszenia

Zamawiającego do konieczności zawarcia umowy z podmiotem, który oferuje całkowicie inny

przedmiot zamówienia niż jest potrzebny zamawiającemu. Nadto, Odwołujący żąda zmiany

ogólnego charakteru umowy o zamówienie, tj. zamiast przedmiotu dotyczącego „Dostawa,

instalacja i wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego” chciałby zawrzeć

umowę, której przedmiot sprowadzałby się do świadczenia usług pośredniczenia pomiędzy

bliżej nieokreślonym producentem systemu a Zamawiającym. Trudno wobec tego zgodzić się

z Odwołującym, który prezentuje skrajnie subiektywne stanowisko uzasadnione jedynie

własnymi ograniczeniami ze względu na posiadanie produktów niespełniających wymagań

zamawiającego. Odwołujący nie posiada bowiem systemu, który zapewniałby

funkcjonalności zarówno w części medycznej, jak i administracyjnej. Następnie Zamawiający

stwierdził, że Odwołujący w treści odwołania zaprzecza własnym twierdzeniom, z jednej

strony wskazuje na brak na rynku oprogramowania spełniającego wymagania

Zamawiającego, a z drugiej przyznaje, że jednak wymagania takie może spełnić wielu

wykonawców pod warunkiem posiadania przez nich majątkowych praw autorskich czy

posiadania prawa do dysponowania (w tym udzielania licencji lub dalszych licencji). W istocie

Odwołujący wobec braku posiadania przez niego oprogramowania spełniającego obie

funkcje: medyczną i administracyjną dąży do zobowiązania Zamawiającego do zakupu

dwóch odrębnych systemów od dwóch różnych producentów. Działania takiego nie można

utożsamiać z żądaniem zachowania uczciwej konkurencji, lecz próbie wymuszenia na

podmiocie publicznym wdrożenia przedmiotu nieadekwatnego do jego potrzeb.

Zamawiający podniósł, że ustawa Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane

jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą

konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby

wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednakże, co potwierdza przywołane orzecznictwo, zakaz

ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót

budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności

czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję

między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Zdaniem Zamawiającego Owołujący

dokonuje próby zakwestionowania prawa zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu

zamówienia uwzględniającego jego wewnętrzne potrzeby poprzez wymuszenie na

zamawiającym zmiany SWZ polegającej na dopuszczeniu zaoferowania dwóch niezależnych

systemów korzystających z dwóch odrębnych baz danych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania nr 1.1 Zamawiający wskazał, że w odwołaniu w

żaden sposób nie wykazano, że kwestionowany warunek nie spełnia zasad, o których mowa

w art. 112 Pzp, jak również nie wykazano w jaki sposób treść tego warunku narusza zasadę

równego traktowania wykonawców. W związku z tym, należy podnieść, że odwołujący nie

może ograniczać się do przedstawienia zarzutu niezgodności z przepisem poprzez

przywołanie określonej normy prawnej. Podobnie skuteczne wniesienie środka ochrony

prawnej nie może ograniczać się do przedstawienia wątpliwości dotyczącej sposobu

interpretacji (do tego służy przecież instytucja wyjaśnienia treści SWZ). Przeciwnie

Odwołujący powinien przedstawić precyzyjnie powody dla których uważa, że warunek

udziału w postępowaniu jest nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołując

się na przytoczone orzecznictwo Zamawiający wskazał m.in., że ma prawo i obowiązek

opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych wymagań, które

muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Kształtując ten

opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę

pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,

poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w

postępowania. Pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" rozumie się opis

adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości prac objętych przedmiotem

zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki

udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem,

stopniem złożoności lub warunkami realizacji danego zamówienia, nie powinny także

ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania.

