WYROK

KIO 2939/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 2 listopada 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 2 listopada 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Anna Chudzikprzewodniczący, Chudzik Annaprzewodniczący, Anna Wojciechowskaczłonek, Przemysław Dzierzędzkiczłonek, Konrad Wyrzykowskiprotokolant
Zamawiający: Gmina Nysa
Hasła tematyczne: OdpadyNiemożliwa do usunięcia wada postępowaniaKlauzule waloryzacyjneWaloryzacjaOdwołanie na SWZ opis przedmiotu zamówienia unieważnienie postępowania
Podstawa prawna: art. 255 pkt 6 ; art. 439 ust. 1 ; art. 439 ust. 2 ; art. 99 ust. 1 ; art. 99 ust. 4

Sentencja

Sygn. akt: KIO 2939/21

WYROK

z dnia 2 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Anna Chudzik

Członkowie:

Przemysław Dzierzędzki

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez

wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nysa,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6

ustawy Pzp;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu w części % i Gminę Nysa w części % i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr

(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Gmina Nysa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa

i zagospodarowanie tych odpadów. Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-479120.

W dniu 4 października 2021 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531

Kodeksu cywilnego, poprzez połączenie w jednym postępowaniu usługi odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia dwóch

PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że pierwszy PSZOK musi zostać

uruchomiony już w ciągu 90 dni, a drugi już w ciągu 180 dni, w obu przypadkach

liczonych od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym brak

uruchomienia któregokolwiek z PSZOK w zastrzeżonym terminie obwarowany jest

możliwością odstąpienia przez zamawiającego od umowy (i naliczenia za to kary

umownej), co w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych

wykonawców ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi, czyli spółki

komunalnej ze 100% udziałem gminy Nysa;

2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej opartej

o czynniki niezwiązane ze wzrostem cen materiałów i kosztów faktycznie dotyczących

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, nieodzwierciedlającej

rzeczywistej zmiany kosztów i nieuwzględniającej zasad waloryzacji odpowiadającym

faktycznym zmianom na rynku, gdyż zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia

jedynie w przypadku zmiany inflacji (dla towarów i usług konsumpcyjnych w ogólności)

i to jedynie, gdy wskaźnik ten będzie wyższy o 3% (chodzi tu o punkty) w stosunku do

poprzedniego średniorocznego wskaźnika inflacji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- dokonania podziału zamówienia na dwie części, tj. jedną obejmującą odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie

i prowadzenie PSZOK oraz umożliwienie wykonawcom złożenie ofert częściowych,

- dokonanie zmiany tzw. klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby odnosiła się ona do

poziomu faktycznych czynników kosztotwórczych (w szczególności kosztów

zagospodarowania odpadów, kosztów paliwa) oraz określała realną zależność między

wzrostem kosztów a wzrostem wynagrodzenia.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego,

którego głównym przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych

wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie Nysy (tak punkt III

OPZ). Niemniej Zamawiający, jako dodatkowy obowiązek wykonawcy, przewidział

konieczność utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK (punkt IV.38 OPZ). Pierwszy punkt

należy uruchomić w ciągu 90 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego, drugi w ciągu 180 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego, połączenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem dwóch PSZOK skutkować będzie tym, że

ponownie, jak to miało miejsce w latach ubiegłych, ofertę w przedmiotowym postępowaniu

przetargowym złoży tylko jeden podmiot, tj. dotychczasowy wykonawca usługi, którym tak się

składa, że jest spółka ze 100% udziałem zamawiającego. Mimo że na lokalnym rynku usług

funkcjonuje szereg podmiotów, którzy mogliby świadczyć usługę odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych, to nie mają oni szansy wzięcia udziału

w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie są w stanie utworzyć PSZOK w zastrzeżonym

przez Zamawiającego terminie, a tak właściwie to nie są w stanie utworzyć w ogóle PSZOK,

gdyż na terenie Nysy brakuje odpowiednich nieruchomości (poza tymi które posiada

dotychczasowy wykonawca usługi), które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że wymaganie utworzenia pierwszego PSZOK w niespełna

