KIO 2905/21

Sygn. akt: KIO 2905/21

WYROK

z 9 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Danuta Dziubińska

Anna Packo

Protokolant: Adam Skowroński

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawach 21 października 2021 r. i 8 listopada 2021 roku w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2021 r. przez

odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

reprezentowany przez Dyrektora Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława

Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym, przy udziale: wykonawcy Pro-Holding

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 i nakazuje zamawiającemu:

2.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

2.2 unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i

unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,

2.3 przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty odwołującego.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................................................

Sygn. akt: KIO 2905/21

Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe reprezentowane przez

Dyrektora Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego

z siedzibą w Sękocinie Starym (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów

ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019,

dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego

pn. „Utrzymanie i rozwój Systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, nr postępowania:

DZ.270.34.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 maja 2021 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 093-242990.

1 października 2021 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej:

Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności

i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp z 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych - przez jego

zastosowanie

i wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że w stosunku do Odwołującego

winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 19

stycznia 2004 r. (dalej „sPzp”), w konsekwencji nie zaistniały przesłanki wykluczenia

wskazane w piśmie z 20 września 2021 r., tj.:

a. Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło

do odstąpienia od umowy,

b. Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło

do odszkodowania;

2. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp

w zw. z art. 16 Pzp - przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo

że w stosunku do Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia wskazane

w piśmie z 20 września 2021 r., tj.:

a. Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło

do odstąpienia od umowy,

b. Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło

do odszkodowania,

a wykluczenie Odwołującego naruszyło zasadę proporcjonalności i przejrzystości.

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 Pzp - przez odrzucenie oferty

Odwołującego z postępowania, mimo faktu, że nie podlegał on wykluczeniu,

a odrzucenie jego oferty naruszyło zasady proporcjonalności, zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

4. z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu nr 1 i/lub Zarzutu

nr 2 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp -

przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że wykluczenie to było

w sposób oczywisty nieproporcjonalne;

5. z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu nr 1 i/lub zarzutu

nr 2 - naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp - przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do wyjaśnień;

6. z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu nr 1 i/lub Zarzutu

nr 2 - naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - przez zaniechanie

wezwania Odwołującego do wykazania rzetelności i udowodnienia Zamawiającemu,

że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu:

5. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp,

6. wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp,

7. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami Pzp oraz

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu rozpoznanych przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zastosowanie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiło naruszenie zasady

lex retro non agit, usankcjonowanej w art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (dalej: Ustawa

wprowadzająca). Zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 1 Ustawy wprowadzającej do umów w sprawie

zamówienia publicznego, o których mowa w ustawie z 29 stycznia 2004 r., zawartych przed

1 stycznia

2021 r., stosuje się przepisy sPzp. Obie umowy o zamówienie publiczne wskazywane przez

Zamawiającego jako podstawa wykluczenia zostały zawarte nie tylko przed wejściem w życie

Pzp (2021 r.), lecz nawet przed jej uchwaleniem w 2019 roku.

Dla ustawodawcy zrozumiałe i oczywiste bowiem było, że wykonawca nie może ponosić

skutków prawnych, które nie istniały w obrocie prawnym w chwili wykonywania umowy

o zamówienie publiczne. Wykonawcy podejmowali w owym czasie czynności w oparciu

o istniejący stan prawny, nie mogąc przypuszczać, że kilka lat później się on może zmienić,

a ich prawidłowe decyzje biznesowe - zgodne z ówcześnie obowiązującym prawem - mogą

w przyszłości spowodować wykluczenie ich z postępowań, które będą wszczęte dopiero

za kilka lat i na podstawie nieistniejącej jeszcze Pzp. Dlatego w ocenie Odwołującego do

umów tych mógłby mieć zastosowanie co najwyżej art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp.

Czynności Zamawiającego stanowiące podstawę wykluczenia Odwołującego, zostały

podjęte w 2018 r., a więc na prawie trzy lata przed wejściem w życie Pzp i prawie rok przed

uchwaleniem Pzp.

W ocenie Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć zastosowanie wyłącznie do

umów o zamówienie publiczne, które zostały zawarte na skutek wszczętych postępowań

o zamówienie publiczne po 1 stycznia 2021 r., co wynika także z art. 90 ust. 1 Ustawy

wprowadzającej .