W ocenie Zamawiającego sformułowany w rozdz. XXI ust. 3 pkt 1 tiret pierwsze SWZ

warunek spełnia wszelkie wymagania wynikające zarówno z treści art. 112 ust. 1, jak i art. 16

ustawy Pzp. Struktura organizacyjna oraz usytuowanie fizyczne budynków jest wprost

adekwatne do określonego warunku. Zamawiający dysponuje następującymi Oddziałami

Szpitalnymi oraz Poradniami: Izba przyjęć, Dział Anestezjologii, Oddział Chorób

Wewnętrznych, Oddział Ginekologiczno-Położniczy, Oddział Neonatologiczny, Oddział

Chirurgii Ogólnej, Poradnia chorób sutka, Poradnia kardiologiczna, Poradnia

gastroenterologiczna, Poradnia chirurgiczna, Poradnia ortopedyczna, Poradnia

dermatologiczna, Poradnia reumatologiczna, Poradnia neurologiczna, Poradnia

okulistyczna, Poradnia otolaryngologiczna, Poradnia położniczo-ginekologiczna, Poradnia

stomatologiczna, Dział fizjoterapii, Poradnia terapii uzależnienia i współuzależnienia od

alkoholu, Poradnia zdrowia psychicznego, Gabinet diagnostyczno - zabiegowy.

Ponadto lokalizacja powyższych oddziałów oraz poradni jest rozproszona ze względu na

odrębne adresy oraz zew względu na różne budynku (bloki), tzn.: 05-800 Pruszków, ul. Armii

Krajowej 2/4 (gdzie wyróżnić należy co najmniej trzy budynki), 05-800 Pruszków, ul.

Drzymały 19/21, 05-800 Pruszków, ul. Andrzeja 23. W związku z powyższym zasadnym jest

wymaganie posiadania doświadczenia przez potencjalnego wykonawcę w realizacji

podobnego (adekwatnego) zamówienia ze względu na strukturę organizacyjną oraz

lokalizacyjną jaką dysponuje Zamawiający. Zamawiający nie stawia wymagań identycznych,

tzn. warunek nie zawiera konieczności wdrożenia systemu dla tożsamej liczby oddziałów,

alby tożsamej liczby lokalizacji, lecz Zamawiający ograniczył doświadczenie do wymogów

minimalnych, a więc co najmniej dwóch oddziałów, w co najmniej dwóch lokalizacjach.

Odnosząc się do zarzut 1.2 Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzut i

zobowiązuje się do zmiany treści SWZ w zakresie warunku, o którym mowa w rozdz. XXI ust.

3 pkt 2 tiret pierwsze poniższym brzmieniu: „Kierownik Projektu (1 osoba) - osoba

posiadająca wykształcenie wyższe, certyfikat z zakresu zarządzania projektami PRINCE2

Practitioner lub równoważny (np.: IPMA CPM, PMI PMP), posiadająca doświadczenie

zawodowe rozumiane jako kierowanie co najmniej 5 projektami informatycznymi o wartości

co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy (np. w roli kierownika projektu lub zastępcy

kierownika) z czego co najmniej dwoma projektami informatycznymi o wartości min. 500

000,00 zł brutto każdy, polegającymi na wdrożeniu systemu informatycznego dla podmiotu

leczniczego obejmującymi: dostawę i wdrożenie infrastruktury sprzętowej oraz dostawę,

wdrożenie i konfigurację oprogramowania w tym oprogramowania udostępniającego e-

usługi”.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że został uwzględniony w

części dotyczącej § 3 ust. 17 Umowy, zaś w części dotyczącej § 3 ust. 12 Umowy jest

bezprzedmiotowy, bowiem 5 października 2021 r. została opublikowana odpowiedź na

pytania do SWZ. W odniesieniu do niniejszego zarzutu Zamawiający zmodyfikował projekt

umowy i nadał § 3 ust. 12 Umowy nową treść.

Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4 Zamawiający wskazał, że działanie Odwołującego

wynika z faktu braku posiadania przez niego produktu spełniającego wymagania (zamiast

jednego systemu odwołujący planuje wdrożyć dwa odrębne dwóch różnych producentów, tj.:

swój własny w części medycznej oraz podmiotu innego w części administracyjnej). W

związku z tym, okoliczność taka nie może stanowić zarzutu naruszenia przepisów ustawy

Pzp przez Zamawiającego. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił na czym owe

naruszenie miałoby polegać. Przeciwnie uzasadnienie sprowadza się do żądania zmiany

SWZ według koncepcji Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie sprostał podstawowym

wymaganiom dla środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie, bowiem nie wykazał