3 miesiące jest niemożliwe do spełnienia przez żadnego innego wykonawcę, niż podmiot,

który obecnie dysponuje PSZOK na terenie Nysy. Nie można bowiem oczekiwać podjęcia

przez wykonawcę nakładów na zorganizowanie PSOK przed rozstrzygnięciem

przedmiotowego postępowania i podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Utworzenie PSZOK z uwagi na obowiązujące regulacje prawne jest przedsięwzięciem

trwającym z reguły kilkanaście miesięcy. Warunkiem jego uruchomienia jest pozyskanie

odpowiedniej nieruchomości na terenie gminy Nysa i zakończenie wszelkich prac

dostosowujących (budowlanych/adaptacyjnych) nieruchomość dla potrzeb PSZOK wraz

z uzyskaniem wymaganych zezwoleń administracyjnoprawnych. Już pierwszy etap, tj.

pozyskanie nieruchomości, jest czasochłonny, a w przypadku Nysy wręcz nierealny do

osiągnięcia. Wykonawca, który do tej pory nie prowadził PSZOK na terenie Nysy, musi

znaleźć nie jakąkolwiek nieruchomość, ale spełniającą restrykcyjne kryteria narzucone

przepisami prawa, w tym prawa miejscowego (miejscowymi planami zagospodarowania

przestrzennego). Odwołujący prowadzi na terenie Nysy działalność gospodarczą od

kilkunastu lat i jak dotąd nie udało mu się nabyć żadnej nieruchomości, która spełniałaby

oczekiwania Zamawiającego. Taką nieruchomością nie jest nawet działka, na której

zlokalizowany jest oddział Odwołującego w Nysie, i na której prowadzi on swoją bazę

magazynowo-transportową. Problem ze znalezieniem odpowiedniej nieruchomości wynika

z postawy Zamawiającego działającego jako organ administracji publicznej uprawniony do

wydania decyzji środowiskowej. Burmistrz Nysy stoi bowiem na stanowisku, że rozpoczęcie

nowej działalność polegającą na gospodarce odpadami (a w tym uzyskanie pozwolenia na

zbieranie odpadów wymaganego dla lokalizacji PSZOK) możliwe jest jedynie na terenie,

który w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony jest wprost pod

działalność odpadową. Taką nieruchomość na terenie Nysy posiada jedynie spółka

komunalna (doczasowy wykonawca usługi). Ponadto, nawet gdyby wykonawcy udało się

pozyskać odpowiednią nieruchomość, to musi on uzyskać szereg zgód

administracyjnoprawnych. Niewykluczone, że najpierw będzie musiał on uzyskać decyzję

środowiskową, następnie decyzję na zbieranie odpadów i pozwolenie na budowę. Wydanie

każdego z tych aktów administracyjnych zajmie co najmniej kilka miesięcy. Realnie

uzyskanie wszystkich zgód nie nastąpi wcześniej niż przed upływem roku (pomijając

ewentualne ograniczenia w działaniu organów administracji publicznej spowodowanych

kolejną falą pandemii COVID-19). O tym, że zachowanie 3 miesięcznego okresu uzyskania

zgód administracyjnych na uruchomienie PSZOK jest nierealne najdobitniej świadczy

doświadczenie Odwołującego, który już kilka lat czeka na wydanie decyzji środowiskowej

przez Burmistrza Nysy potrzebnej do uzyskania decyzji na zbieranie odpadów.

Odwołujący podniósł, że podział zamówienia na części w świetle przepisów Pzp

powinien być zasadą. Powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1032/16, w którym

Izba stwierdziła, że w sytuacji gdy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych mogło świadczyć kilkanaście podmiotów, zaś usługę utworzenia i prowadzenia

dwóch PSZOK realnie mógł realizować tylko jeden podmiot, zasadne było podzielenie

zamówienia publicznego na dwie części: jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK.

Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że funkcjonowanie PSZOK może mieć

istotne znaczenie dla Zamawiającego oraz że sam fakt posiadania przez Zamawiającego

spółki komunalnej nie oznacza, że jego celem jest uprzywilejowanie swojej spółki

w ogłoszonym przetargu. Podniósł jednak, że w przedmiotowym przypadku nie tylko realia

lokalne, ale także i dotychczasowa postawa Zamawiającego pokazują, że wymóg utworzenia

PSZOK traktowany jest instrumentalnie jako element przewagi konkurencyjnej

dotychczasowego wykonawcy usługi. Potwierdza to protokół kontroli Regionalnej Izby

Obrachunkowej w Opolu, która po zapoznaniu się z materiałem źródłowym z kilku lat

dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie

odpadów przez gminę Nysa doszła do wniosku, że „zastosowanie w opisie przedmiotu

zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz

z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów

Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa

narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić

postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z terenu Gminy Nysa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Odwołujący przedstawił Protokół kontroli

Gminy Nysa i powołał się na str. 203 tego dokumentu.

Zarzut nr 2

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 8 wzoru umowy zamawiający dopuszcza

możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na następujących zasadach:

Zamawiający przewiduje również dokonanie zmiany wysokości należnego Wykonawcy

wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia, w powyższym wypadku ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą

podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym

roku kalendarzowym obowiązywania umowy, poczynając od roku 2023. Przez wskaźnik

inflacji rozumie się procentowy wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalany na

podstawie komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydawanych na

podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach

z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291, z późn. zm.). Zmiana

wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co

najmniej 3% w stosunku do średniorocznego wzrostu wskaźnika inflacji w roku

kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany

ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na

podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej

wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia.

Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie przekroczy 10% całkowitej wartości

zamówienia. Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych

wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające.

Zamawiający zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia

stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz

z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia

aneksu do umowy.

Zdaniem Odwołującego, powyższe postanowienia jedynie pozornie wypełniają

dyspozycję art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż w rzeczywistości jego treść w żaden sposób

nie odzwierciedlają realnej relacji wzrostu kosztów świadczenia usługi do wzrostu

wynagrodzenia. Zamawiający przewiduje bowiem wzrost wynagrodzenia o wskaźnik inflacji

dla towarów i usług konsumpcyjnych, który przecież nie jest powiązany z rzeczywistymi

kosztami świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych (czy też cenami materiałów).

Inflacja wskazuje na spadek siły nabywczej pieniądza, ale nie determinuje cen konkretnych

usług i materiałów. Żeby sprostać wymogom z art. 439 ustawy Pzp Zamawiający powinien

zidentyfikować realne koszty rzutujące na wynagrodzenie wykonawcy usługi odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych, np. cena paliwa, opłata marszałkowska, i ustalić

mechanizm wzrostu wynagrodzenia w odniesieniu do tych koszów.

Odwołujący podniósł ponadto, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna

uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy

o 3% (w rzeczywistości chodzi o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji

w poprzednim roku, to jest zastosowanie jest w praktyce mało realne. Aktualnie mamy

średnioroczną inflację na poziomie ok. 5%. Oznacza, to że do uruchomienia klauzuli

waloryzacyjnej w kolejnym roku średnioroczny wskaźnik inflacji musi być co najmniej na

poziomie 8% (musi być wyższy o 3 punkty procentowane od wskaźnika za poprzedni rok).

Tak wysoki wskaźnik inflacji nie miał miejsca od transformacji ustrojowej w latach 90

ubiegłego wieku i nie sposób przyjąć, że zaistnieje on w ciągu kilku najbliższych lat.

W ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna powinna zostać zatem zmodyfikowana

zgodnie z przedstawionym w odwołaniu żądaniem.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Zarzut nr 1

Izba ustaliła, że w punkcie IV.38 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do

SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienie:

Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotowej usługi zobowiązany jest utworzyć,

utrzymywać i obsługiwać przez cały okres realizacji umowy 2 Punkty Selektywnego

Zbierania Odpadów Komunalnych, o których mowa w ustawie u.c.p.g. w obrębie miasta Nysy

wg. warunków określonych w załączniku nr 5 do SWZ. Wykonanie pierwszego punktu

PSZOK winno nastąpić w terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy, drugiego w terminie

180 dni. Do czasu uruchomienia pierwszego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych (PSZOK) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia i opróżniania

z częstotliwością uniemożliwiającą przepełnienie się kontenerów na selektywnie zebrane

odpady przez mieszkańców Gminy Nysa w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub

zarządcę nieruchomości, co nie stanowi jednak zmiany umowy, a tym samym Wykonawcy

nie przysługuje roszczenie w przypadku wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy.