W 2018 r., gdy były podejmowane czynności wskazywane przez Zamawiającego,

wykonawcę można było wykluczyć z innego prowadzonego postępowania o zamówienie

publiczne tylko wtedy, gdy doszło do rozwiązania umowy (ustawodawca nie wspominał o

odstąpieniu)

lub zasądzenia odszkodowania w innym postępowaniu o zamówienie publiczne.

W dotychczasowym stanie prawnym musiało dojść do skutecznego rozwiązania umowy

lub zasądzenia przez sąd powszechny odszkodowania, a nie jego dobrowolnej zapłaty przez

wykonawcę. Dopiero w nowym stanie prawnym, obowiązującym od początku 2021 r.,

ustawodawca wprowadził nowe przesłanki, nieznane w sPzp, tj. doprowadzenia z winy

wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zarzut nr 2

W piśmie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wykazał:

1. skutecznego rozwiązania umów;

2. winy Odwołującego;

3. zasądzenia odszkodowania czy też powstania szkody, która byłaby objęta

odszkodowaniem.

Cała argumentacja Zamawiającego w zakresie stanu faktycznego ograniczała

się do przedstawienia stanowisk podmiotów, które złożyły oświadczenia o rozwiązaniu

umów. Wyjaśnienia Odwołującego zostały całkowicie zignorowane. Zaprezentowanie

stanowiska podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy, nie było

wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też naliczenie kary umownej było

uprawnione.

W każdym zobowiązaniu kontraktowym mogą pojawić się spory, co do interpretacji

postanowień umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony

mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych -

jak to miało miejsce w ww. sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie

w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce.

Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału

dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów,

jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie

przedstawił ani też nawet nie dążył do jego pozyskania.

Wykluczając Odwołującego, Zamawiający nie mógł opierać się wyłącznie na fakcie, że

doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z tym wykonawcą. Zamawiający

musiał także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z

powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznaczało

to, że Zamawiający musiał wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego

obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał, a tego obowiązku

Zamawiający zaniechał.

Zarzut nr 3 został podniesiony jako konsekwencja zarzutów nr 1 i 2. Odwołujący oparł zarzut

nr 3 na stwierdzeniu, że wobec bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nie było

powodów do odrzucenia jego oferty.

20 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Zarzut nr 1

Postępowanie zostało wszczęte w 2021 r. dlatego należało stosować przepisy Ustawy

z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 1

przepisów wprowadzających Pzp, do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów

ramowych,

o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, zawartych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje

się przepisy dotychczasowe. Zwrot „do umów” oznaczało, że chodzi o stosunek prawny

pomiędzy zamawiającym a Wykonawcą, a zatem uregulowania związane z wykonywaniem

umowy, jej ewentualną zmianą, rozwiązaniem, tj. uregulowaniach zamieszczonych w art. 139

- 151a uchylonej ustawy sPzp. Natomiast art. 109 Pzp znalazł się zupełnie w innym dziale

niż regulacje dotyczące umów, regulującym kwestie prowadzenia postępowania przez

zamawiającego. Przepisy wprowadzające ustawę Pzp nie dotyczyły przedmiotowego

postępowania, a jedynie umów zawartych na podstawie przepisów obowiązujących

do 31 grudnia 2021 r. Nie mógł więc mieć tutaj zastosowania art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy

Przepisy wprowadzające ustawę Pzp. Żaden inny przepis ustawy wprowadzającej nie

zawierał regulacji odnoszących się do czasu wejścia w życie art. 109 ustawy. Nie było też

przepisu, który uzależniałby moc obowiązującą tego przepisu od innego momentu niż data

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut nr 2

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią Załącznika do JEDZ Odwołującego wystąpił

do podmiotów (podmiot S. i podmiot Z.) tam wskazanych o przedstawienie informacji na

temat realizacji przez Odwołującego umów z tymi podmiotami. Z odpowiedzi uzyskanej

od S. wynikało, że Odwołujący zapłacił na rzecz S. naliczone kary umowne z tytułu

nieterminowej realizacji umowy oraz nastąpiło odstąpienie od zawartej umowy z częściowym

rozliczeniem dotyczącym zadań zrealizowanych. Faktu uiszczenia na rzecz S. kwoty

w wysokości kar umownych Odwołujący nie negował. W swoich wyjaśnieniach (załącznik

do JEDZ) Odwołujący wskazał, że doszło do ugody z S., czego nie potwierdzało pismo

udostępnione przez S. Zamawiającemu.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że umowa była realizowana przez

Odwołującego w sposób nienależyty, co doprowadziło do częściowego odstąpienia od

umowy przez

S., co z kolei wypełniło przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

S. odstąpił od umowy przesyłając Odwołującemu oświadczenie o odstąpieniu oparte na jej

postanowieniach. Wola S. były wyrażone w sposób jednoznaczny. Nieuzasadniony był więc

wniosek Odwołującego, że zapłata na jego rzecz części wynagrodzenia niweczyła czynność

odstąpienia od umowy przez S., czy też świadczyła o tym, że do odstąpienia nie doszło.