(udowodnił) niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp, ale fakt braku spełniania

wymagań zawartych w SWZ przez odwołującego. Innymi słowy konstrukcja odwołania

sprowadza się do prostego założenia: skoro nie spełniam wymagań SWZ to są one

sprzeczne z ustawą Pzp. Odwołujący domaga się zmiany ogólnego charakteru umowy

poprzez wprowadzenie w miejsce świadczenia usług dostawy, instalacji oraz wdrożenia

oprogramowania nowych usług nazwanych przez niego pośredniczenia pomiędzy

producentem a zamawiającym. Zmiana ta nie jest w żaden sposób uzasadniona poza

ogólnym sformułowaniem o braku posiadania produktu spełniającego wymagania SWZ przez

odwołującego. Odwołujący nie może przerzucać na Zamawiającego brak posiadania przez

niego określonych licencji lub też brak skutecznego uzyskania licencji od producenta

oprogramowania. W szczególności zdumienie budzi zarzut dotyczący żądania przez

zamawiającego zapewnienia określonych usług w okresie gwarancji poprzez wprowadzanie

przez wykonawcę nowych wersji oprogramowania, modyfikacji, aktualizacji (np. w związku z

bardzo częstymi zmianami NFZ w zakresie dokonywania rozliczeń finansowych).

Wyeliminowanie postanowień § 6 ust. 3 Umowy prowadziłoby do działania na szkodę

podmiotu publicznego, który w jednym postępowaniu nabędzie oprogramowanie (czego

domaga się odwołujący), a w innej umowie określiłby tzw. Asystę Techniczną i Konserwację

Systemu. Oczywistym jest zatem fakt, że druga umowa byłaby znacznie mniej korzystna dla

zamawiającego. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 4 podkreślił, że jego celem jest

posiadanie systemu zapewniającego płynny przepływ informacji pomiędzy częścią medyczną

i administracyjną. Jednakże z uwagi na dbałość o interesy jednostki za kolejny cel przyjął

znalezienie rozwiązania, które pozwoli na ograniczenie kosztów wynikających z posiadania

wielu systemów. W przypadku systemów opartych o różne bazy danych musi przeznaczyć

koszty na dedykowane środowiska bazodanowe np. dodatkowe maszyny

wirtualne/serwery/zasoby ludzkie/licencje co jest równoważne z dodatkowymi nakładami

finansowymi, które musiałby ponieść Zamawiający. Ponadto kluczowym parametrem dla

działania placówki medycznej jest dostępność systemu co w przypadku systemów

oferowanych w oparciu o różne bazy danych zwielokrotnia czas i zasoby które są potrzebne

do wykonania czynności administracyjnych. Zamawiający posiada ograniczone zasoby

sprzętowe w związku z czym utworzenie kolejnych baz danych nie jest możliwe bez

ponoszenia dodatkowych kosztów. Każda kolejna maszyna wirtualna z bazą danych wymaga

przeznaczenia mocy obliczeniowej procesora oraz pamięci operacyjnej RAM i przestrzeni

dyskowej. Zamawiający musi wykonywać kopie zapasowe maszyn wirtualnych (w tym bazy

danych) co wiąże się z koniecznością zakupu/rozszerzenia licencji. Ponadto Zamawiający

opierając się na wcześniejszym doświadczeniu przy podobnych wdrożeniach uważa, za

nierównoważne rozwiązanie oparte na różnych bazach danych z uwagi na liczne problemy

występujące podczas pracy systemu. Bez względu na oferowany poziom integracji

rozwiązania takie stwarzają więcej problemów niż te funkcjonujące na jednej bazie. Na rynku

istnieje szereg wykonawców, którzy spełniają zaskarżone ww. zarzutami wymagania Na

rynku są firmy, które posiadają zintegrowane oprogramowanie HIS (medyczne) i ERP

(administracyjne) działające na jednej bazie. Firmy, które mówią o tym na swojej stronie

internetowej: Gabos Software Sp. z o.o., SIMPLE S.A. (jeden z przystępujących).

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Nexus Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, S&T Services Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SIMPLE Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikami.

Na posiedzeniu Odwołujący cofnął zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1 pkt 2 i 2. W

związku z tym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz przedłożone przez Zamawiającego w postaci wydruków ze stron internetowych

producentów oprogramowania oraz korespondencji e-mail i oświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że ' jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i zamierza w

nim złożyć ' ofertę, a t czynności Zamawiającego w sposób nieuzasadniony uniemożliwiają t

mu złożenie konkurencyjnej oferty, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w

postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia i zawarcia

umowy z Zamawiającym. Bieżąca treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treść

Specyfikacji Warunków Zamówienia ogranicza możliwość ' uzyskania zamówienia przez

wykonawców (w tym Odwołującego) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadanego doświadczenia w sposób ograniczający uczciwą konkurencje, w

szczególności poprzez ograniczenie dostępu wykonawców posiadających wystarczające

doświadczenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Warunki udziału nie zostały

bowiem określone w na poziomie minimalnym, czego wymaga Pzp od Zamawiającego.

Jednocześnie inne postanowienia SWZ kwestionowane w odwołaniu w sposób istotny

ograniczają możliwość zaoferowania dostępnych na rynku rozwiązań informatycznych,

ograniczając możliwość udziału w postępowaniu tylko do tych wykonawców, którzy oferują

pośrednio lub bezpośrednio oprogramowanie standardowe, jednak według warunków licencji

narzuconych z góry przez Zamawiającego, czym Zamawiający doprowadził do

nieuzasadnionego własnymi potrzebami i zakresem przedmiotu zamówienia

uprzywilejowania części wykonawców. Naruszenie przepisów Pzp w zakresie wskazanym w

odwołaniu i brak zmiany treści SWZ będą t miały istotny wpływ na wynik postępowania.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w

tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdz. V ust. 1 i 2 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i

wdrożenie oprogramowania administracyjnego i medycznego na infrastrukturze sprzętowej

Zamawiającego, udzielenie Zamawiającemu licencji na korzystanie z systemu, migrację

danych z aktualnie wykorzystywanego oprogramowania medycznego i administracyjnego,

integrację z aktualnie wykorzystywanym oprogramowaniem laboratoryjnym oraz świadczenie

przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług w ramach udzielonej gwarancji.

Wykonawca przeprowadzi także szkolenia dla kadry pracowniczej Zamawiającego.

Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w Opisie Przedmiotu

Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ.

W odwołaniu zostały prawidłowo przytoczone zakwestionowane postanowienia SWZ.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że

zakwestionowane przez niego postanowienia SWZ naruszają wskazane przez niego przepisy

prawa.

Ad zarzut nr 1 pkt 1 dotyczący naruszenie art. 112 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez

określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w części XXI pkt 3 ppkt 1

tiret pierwsze SWZ

Stosownie do art. 112 Pzp: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)

zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W ocenie Odwołującego Zamawiający określił w części XXI pkt 3 ppkt 1 tiret pierwszy

SWZ, warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozwalający na ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym, co

powoduje ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają

kompetencje i doświadczenie wystarczające dla ubiegania się o realizację przedmiotu

zamówienia.

Z zakwestionowanego postanowienia SWZ wynika, że Zamawiający wymaga

wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu

lat co najmniej dwóch usług wdrożeniowych systemu dla podmiotu leczniczego o wartości co

najmniej 500.000,00 zł brutto każda, polegającej na wdrożeniu systemu informatycznego dla

co najmniej dwóch oddziałów podmiotu leczniczego, który posiada strukturę

wielooddziałową, tj. zlokalizowanego w minimum dwóch lokalizacjach, przy czym co najmniej

jedna z tych usług powinna obejmować wdrożenie systemu w modelu chmury obliczeniowej.

Każda z usług powinna obejmować dostawę, wdrożenie i konfigurację oprogramowania do

obsługi procesów leczniczych i obiegu dokumentacji medycznej, dostawę oprogramowania

obejmującego e-usługi oraz instruktaż lub szkolenia z systemu informatycznego.

Zdaniem Odwołującego niczym nieuzasadnionym ograniczeniem jest przede

wszystkim wymóg wdrożenia systemu informatycznego dla co najmniej dwóch oddziałów

podmiotu leczniczego, który posiada strukturę oddziałową, zlokalizowanego w co najmniej

dwóch lokalizacjach.

Nie jest sporne, że Zamawiający posiada wiele oddziałów i pięć lokalizacji, co zostało

wskazane powyżej w odpowiedzi na odwołanie oraz mogło być samodzielnie ustalone przez

Odwołującego przy wykorzystaniu Internetu, jak stwierdził na rozprawie. Zauważenia

wymaga, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu wskazując na

identyczną liczbę oddziałów i lokalizacji, jakie posiada, lecz na zdecydowanie mniejszą

liczbę, wskazującą jedynie, że nie chodzi o jeden oddział czy jedną lokalizację. W ocenie

Izby, zważywszy na przedmiot zamówienia, oczekiwanie legitymowania się przez

wykonawców doświadczeniem w wykonaniu wskazanych usług dla dwóch oddziałów i dwóch

lokalizacji trudno uznać za nadmiarowe.

Odwołujący twierdzi, że bardziej otwartym zapisem, a jednocześnie nie mającym

wpływu na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia jest

wprowadzenie zmian proponowanych przez niego i odniesienie się w ramach doświadczenia

wykonawcy do jednostek zorganizowanych poprzez określone funkcje, a nie struktury.

Tymczasem warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy

dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z

przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, oraz pozwalały na wyłonienie

wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu

powinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia

wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby zakwestionowany warunek udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia naruszał tak ustalone zasady w powyższym

zakresie. W sytuacji, gdy Zamawiający posiada strukturę wielooddziałową oraz kilka

lokalizacji za uprawnione należy uznać odniesienie wymagań w zakresie zdolności

technicznych wykonawców do usług wykonanych na rzecz podobnie zorganizowanych

podmiotów.

Nadto, wbrew stanowisku Odwołującego, powyższy warunek udziału w

postępowaniu, chociaż został opisany przez Zamawiającego w sposób złożony, to jednak

pozwala na zrozumienie przez Odwołującego zawartych w nim pojęć w taki sposób, w jaki

rozumie go Zamawiający. Obie strony bowiem tak samo rozumieją termin lokalizacja tj. jako

miejsce. Trudno zatem zgodzić się z Odwołującym, że treść SWZ w tym zakresie nie jest

zrozumiała, jak też, że wskazuje na naruszenie wskazanych przez niego przepisów prawa. W

konsekwencji żądanie doprecyzowania wymagania dotyczącego dwóch usług wdrożenia dla

podmiotu leczniczego w zakresie dwóch lokalizacji, poprzez wskazanie, co Zamawiający

uzna za dwie odrębne lokalizacje w ramach usługi wdrożenia systemu informatycznego,

należy uznać za niewynikające z naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie zostało także wykazane, aby wymagane przez Zamawiającego

doświadczenie w zakresie wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej było nadmierne.

Jak stwierdził bowiem na rozprawie Zamawiający, obecnie działa w chmurze prywatnej w

serwerowni, gdzie będzie następowało wdrożenie nowego oprogramowania objętego

niniejszym zamówieniem. Legitymowanie się zatem przez wykonawcę jednym

doświadczeniem w takim wdrożeniu trudno uznać za nadmierne. Nadto zauważenia

wymaga, że Odwołujący w żądaniu alternatywnym przewidział takie doświadczenie,

wskazując jednak na wyodrębnienie dotychczasowego wymagania w zakresie

doświadczenia dotyczącego wdrożenia rozwiązania w chmurze obliczeniowej, jako odrębnej

usługi lub umowy, do której nie miałyby zastosowania wartość, ilość oddziałów oraz wielość

lokalizacji. Odwołujący nie wykazał jednak dlaczego określone w SWZ ww. wielkości miałyby

być sprzeczne z wskazanymi przepisami prawa.

Ad zarzut numer 3 dotyczący naruszenia art. 5, art. 3531 i art. 387 k.c. w związku z art. 8 ust.

1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych

dotyczących licencji w sposób naruszający zasadę swobody umów, współżycia społecznego

oraz równowagi kontraktowej stron

Stosownie do art. 5 k.c.: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Zgodnie z 3531 k.c.: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W myśl art. 387 k.c. § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2.

Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej

strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona

poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.

W ocenie Odwołującego zakwestionowane w tym zarzucie postanowienia umowne (§

1 ust. 1 pkt 3 umowy, § 6 ust. 2 pkt 1 i 2, § 6 ust. 3) w których wykonawca udziela na

zaoferowane oprogramowanie, system licencji powinno zostać uzupełnione w taki sposób,

aby wykonawca miał możliwość przyjęcia zobowiązania jedynie do zapewnia udzielenia

licencji na zaoferowane oprogramowanie przez jego producenta. Nadto § 6 ust. 3 umowy,

który zawiera katalog pól eksploatacji, w ocenie Odwołującego, powinien przyjąć

korespondujące z ww. żądaniem brzmienie: „3. Wykonawca w ramach wynagrodzenia

ryczałtowego określonego w §10 Umowy, udziela Zamawiającemu licencji lub sublicencji do

Systemu albo zapewnia udzielenie licencji przez producenta Systemu, na polach

eksploatacji ustalonych przez producenta Systemu, z tym zastrzeżeniem, że o ile producent

nie zastrzegł inaczej w warunkach licencji” oraz wykreślenie na początku pkt 3 wyrazu

„nieodpłatne”, który miałby przyjąć brzmienie: „3. korzystanie z nowych wersji, modyfikacji,

aktualizacji i innych zamian Systemu, poszczególnych obszarów funkcjonalnych Systemu i

oprogramowania Systemu wydanych w okresie gwarancji”.

Powyższe oczekiwania zostały uzasadnione m.in. tym, że zdaniem Odwołującego,

dotychczasowe postanowienia umowy wskazują, że o udzielenie zamówienia mogą się

ubiegać wyłącznie podmioty posiadające majątkowe prawa autorskie do oprogramowania

albo dysponujący nimi w taki sposób, że może on udzielać licencji lub sublicencji. Wyłączeni

z udziału w postępowaniu są natomiast dystrybutorzy oprogramowania lub przedstawiciele

producentów, posiadający takie umowy z producentami, które uprawniają jedynie do

pośredniczenia w udzieleniu licencji pomiędzy producentem (podmiotem posiadającym

majątkowe prawa autorskie i uprawnionym do udzielania licencji), a Zamawiającym. Nadto

Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy nie ma na rynku oprogramowania

standardowego spełniającego warunki określone przez Zamawiającego dla oprogramowania

medycznego oraz administracyjnego i jednocześnie pozwalającego na nieodpłatne

korzystanie z nowych wersji, modyfikacji, aktualizacji i innych zmian Systemu

poszczególnych obszarów funkcjonalnych systemu i oprogramowania Systemu wydanych w

okresie ostatnich 36 miesięcy i bez żadnych ograniczeń dotyczących ich modyfikacji.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zakwestionowane przez niego

postanowienia umowne, naruszają wskazane w odwołaniu przepisy prawa, jak też, że w

sposób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu. W szczególności zwraca

uwagę to, że Odwołujący nie wykazał, że dystrybutorzy nie mogą zawrzeć z producentami

przedmiotowego oprogramowania umów, które pozwalałby im na przyjęcie na siebie

wymaganych przez Zamawiającego zobowiązań. Nie jest przy tym sporne pomiędzy

stronami i co wynika z SWZ, że Zamawiający dopuścił nie tylko udzielenie licencji, ale też

sublicencji. _Odwołujący nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych przez

niego przepisów.

Tymczasem, jak wynika ze stanowiska Sądu Najwyższego, stosowanie art. 5

Kodeksu cywilnego (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740) - zwłaszcza w obrocie gospodarczym - ma

charakter wyjątkowy. Jest ono uzasadnione wówczas, gdy dochodzi do niezgodności

funkcjonalnej i aksjologicznej pomiędzy obowiązującymi przepisami tworzonymi na miarę

sytuacji typowych, a konkretnym stanem faktycznym poddanym ocenie (por.

eza redakcyjna Legalis). Natomiast, jak

wynika z wyroku SA w Krakowie w przepisie art. 387 § 1 KC chodzi o niemożność natury

obiektywnej - świadczenie może być obiektywnie niewykonalne już w chwili, gdy

zobowiązanie ma powstać (niemożliwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek

obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdyż nie można uznawać za wiążące zobowiązania się do

zachowania niemożliwego. Jeżeli niemożliwość świadczenia ma charakter subiektywny