Obowiązek dotyczący utworzenia dwóch PSZOK w terminie 90 i 180 dni od zawarcia

umowy został opisany również w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy.

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców

lub produktów.

Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W ocenie Izby Zamawiający, obejmując jednym zamówieniem usługi odbioru

i zagospodarowania odpadów oraz utworzenia i prowadzenia dwóch punktów selektywnej

zbiórki odpadów komunalnych, bez umożliwienia składania ofert częściowych, naruszył

powyższe przepisy ustawy.

Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że określenie tego

elementu jako integralnej części przedmiotu zamówienia, bez wydzielenia go do odrębnej

części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy.

Kwestia ta powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu

danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie

określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji.

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowego postępowania, opis

przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez

wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia,

a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu.

Na wstępie wskazać należy na niekwestionowaną przez Zamawiającego okoliczność,

że od 2012 r. w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Nysa

bierze udział tylko jeden wykonawca - spółka ze stuprocentowym udziałem Gminy Nysa, co

potwierdza również obecnie prowadzone postępowanie. Złożone przez Odwołującego

dowody w postaci informacji o ofertach składanych w innych postępowaniach potwierdzają

natomiast, że w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości

co do prawidłowości działań Zamawiającego, wskazuje bowiem, że istnieją na lokalnym

rynku inni wykonawcy zdolni do wykonania usług w zakresie odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie Gminy Nysa,

co może być spowodowane połączeniem ww. usług z obowiązkiem utworzenia

i prowadzenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK.

Ponadto, Izba uznała za wykazane, że Odwołujący od dwóch lat bezskutecznie

ubiega się wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia

polegającego na zbieraniu i przeładunku odpadów (Odwołujący przedstawił dokumenty

z prowadzonych w tej sprawie postępowań administracyjnych). Odmowne decyzje

Burmistrza Gminy Nysa w tym przedmiocie zostały dwukrotnie uchylone i przekazane do

ponownego rozpoznania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu.

W uzasadnieniu decyzji z 23 grudnia 2020 r. (SKO.40.2640.2020.oś) organ ten wskazał

m.in.: W decyzji z 15.07.2020 r. nr SKO.40.1105.202O.oś Kolegium zwracało Burmistrzowi

Nysy uwagę na niewłaściwą wykładnię zapisów planu miejscowego w kontekście

planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Organ I instancji w aktualnie kwestionowanym

przez Spółkę orzeczeniu powtórzył wadliwą, niezgodną nawet z gramatyczną interpretacją,

wykładnię zapisu 17 planu. Powyższe nie tylko potwierdza, że proces przygotowania do

utworzenia PSZOK jest długotrwały, ale również, że decyzje organu wykonawczego Gminy

Nysa, uniemożliwiające Odwołującemu uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć

i prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa.

Za przekonujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że biorąc pod uwagę proces

związany z pozyskaniem na terenie Gminy Nysa nieruchomości spełniającej wszelkie

wymagania, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem

prac adaptacyjnych oraz uwzględniając narzucone przez Zamawiającego terminy,

o udzielenie zamówienia może skutecznie ubiegać się jedynie podmiot, który obecnie już

prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna).

Zauważenia wymaga, że mimo opisanej wyżej sytuacji na rynku lokalnym

Zamawiający nie pokusił się o wskazanie w dokumentacji postępowania przyczyn

niepodzielenia zamówienia na części, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod

uwagę od lat istniejące uwarunkowania towarzyszące postępowaniom na odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Nysa, brak przedstawienie takiego

uzasadnienia należy uznać za dodatkowe potwierdzenie, że przyjęta przez Zamawiającego

konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadzi do istotnego zachwiania konkurencji.

Za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że umożliwienie złożenia

oferty częściowej na utworzenie i prowadzenie PSZOK mogłoby skutkować złożeniem ofert

z wygórowanymi cenami. Oczywistym jest, że korzystniejsze warunki realizacji zamówienia

można osiągnąć w warunkach konkurencji, a takie od wielu lat w Gminie Nysa de facto nie

występują - oferty składa wyłącznie spółka komunalna. Tezę o korzyściach finansowych

dobitnie podważa fakt, że w obecnie prowadzonym postępowaniu cena tej oferty przewyższa

o blisko 50% budżet Zamawiającego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej

na stronie Zamawiającego, spółka komunalna (Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej

EKOM Sp. z o.o.) złożyła ofertę z ceną 49.951.921,33 zł, natomiast podana przez

Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to

34.848.645,84 zł. Powyższe potwierdza więc tezę przeciwną, tj. że przyjęta przez

Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia może prowadzić do niekorzystnych dla

niego pod względem finansowym umów.