Zamawiający odwołując się do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego

wskazał na przyczyny, dla których w ocenie Zamawiającego doszło do zapłaty części

wynagrodzenia.

Odwołujący również potraktował pismo S. jako oświadczenie o odstąpieniu od umowy, skoro

zwrócił się do S. o cofnięcie oświadczenia woli o odstąpieniu. W odpowiedzi na ten wniosek

S. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odstąpienia od umowy.

Co więcej, postanowienia umowy dawały S. możliwość wskazania, czy odstąpił od umowy

w całości, czy też w części.

W polskim porządku prawnym wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady

stanowi konsekwencję niewykonania lub nienależytego wykonanie zobowiązania. Zgodnie

z postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym

przez Odwołującego przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez S. od zawartej

umowy, na skutek zwłoki w wykonaniu etapu umowy Odwołującego przekraczającej 14 dni.

W ocenie Zamawiającego zapłata przez Odwołującego kary umownej stanowiła

jednoznaczne przyznanie się do niewykonania czy też nienależytego wykonania umowy.

Brak bowiem racjonalnego uzasadnienia zapłaty kar umownych w kwocie przewyższającej

otrzymane wynagrodzenie w sytuacji, gdy wykonawca uważał, że były one nienależne.

W ocenie Zamawiającego dla rozstrzygnięcia nie powinny mieć znaczenia wywody

Odwołującego w zakresie powodów, dla których uchybił terminom określonym w umowie z S.

Okoliczności te mogłyby być podnoszone w postępowaniu cywilnym, przy okazji

kwestionowania zasadności naliczania kar umownych. Krajowa Izba Odwoławcza nie

rozstrzyga o takich okolicznościach i powinna przyjąć, że kary umowne zostały naliczone

i zapłacone przez Odwołującego.

W ocenie Zamawiającego kara umowna zastrzeżona w ww. umowie miała charakter

odszkodowawczy. W ujęciu art. 483 i 484 Kc kara umowna stanowi ryczałtowo określony

surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej

dłużnika. Według Zamawiającego nic nie stoi na przeszkodzie aby zastrzeżona kara

umowna spełniała jednocześnie kilka funkcji, np. odszkodowawczą, represyjną, czy

prewencyjną.

Odwołujący przedstawił w złożonym wraz z JEDZ oświadczeniu drugi przypadek, w którym

od umowy odstąpił Z. Odwołujący wskazał przy tym, że oświadczenie o odstąpieniu od

umowy, naliczeniu i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Z. bez właściwej

podstawy prawnej. Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych w

komentarzu

do art. 109 ust. 7 Pzp: „Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie

odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd.

Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu

na wykluczenie wykonawcy. Dowodem nienależytego wykonania umowy może być

w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze

spotkań”. Inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie (art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp)

odszkodowanie nie musiało być „zasądzone”, co oznaczało, że również odszkodowanie

wypłacone bez sporu mogło stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania.

20 października oraz 8 listopada 2021 r. Przystępujący Pro-Holding w odpowiedzi

na odwołanie złożył pisma procesowe, w których wniósł o jego oddalenie. Przystępujący

poparł stanowisko Zamawiającego, a ponadto wskazał:

Skoro w okresie określonym w art. 111 pkt 4 Pzp wykonawca z przyczyn leżących po jego

stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do wypowiedzenia lub

odstąpienia

od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi

za wady, to podlegał on wykluczeniu niezależnie od wielkości jego obrotów.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i

przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach

procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawach i odnotowane w protokole,

ustaliła

zważyła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

W Rozdziale II SWZ, punkt 8 Zamawiający wskazał:

„Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których zachodzą podstawy

wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1), 4) i 7) ustawy Pzp

tj. Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę: (...)

8.9 który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji

uprawnień z tytułu rękojmi

za wady”.

Wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ, w którym udzielił twierdzącej odpowiedzi na pytanie

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?”.

Odwołujący wyjaśnił przy tym, że informacje dotyczące przyczyn udzielenia takiej odpowiedzi

na pytanie znajdowały się w Załączniku nr 1 do JEDZ - część jawna oraz w Załączniku nr 2

do JEDZ - część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie

podjął środków w celu wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie).

W jawnej części załącznika do JEDZ Odwołujący wskazał m. in.: „Wykonawca Asseco

ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego oświadczenia o rozwiązaniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego (o czym szczegółowo dalej). Niemniej jednak

żadne

z takich oświadczeń nie zostało złożone na podstawie realizacji przesłanki niewykonania

lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowę w sprawie

zamówienia publicznego. Stąd też Asseco do tej pory konsekwentnie zaznaczało odpowiedź

NIE

w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ. Co więcej - było to stanowisko uznawane

za prawidłowe zarówno przez Zamawiających, jak i przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Pomimo zaznaczania odpowiedzi NIE w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ - nigdy

nie orzeczono wobec Asseco wykluczenia w związku z takim wypełnieniem formularza

JEDZ.

Niezależnie jednak od wskazanego powyżej stanowiska opartego na analizie prawnej

przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego - Asseco na bieżąco analizuje praktykę,

w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie

stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem pojawienie się

nowych poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych oraz brak

jednolitej linii orzeczniczej. (...) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia

2019 roku, sygn. akt XXIII Ga 469/19, zainicjował nową linię orzeczniczą, potwierdzającą

zasadność wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia koniunkcji następujących

okoliczności: zaistnienia rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia

publicznego (niezależnie od przyczyn) oraz zaznaczenia NIE w przedmiotowym punkcie

formularza JEDZ. Dodać należy, że powyżej wskazany dorobek orzeczniczy odnosi się do

poprzednio obowiązującej ustawy i wobec braku innych orzeczeń w tym zakresie musi być

brany pod uwagę na zasadzie analogii do nowych przepisów ustawy”.

W objętym tajemnicą przedsiębiorstwa załączniku nr 2 do JEDZ Odwołujący szczegółowo

opisał okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia od umów z nim przez S. i Z. Odwołujący

nie zgodził się z oboma tymi podmiotami, co do przyczyn i zasadności odstąpienia od umów.

13 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do S. i Z. z pytaniem: „Skarb Państwa Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych

im. Stanisława Kostki Wisińskiego, w związku z prowadzonym postępowaniem

przetargowym zwraca się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji dotyczącej rzetelności

realizacji umowy nr (...). Prosimy o informacje czy ww. wykonawca z przyczyn leżących po

jego stronie

w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z zawartej umowy, co

doprowadziło do:

1) Wypowiedzenia lub odstąpienia przez (...) od umowy lub;

2) Zapłaty przez wykonawcę odszkodowania lub;

3) Zastępczego wykonania umowy lub;

4) Realizacji uprawnień z tytułu rękojmi (.)”.

27 sierpnia 2021 r. Z. udzielił Zamawiającemu zwięzłych odpowiedzi na ww. pytania. Z. nie

przekazał Zamawiającemu żadnych dokumentów dotyczących przyczyn i okoliczności

odstąpienia od umowy z Odwołującym.

2 września 2021 r. S., w odpowiedzi na ww. pytania, przesłał Zamawiającemu skany:

1. umowy z Odwołującym,

2. wezwania skierowanego przez S. do Odwołującego,

3. oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez S.,

4. pisma S. informującego Odwołującego o odmowie cofnięcia oświadczenia

o odstąpieniu od umowy.

S. nie przesłał Zamawiającemu żadnych pism Odwołującego, które stanowiły element

korespondencji w sprawie, mimo, że wskazane wyżej, w punktach 2 i 4 pisma S. w sposób

oczywisty stanowiły element polemiki z Odwołującym.

Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących ww. kwestii

oraz okoliczności i przyczyn odstąpienia przez S. i Z. od umów z Odwołującym. Zamawiający

nie próbował również uzyskać dalszych informacji od S. i Z.

20 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in.:

„Wykonawca Asseco Poland S.A. w punkcie dotyczącym podstaw wykluczenia Wykonawcy

na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to jest: Czy wykonawca znajdował się w

sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową złożył oświadczenie

potwierdzając, że znajdował

się w powyższej sytuacji.

Z dokumentów załączonych do oświadczenia wynika, że sytuacja, w której Wykonawca

otrzymał oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu umowy nastąpiła co najmniej dwa razy

w okresie ostatnich trzech lat. Co więcej, Wykonawca został również obciążony karami

umownymi (...). Wykonawca w swoim oświadczeniu podnosi, że złożone wobec Asseco

Poland S.A. oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie zostały złożone na podstawie

realizacji przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W polskim porządku

prawnym wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi konsekwencję

za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z postępowaniem

dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez Asseco Poland

S.A. przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez Zamawiającego od zawartej

umowy, na skutek zwłoki Wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu umowy. Nie

można zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy, iż odstąpienie od umowy może dotyczyć

wyłącznie całości umowy. W określonych sytuacjach może dotyczyć również jej części, co

też miało miejsce w opisanej przez Wykonawcę sytuacji. Wskutek odstąpienia od umowy

doszło do wzajemnego zwrotu świadczeń: Wykonawca został wezwany do deinstalacji i

usunięcia wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne

elementy systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy

w związku z odstąpieniem.

Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi przez

Zamawiającego, doszło do rozliczenia umowy, wskutek czego Wykonawca został

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do

przyznania przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Należy

zwrócić uwagę, iż kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane,

zawinione przez Wykonawcę. Nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego żadne

zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej (.).

Zamawiający przeanalizował dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu oraz

uzyskane w postępowaniu dowodowym i stwierdził, że przedstawiony przez Wykonawcę

przypadek należy ocenić jako istotne, długotrwałe, nienależyte wykonanie wcześniejszej

umowy w znacznym zakresie (.). Wykonawca Asseco Poland S.A. przedstawił w złożonym

wraz z JEDZ oświadczeniu drugi przypadek, w którym Zamawiający również odstąpił

od umowy. W ocenie Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, naliczeniu

i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Zamawiającego bez właściwej podstawy

prawnej. Zamawiający wystąpił również z powództwem o zasądzenie m.in. zapłaty

naliczonych kar umownych oraz roszczeniem odszkodowawczym od Asseco Poland S.A.,

które Wykonawca zakwestionował w całości. Ustawodawca wiąże niewykonanie lub

nienależyte wykonanie umowy z odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie

odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy

tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy

pieniądzu,

czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia

kar umownych (.).

Wykonawca w ramach złożonych oświadczeń dołączonych do JEDZ nie przedstawił

dowodów, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Z brzmienia

art. 110

ust. 2 ustawy Pzp wynika, że ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa

na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą

podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął działania

w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Wykonawca z własnej inicjatywy i bez wezwania, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo

istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia powinien dowieść przywrócenia swojej

rzetelności.

Zamawiający przeanalizował przedstawione przez Wykonawcę informacje w kontekście

art. 111 ustawy Pzp i stwierdził, że nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w granicach

czasowych wyznaczonych dyspozycją art. 111 ustawy Pzp.

Zamawiający świadomy wagi skutków wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz mając na względzie realizację zasad proporcjonalności

i równego traktowania oraz zapewnienie efektywnej konkurencji na rynku zamówień

publicznych, dochowując należytej staranności, podjął próbę ustalenia, czy konkretny stan

faktyczny przemawia za rzetelnością wykonawcy oraz pozwala na stwierdzenie, że daje on

rękojmię należytego wykonania zamówienia, pomimo, że wcześniej uchybił określonym

obowiązkom. Zamawiający w tym celu przeprowadził postępowanie dowodowe.

Zgodnie z uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej sytuacji

zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy Pzp (.)”.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że czynność

wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była

nieuzasadniona.

Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu

lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Obowiązkiem Zamawiającego, który musiał zostać zrealizowany przed podjęciem decyzji

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (niezależnie od podstawy) było wykazanie,

że zostały wypełnione przesłanki wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający nie wypełnił

tego obowiązku - zamiast tego, Zamawiający dał wiarę stanowisku przedstawionemu przez

S. i Z., mimo, że informacje przekazane przez te podmioty były bardzo skąpe. Z. ograniczył

się do udzielenia Zamawiającemu podstawowych odpowiedzi na zadane pytania, przy

czym z treści odpowiedzi Z. jasno wynikało, że między tym podmiotem, a Odwołującym

zaistniał silny konflikt. Dlatego Zamawiający nie powinien traktować informacji uzyskanych

od Z. w sposób bezkrytyczny, a co za tym idzie - w miarę swoich możliwości

zweryfikować te dane. W toku rozprawy Zamawiający podniósł, że nie jest organem

śledczym nie ma możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Wskazać jednak

należy,

że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma charakter fakultatywny, zatem Zamawiający

sam zdecydował się na jej stosowanie w postępowaniu. Zamawiający nie może więc

podnieść

na swoją obronę argumentu braku możliwości wyjaśnienia okoliczności dotyczących

sposobu realizacji umów przez wykonawców. Skoro Zamawiający zdecydował się

wyeliminować

z postępowania wykonawców, którzy nie zrealizowali wcześniejszych umów w sprawie

zamówienia publicznego w sposób należyty, to powinien mieć świadomość, że w zakresie

dowodowym podejmuje się bardzo trudnego zadania. Brak możliwości zbadania wszystkich,

istotnych okoliczności mogących dać podstawę do uznania, że przesłanki z art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp wypełniły się nie daje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od rzetelnego

badania zasadności podstaw wykluczenia wykonawcy.

W przypadku informacji i dokumentów uzyskanych od S. Zamawiający powinien mieć

na uwadze, że z całą pewnością otrzymał tylko wycinek informacji dotyczących sposobu

realizacji umowy przez Odwołującego. Również w tym przypadku Zamawiający powinien

dążyć do uzyskania pełniejszego obrazu zdarzeń, które doprowadziły do przedwczesnego

zakończenia realizacji umowy między Odwołującym, a S.

Niezwykle istotne dla oceny działań i czynności Zamawiającego miało uzasadnienie

wykluczenia Odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z 20 września 2021 r.

O ile Zamawiający w sposób dosyć lakoniczny opisał i uzasadnił powody, dla jakich uznał,

że wobec Odwołującego wypełniły się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,

to pominął całkowicie stanowisko Odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ. Izba

przeprowadziła dowód z tych załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle

spójne i szczegółowe, że nie mogło zostać pominięte przez Zamawiającego milczeniem.

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wskazał

jednak żadnych przyczyn, dla których nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, w

szczególności

w zakresie jego twierdzeń, że do problemów z realizacją umów z S. i Z. nie doszło z

przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający poprzestał na

bezkrytycznym przyjęciu, że informacje przekazane przez S. i Z. Podkreślić należy, że

wykazanie zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7

Pzp nie może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających, na

rzecz których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji,

szczególnie, gdy - jak na gruncie tego postępowania - zamawiający dysponował

wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej

oceny i weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do

przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie

zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Z powyższych przyczyn Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania, a w konsekwencji również

zarzut nr 3 uznając, że skoro Zamawiający nie wykazał zaistnienia wobec Odwołującego

podstaw do wykluczenia go z postępowania, to oferta Odwołującego nie powinna być

odrzucona z postępowania.

Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania uznając, że stanowisko Odwołującego jest błędne

i sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie

wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 109

ust. 1 pkt 4-7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Wejście w życie tego przepisu nie zostało w żaden sposób ograniczone czy opóźnione

przepisami intertemporalnymi. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, który twierdził,

że do oceny skutków umów zawartych pod rządami sPzp należy stosować przepisy sPzp.

Art. 111 pkt 4 Pzp jasno określa ramy czasowe w jakich może dojść do wykluczenia

wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale nie stanowi, że do zdarzenia

będącego podstawą wykluczenia miało dość już po wejściu w życie nowego Pzp. Dlatego,

mimo, że Izba negatywnie oceniła czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,

to nie dopatrzyła się w czynności Zamawiającego złamania zasady nieretroakcji prawa.

W zakresie zarzutów o numerach 4, 5 i 6 Izba ustaliła, że Odwołujący jasno wskazał, że

zarzuty

te zostały podniesione z ostrożności procesowej, na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 lub 2.

Biorąc pod uwagę, że zarzut nr 2 został uwzględniony, to warunek pod jakim zostały

postawione zarzuty 4 - 6 nie spełnił się. Z tego względu zarzuty 4 - 6 nie były przedmiotem

rozpoznania Izby.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem:

a) SWZ wraz z załącznikami,

b) oferty Odwołującego wraz z JEDZ i załącznikami do JEDZ,

c) korespondencji Zamawiającego z S. i Z. wraz z dokumentami przekazanymi

Zamawiającemu przez te podmioty,

d) uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania 20 września 2021 r.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:...........................................................

18