(podmioty inne niż dłużnik mogłyby świadczyć) lub zaistniała dopiero po powstaniu

zobowiązania (niemożliwość następcza), jej konsekwencje określają przepisy regulujące

skutki niewykonania zobowiązania. (por. wyrok SA w Krakowie z 27-09-2016 sygn. Akt I AcA

457/16; teza redakcyjna Legalis). Nie zostało także wykazane, aby powyższe postanowienia

umowne wskazywały na to, aby ich treść lub cel sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Z powyższego wynika, że okoliczność, iż dany dystrybutor aktualnie nie dysponuje

określoną umową z producentem, która pozwalałaby mu na przyjęcie na siebie wskazanych

w SWZ zobowiązań, sama w sobie jeszcze nie wskazuje na naruszenie wskazanych w

odwołaniu przepisów prawa.

Ad zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 Pzp przez opis

przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego

traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie złożenia oferty tylko przez podmiot

dysponujący System posiadającym jedną i tę samą bazę danych dla części medycznej i

administracyjnej Systemu.

Stosownie do art. 99 ust. 2 Pzp; Zamawiający określa w opisie przedmiotu

zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić

się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych

dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu

życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one

związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ww. wymogu.

Nadto, jak stwierdził na rozprawie, korzystniejszym dla Zamawiającego, jest gdy system

posiada odrębna bazę dla oprogramowania medycznego i odrębną dla oprogramowania

administracyjnego. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów.

Tymczasem Zamawiający oświadczył, że obecnie korzysta z takiego rozwiązania, jakie

chciałby zaoferować Odwołujący i nie jest nim usatysfakcjonowany. Ze stanowiska

zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika, że potrzebuje systemu działającego na

jednej bazie danych, bowiem umożliwi mu to sprawniejsze korzystanie z systemu, jak też

pozwoli na uniknięcie poniesienia dodatkowych kosztów związanych z dwoma bazami

danych.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie

było nieuzasadnione jego potrzebami, jak też, aby uniemożliwiało złożenie w postępowaniu

konkurencyjnych ofert. Jak sam stwierdził Odwołujący jest w stanie sprzedać

Zamawiającemu oprogramowanie nie tylko w części medycznej., ale też w części

administracyjnej, a więc jest możliwe jego wystąpienie w analizowanym postępowaniu o

udzielenie zamówienia, Nadto jak wynika ze stanowisk stron są producenci, którzy posiadają

oba oprogramowania, które sprzedają łącznie lub samodzielnie. Z dowodów przedłożonych

na rozprawie w postaci wydruków ze stron internetowych wynika, że jest 4 producentów,

którzy działają w oparciu o jedną bazę danych, a więc nie tylko jeden, jak twierdzi

Odwołujący.

Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający wykazał uzasadnienie dla takiego

wymogu. Skoro Zamawiający ma doświadczenie w pracy na dwóch bazach danych i ocenia

taką pracę jako niesatysfakcjonującą, a istnieją na rynku rozwiązania, które bardziej

odpowiadają jego potrzebom, co wykazał, to ma prawo określić swoje potrzeby w taki

sposób aby osiągnąć cele jakie chce osiągnąć, w tym uniknięcie narażenia się na dodatkowe

koszy i uzyskanie większej funkcjonalności systemu.

Jak wskazał Zamawiający oczekuje jednego systemu posiadającego wszystkie

wskazane w SWZ funkcjonalności. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż z OPZ

wynika, że integracja ma dotyczyć także części medycznej i administracyjnej, co miałoby

wskazywać na to, że Zamawiający oczekuje dwóch odrębnych systemów działających na

dwóch odrębnych bazach danych, w sytuacji, gdy oprogramowania te są sprzedawane

zarówno łącznie jak i osobno, w ocenie Izby nie przesądza jeszcze o tym, że mają to być

odrębne systemy, a nie jeden składający się z części medycznej i administracyjnej.

Okoliczność, iż wymogi postawione przez Zamawiającego utrudniają dostęp do

zamówienia Odwołującemu na zasadach, jakie mu odpowiadają, z uwagi na przyjęty przez

niego model biznesowy, na co wskazuje prezentowane przez niego stanowisko, nie oznacza

że naruszają przepisy prawa. Takie naruszenie przepisów prawa wymagało wykazania przez

Odwołującego, a to nie nastąpiło.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego

przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

30