Nie jest też zrozumiałe twierdzenie Zamawiającego, że wydzielenie utworzenia

i prowadzenia PSZOK do odrębnej części zamówienia mogłoby spowodować brak

zainteresowania ze strony wykonawców. Zamawiający nie przedstawił żadnej szerszej

argumentacji, która by tę tezę chociażby uprawdopodobniła. Ponadto, Zamawiający nie

wykazał, dlaczego - jego zdaniem - udzielenie jednego zamówienia zapewni prosty

i przejrzysty sposób wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Nie wiadomo, na

czym miałby polegać problem w tym zakresie w przypadku, gdyby inny podmiot wykonywał

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, a inny prowadził PSZOK. Nietrafny jest też

argument Zamawiającego o możliwości tworzenia przez wykonawców konsorcjów,

możliwość ta nie może stanowić kontrargumentu wobec stwierdzenia, że postanowienia

SWZ w sposób oczywisty i nieusprawiedliwiony znacznie ograniczają konkurencję

w postępowaniu. Co więcej, Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że w tym przypadku

taka możliwość realnie istnieje, zwłaszcza że trudno zakładać, aby spółka komunalna, od lat

działająca w warunkach faktycznego monopolu, była zawiązaniem takiego konsorcjum

zainteresowana, a okoliczności sprawy wskazują, że utworzenie i prowadzenie PSZOK przez

innych wykonawców jest co najmniej istotnie utrudnione, o ile nie niemożliwe.

Dodatkowym potwierdzeniem tego, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania

odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem PSZOK prowadzi w przypadku

Gminy Nysa do ograniczenia konkurencji, jest ocena dokonana przez Regionalną Izbę

Obrachunkową w Opolu, która w wyniku przeprowadzonej w 2019 r. kontroli udzielania

zamówień publicznych stwierdziła: Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu

mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania

i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów

Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p.,

albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nysa

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że powyższe stwierdzenie jest

lakoniczne i nie daje wiedzy, w czym konkretnie Regionalna Izba Obrachunkowa dopatrzyła

się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zauważyć należy, że w protokole kontroli wskazano

jednoznacznie na połączenie odbioru i zagospodarowania odpadów z koniecznością

zorganizowania i obsługi PSZOK i nie ma - zdaniem Izby - wątpliwości, że w tym właśnie

RIO dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, aby taki wynik kontroli kwestionował

w przewidzianym do tego trybie.

Wskazane wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że połączenie usług odbioru

i zagospodarowania odpadów z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia PSZOK w realiach

przedmiotowego postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. O ile nie ma wątpliwości, że skoro Gmina Nysa nie posiada własnych PSZOK,

to musi zlecać ich prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, to podkreślić należy, że nie jest

to tożsame z koniecznością powierzenia tego zadania wyłącznie podmiotowi realizującemu

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeciwnie, jeżeli z uwagi na uwarunkowania

lokalne zlecenie tych usług łącznie jednemu wykonawcy prowadzi do uniemożliwienia

realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów innym wykonawcom zdolnym do ich

wykonania, to Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, a zaniechanie tego

godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu.

W związku z ustaleniem, że Zamawiający, mimo złożenia odwołania na

postanowienia SWZ, nie zmienił terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia bez

oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego, Izba nakazała Zamawiającemu

unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy

obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio

obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu

o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty

w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów

zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby

usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów

zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie

ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej

sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie

z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia

umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz

uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej

umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji

albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby

przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy

zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu

zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik

tego postępowania.

Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy

w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia

postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zarzut nr 2

Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia został ustalony na okres od 1 stycznia

2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy) - § 12 wzoru umowy.

W § 18 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający opisał następujące zasady waloryzacji

wynagrodzenia wykonawcy: