KIO 2904/21

Sygn. akt: KIO 2904/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021 r. przez

wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w

Bytomiu,

przy udziale wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń

S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności wezwania (pismo z dnia 21

września 2021 r.) wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w

Katowicach do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega

innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.

z siedzibą w Bytomiu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PITERPARTS

INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach, tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

2.2 zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w

Bytomiu na rzecz wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w

Katowicach kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt KIO 2904/21

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub

„SRK”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest „Dostawa agregatów głębinowych dla pompowni „Jan Kanty” w

ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze

stacjonarnego na głębinowy” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń”,

znak sprawy: ZP-CZOK-0008/21 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2021/S 065-163421. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w

art. 3 ust. 1 Pzp.

W dniu 1 października 2021 r. wykonawca PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą

w Katowicach (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec czynności

podjętych przez Zamawiającego w Postepowaniu. Wykonawca zarzucał Zamawiającemu

naruszenie art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. §

5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 - dalej:

„rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) - przez żądanie

zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz AG) innym

podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w związku z brakiem wykazania, że wobec Andritz AG nie zachodzą

podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca złożył dla

tego podmiotu wszystkie dokumenty wymienione w SWZ, jakich Zamawiający wymagał na

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego

zasoby i żaden z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów nie został

zakwestionowany.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności oceny, że wobec podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby

tj. Andritz AG zachodzą podstawy wykluczenia oraz unieważnienie wezwania Odwołującego

do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega Andritz AG innym

podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w

postępowaniu (wezwanie z dnia 21 września 2021 r.).

W uzasadnieniu odwołania Wykonawca podniósł, że wezwanie Zamawiającego z

dnia 21 września 2021 r. i przedstawioną w nim argumentację należy uznać za niezasadne.

Problem w tym stanie faktycznym stanowi interpretacja postanowień SWZ i przepisów (w tym

przepisów Pzp i aktu wykonawczego do Pzp) w zakresie dokumentów wymaganych od

podmiotu udostępniającego zasoby na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia tego

podmiotu z Postępowania.

Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych

Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby

na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków

dowodowych, o których mowa w 5 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych

podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy

wykluczenia z postępowania. Przepis 5 3 stosuje się odpowiednio.

W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (akt wykonawczy do poprzednio obowiązującej ustawy Prawo

zamówień publicznych dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) wskazano, że

Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do

tych podmiotów dokumentów wymienionych w 55 pkt 1-9. O ile w postępowaniach

wszczętych do 31 grudnia 2020 r. żądanie dokumentów podmiotowych wymienionych w § 5

pkt 1-9 rozporządzenia w sprawie dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby (w

tym KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i

prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne) było obligatoryjne, o tyle

w postępowaniach wszczętych na podstawie nowej ustawy Pzp, ustawodawca przewidział

jedynie możliwość żądania dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (w tym KRK dla

urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w

przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne). Zamawiający. może ich wymagać, ale

nie musi zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków

dowodowych nie jest to obligatoryjne. Wobec tego Zamawiający powinien wskazać w SWZ

których konkretnie dokumentów z § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie

podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby żąda.

W pkt 8.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie

oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu

udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia 126 ust. 2 Pzp,

wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych

służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby.

Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. Zamawiający wymagał

więc złożenia dokumentów w zakresie braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do

podmiotu udostępniającego zasoby, nie wskazał jednak wprost o jakie dokumenty chodzi.

Należało więc przyjąć, że do podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się pkt 9.1 SWZ („W

celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia zamawiający wymaga złożenia”).

Zamawiający wymienił w pkt 9.1 SWZ wszystkie dokumentów, jakich wymaga od

wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. W

odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego Zamawiający ograniczył się do

żądania zaświadczenia w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp - zaświadczenie

dla wykonawcy będącego osobą fizyczną w zakresie wymienionych w tym przepisie

przestępstw, oraz w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp - w zakresie orzeczenia o zakazie ubiegania się

o zamówienia publiczne. Zamawiający nie wskazał wymogu przedstawienia dokumentu na

potwierdzenie braku karalności za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp dla

urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w

przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). To samo

wynikało również z pierwszego wezwania do uzupełnienia dokumentów skierowanego do

Odwołującego -wezwania z dnia 17 sierpnia 2021 r.

W opinii Wykonawcy Zamawiający nie był wiec uprawniony do uznania, że

Odwołujący nie wykazał braku podstawy wykluczenia podmiotu udostepniającego mu zasoby

firmy Andritz AG, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. w zakresie braku karalności

urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów za

przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Odwołujący zgodnie z SWZ

nie był zobowiązany do wykazania tej okoliczności.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp SWZ zawiera co najmniej: wykaz podmiotowych

środków dowodowych. Skoro Zamawiający nie postawił w SWZ wymogu w zakresie

przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o którym mowa w art.

108 ust. 1 pkt 2 Pzp (nie umieścił tego w wykazie podmiotowych środków dowodowych), to

po upływie terminu składania ofert nie może się ich domagać, nie może rozszerzać katalogu

dokumentów, których wymaga od wykonawców i żądać dokumentów, których nie wskazał w

SWZ. Żądania Zamawiającego wykraczają więc poza zakres określony w SWZ.

Odwołujący stwierdził, że gdyby po analizie SWZ powziął wiedzę, że Zamawiający

wymaga przedstawienia dla podmiotu udostępniającego zasoby informacji z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (lub ich

zagranicznych odpowiedników), to rozpocząłby starania o ich uzyskanie niezwłocznie po

podjęciu decyzji o udziale w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący powołuje się

na zasoby podmiotu trzeciego, który jest spółką zagraniczną, a z uwagi na pandemię

koronawirusa urzędy na całym świecie w dalszym ciągu nie działają w normalnym trybie,

uzyskanie tych dokumentów wymaga dużo więcej czasu. W toku Postępowania, po tym jak

Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełniania przedmiotowych dokumentów,

Wykonawca zadeklarował gotowość ich uzyskania (pomimo, że z SWZ nie wynikał taki

obowiązek), jednak z uwagi na powyższe okoliczności potrzebował w tym celu więcej czasu -

Zamawiający nie wyraził jednak zgody na przesunięcie terminu do uzupełnienia

przedmiotowych dokumentów.

Zgodnie z art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez

podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zamawiający w pkt 7.1 SWZ

przewidział co prawda, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie

wykluczał wykonawców w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 Pzp (w tym art. 108

ust. 1 pkt 2 Pzp), a przepis ten stanowi o obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, jednak

wskazał konkretny katalog dokumentów, których żąda na potwierdzenie braku podstaw

wykluczenia. Wobec tego Wykonawca nie mógł przypuszczać, że katalog ten nie jest

wyczerpujący i że zostanie on przez Zamawiającego rozszerzony na etapie uzupełniania

dokumentów po upływie terminu składania ofert.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SWZ przesłanki wykluczenia z

art. 108 ust. 1 Pzp nie oznacza automatycznie, że Wykonawca był zobowiązany złożyć w

odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby wszystkie dokumenty wymienione w

rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nawet jeżeli nie zostały one

wskazane w SWZ. Jeżeli Zamawiający wymagał przedstawienia tych dokumentów -

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, to analogicznie

jak w przypadku dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z art. 108 ust.

1 pkt 1 i 4 Pzp powinien je wskazać w treści SWZ, czego nie zrobił.

Zdaniem Wykonawca przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie

potwierdza, że wezwanie skierowane do Odwołującego w dniu 21 września 2021 r. było

błędne. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby

podlega wykluczeniu z Postępowania, a co za tym idzie nie miał również podstaw do żądania

od Odwołującego zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz

AG) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Wykonawca prawidłowo wykazał bowiem, że podmiot

udostępniający zasoby Andritz AG nie podlega wykluczeniu, przedstawił na tę okoliczność

wszystkie dokumenty, których Zamawiający wymagał w SWZ. Wymaganie od Wykonawcy

dokumentów, które nie zostały wskazane w SWZ i wyciąganie z ich nieprzedstawienia

negatywnych dla Wykonawcy konsekwencji, stanowi naruszenie przepisów Pzp, w tym

zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie”

w treści którego wnosił o:

I. oddalenie odwołania w całości,

II. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

- wezwania Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 roku;

- wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 roku;

- wezwania Zamawiającego z dnia 21 września 2021 roku;

W uzasadnieniu SRK przedstawiło następującą argumentację. W ocenie

Zmawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne, wobec czego odwołanie zasługuje na

oddalenie. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o prawidłowości uznania, że podmiot

udostępniający zasoby Andritz AG podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2

Pzp, a w konsekwencji zasadności skierowania wezwania z dnia 21 września 2021 r. do

zastąpienia na podstawie art. 122 Pzp tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo

do wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wezwaniem z dnia 17 sierpnia 2021 roku, Zmawiający wezwał Odwołującego na

podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz 9.5. SWZ do złożenia aktualnych środków dowodowych

podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 9

SWZ. Następnie wezwaniem z dnia 30 sierpnia 2021 roku na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy Zamawiający wezwał do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu

udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy tj. Andritz AG

potwierdzających, Że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w

art. 108 ust. 1 Pzp (pkt 1 i 2). Celem wyjaśnienia wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył informacje z Krajowego

Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania

reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger,

Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże, w ocenie Zamawiającego w celu zbadania

czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą

obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy Wykonawca winien

dodatkowo złożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków

zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub

partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub

prokurenta.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył

zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie

zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych

zaświadczeń dla prokurentów było nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.). Dodatkowo,

Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem

wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane,

zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS).

Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż na tamtym etapie postępowania Odwołujący

nie kwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia

aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby, w celu, że nie

zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. Wręcz

przeciwnie, Odwołujący częściowo spełnił żądanie Zamawiającego i złożył m.in.

zaświadczenia z KRK dla Członków Zarządu i prokurentów Andritz AG. Przede wszystkim

Odwołujący wówczas nie podnosił, iż w treści SWZ nie zawarto wymogu żądania złożenia

dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, w zakresie o jakim mowa w art.

108 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W związku z brakiem złożenia przez Odwołującego żądanych dokumentów,

wezwaniem z dnia 21 września 2021 roku, Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał

zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polegał innym podmiotem lub

podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca pod nazwą Andritz AG, na którego

zasoby Odwołujący się powołał podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 w

związku z art. 125 ust. 5 ustawy, gdyż Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj.

nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub

prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1

ustawy. Zamawiający podkreślał, że dopiero na tym etapie postępowania (mimo uprzednich

wezwań) kiedy Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że podmiot, na zasobach

których polegał, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1

ustawy Odwołujący podjął decyzję o kwestionowaniu samego uprawnienia Zamawiającego

do żądania dokumentów na okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W świetle powyższego zdaniem SRK odnotowania wymaga, że zgodnie z pkt 7.1.

SWZ Zamawiający przyjął, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy (w tym na podstawie

art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto, badaniu przez Zamawiającego pod kątem podlegania

wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, każdy z wykonawców występujących

wspólnie, jak też podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w celu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu tj. na podstawie art. 118 Pzp. Pokreślenia wymaga, iż w pkt 8.3.

SWZ Zamawiający przyjął, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona

przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy

Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 Pzp, wykonawca

obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących

potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego, Nie można zatem

przyjąć za Odwołującym, iż zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania, iż wobec

podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w

art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu może on kształtować

samodzielnie w granicach określonych w art. 112 Pzp, natomiast katalog podstaw

wkluczenia został wskazany w komentowanym art. 108 oraz 109 Pzp i ma charakter

zamknięty. Artykuł 108 Pzp dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, czyli takich,

które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z mocy prawa. Natomiast fakultatywne

przesłanki, o których mowa w art. 109 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia tylko w

przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach

zamówienia. Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy zachodzą okoliczności wypełniające

przesłanki wykluczenia na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz podmiotowych środków dowodowych, których dotyczą art.

124 i 126 -127 Pzp. Według Zmawiającego wprost w treści SWZ odwołał się do

obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp oraz wskazał, iż

w sytuacjach tam wskazanych wykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Oceny tej nie może

zmienić okoliczność, iż w pkt 9.1. SWZ (odnoszący się wykonawców) Zamawiający nie

wskazał, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna zostać przedłożona również w

zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (obok żądania przedstawienia tej informacji w zakresie z

art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Obligatoryjne podstawy wykluczenia, które w postępowaniu muszą

być badane niezależnie od woli Zamawiającego, zaś żądanie podmiotowych środków

dowodowych jest wtórne wobec określenia podstaw wykluczenia. Co istotne, Odwołujący

wiedząc, iż z mocy ustawy podlega weryfikacji pod kątem wykluczenia z postępowania,

zdawał sobie sprawę, iż będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli urzędującego członka jego

organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej

albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta

prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp (art. 108

ust. 1 pkt 2 Pzp). Nie wpływa na to fakt, iż Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z

obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki

Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego

Firmy (KRS).

W tym zakresie w opinii SRK podkreślić należało, że zgodnie z § 4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych tylko jeżeli w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których

mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy,

zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio

oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego

reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod

przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania

nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub

administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego,

właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz

Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co

następuje.

W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia:

7.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach

wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.

8.4. W przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę

polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta

z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest do

przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku

podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego. Pozostałe podmiotowe środki

dowodowe mogą być złożone wspólnie.

9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymaga złożenia:

(...)

2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

a) art. 108 ust. 1 pkt I ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych,

zwanej dalej „ustawą”,

b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne tytułem środka karnego,

- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.

9.2. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami

Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 9.1.2 - składa informację z

odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru,

inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w

pkt 9.1.2.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów”

Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz na podstawie

pkt 9.5 SWZ Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu

udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG

potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań

określonych przez Zamawiającego w pkt. 9 SWZ:

1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

a) art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, zwanej dalej „ustawą”,

b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o

zamówienie publiczne tytułem środka karnego,

- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.

Następnie pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia

dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP

Zamawiający wzywa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu

udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG

potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w

art. 108 ust. 1 PZP (pkt 1 i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, zwanej dalej „ustawą”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

17.08.2021 r. L. dz. SRK/NZ/3093/21/PW złożyliście Państwo informacje z Krajowego

Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania

reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger,

Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże w celu zbadania czy wobec podmiotu

udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki

wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy PZP Wykonawca winien przedłożyć

zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków

zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub

partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub

prokurenta. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie

wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do

wszystkich przypadków, o których mowa w tym punkcie, zastępuje się je odpowiednio w

całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze

wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby,

której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze

względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Wobec powyższego

Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o brakujące zaświadczenia z

Krajowego Rejestru Karnego dla pozostałych Członków Zarządu, Członków Rady

Nadzorczej oraz prokurentów wymienionych w KRS Podmiotu Andritz AG”.

Kolejno w piśmie z dnia 21 września 2021 r. „Wezwanie do złożenia dokumentów”

podano:” Zamawiający działając na podstawie art. 122 z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), żąda

zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub

podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu.

Wykonawca pod nazwą ANDRITZ AG, na którego zasoby Państwo się powołujecie podlega

wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2) w związku z art.125 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku, gdyż nie wykazał braku podstaw

wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub

nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w

art. 108 ust. lustawy Pzp. (...) Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz pkt 9.5

SWZ Zamawiający pismem z dnia 17.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3093/21/PW wezwał Państwa

do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na

zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. potwierdzających, że nie zachodzą

obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp m.in. do złożenia

informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyliście Państwo podmiotowe środki

dowodowe w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak

również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian

Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Zamawiający

działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP pismem z dnia 30.08.2021 r. L.dz.

SRK/NZ/3264/21/PW wezwał Państwa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych

podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG w zakresie zaświadczeń z Krajowego

Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu

zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo

komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta,

potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w

art. 108 ust. 1 Pzp (pkt. 1 i 2). W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedłożyliście

Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów.

Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część

złożonych zaświadczeń dla prokurentów jest nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.) tj.:

Engelbert Liebminger - 23.07.2020 r. Andreas Lukas - 23.07.2020 r. Solveig Vitz -

30.07.2020 r. Heinz Autischer - 26.06.2020 r. Klaus Glatz - 23.06.2020 r. David Wentz -

25.06.2020 r. Arthur Stingl - 26.06.2020 r. Olaf Muller - 04.07.2020 r. Gerd Reisner -

07.07.2020 r. Marko Tero Taplo Rantala - 06.07.2020 r. Herald Karl Reissner - 07.07.2020

r. Monika Totz 08.07.2020 r. Bjorn Hansen - 07.07.2020 r. Helmut Woginger - 22.06.2020 r.

Wolfgang Lashofer - 14.07.2020 r.

Oliver Sulzermaier - 30.06.2020 r. Josef Franz Nibler - 21.07.2020 r. Złożyliście Państwo

również oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby

fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu

wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zgodnie z § 4 ust. 3

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy

dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1

pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w

całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze

wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby,

której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod

przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce

zamieszkania wykonawcy.

W związku z powyższym nie wykazaliście, iż podmiot, na zasobach których polegacie, nie

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP. Wobec

powyższego Zamawiający żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo

polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania

warunków udziału w postępowaniu. (...)”.

Izba zważyła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,

według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie

Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji

Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę: jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub

nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza

w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie

skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1.

Według art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez

podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Przepis art. 122 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja

ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu

podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przepis art. 124 Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający:

1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;

2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Według art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach

lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o

którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,

potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim

wykonawca powołuje się na jego zasoby.

Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych

Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby

na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków

dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych

podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy

wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio.

Zaś przepis § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w celu potwierdzenia

braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących

podmiotowych środków dowodowych:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych,

zwanej dalej „ustawą”,

b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie

publiczne tytułem środka karnego,

c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy,

d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które

wymierzono karę aresztu,

e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za

wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu

- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.

Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgłoszonych zarzutów

stwierdziła, że zasługują one na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z

rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej

powyżej) i był właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różniły się jedynie w jego

interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,

szczególnie ich ocenie prawnej. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że

Zamawiający w piśmie z dnia 21 września 2021 r. stwierdził, że Odwołujący względem

podmiotu na zasobach, którego polega (tj. Andritz AG) nie wykazał braku podstaw do

wykluczenia i jednocześnie wezwał go do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub

podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

U podstaw stwierdzenia przez Izbę, że ww. wezwanie Zamawiającego należy uznać

za niezasadne legła następująca argumentacja.

Dostrzeżenia wymaga, że w treści SWZ wskazał co prawda wymóg, aby wykonawca

oraz podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby nie podlegał wykluczeniu z

postępowaniu co zostało wskazane w ustaleniach Izby. Niemniej jednak odnotowania

wymaga, że w pkt 9.1 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” Zamawiający

jednoznacznie wskazał, że przy weryfikacji tego rodzaju okoliczności wymaga informacji z

KRK w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp.

Zamawiający nie zażądał złożenia środka dowodowego w zakresie wykazania podstaw

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp do których referował w treści wezwania

z dnia 30 sierpnia 2021 r. jak również w piśmie z dnia 21 września 2021 r.

Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w postepowaniach powyżej tzw. „progów

unijnych” Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia

wykonawcy z postepowania zawartych w art. 108 Pzp a także dokonania ww. sprawdzenia

względem podmiotu na zasobach, którego ten wykonawca polega celem wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku Zamawiający zgodnie z

przepisem art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp zobowiązany do zamieszczenia informacji o żądanych od

wykonawców dokumentach w treści SWZ, tj. wskazania wykazu podmiotowych środków

dowodowych. Przy tym Zamawiający powinien uwzględniać regulacje zwarte w

rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej a

w treści, którego wskazano stosowny katalog tych środków. Jest to o tyle istotne, że

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia właśnie na podstawie podstawowego

dokumentu jakim jest specyfikacja dokonują analizy możliwości uczestnictwa w

postępowaniu a także czynią przygotowania do udziału w postępowaniu i przygotowują

ofertę. W związku z tym, skoro SWZ należy traktować jako swoistą instrukcję zawierającą

reguły postępowania to Zamawiający nie może dokonywać ich zmiany na późniejszym

etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i

kompletności tego dokumenty sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane

dokumenty. Zatem skoro Zamawiający w treści SWZ nie wymagał tego rodzaju dokumentów

na potwierdzenie karalności jak zaświadczenia z KRK dla urzędujących członków organów

zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku spółek to powyższego

braku nie może konwalidować po złożeniu ofert i żądać od wykonawców wylegitymowania

się tego rodzaju dokumentami, których nie wskazał i nie opisał w SWZ.

Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że Odwołujący jako profesjonalista

widząc niespójność treści SWZ powinien zadać pytanie Zamawiającemu. Izba zwraca

uwagę, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie pełni roli organu

kontrolnego, aby kwestionować poprawność działania i czynności Zamawiającego a to

niewątpliwie właśnie Zamawiający jest gospodarzem postępowania i jako taki podmiot

powinien zatroszczyć się o jego prowadzenie zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Za chybioną Izba uznaje również argumentację Przystępującego, który odwoływał się

do art. 124 pkt 1 Pzp, ponieważ jak słusznie zauważył Odwołujący dyspozycja owego

przepisu nie jest skierowana do wykonawców a do Zamawiającego a niezastosowania się do

niej nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Odwołującego.

Analogicznie należy odnieść się do powołanego przez Przystępującego przepisu art. 119

Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy

przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to

dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Tym samym zasadnym jest

stwierdzenie, że Zamawiający względem podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązany

jest to badania podstaw wykluczenia w aspekcie tych które zostały przewidziane względem

wykonawcy. Co istotne, w tym przypadku również względem wykonawcy Zamawiający nie

wskazał obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z tych względów argumentacje

Przystępującego należy uznać za nietrafną.

W konsekwencji Izba uznała również za błędną argumentację Zamawiającego, który

opierając się wyłącznie o wskazanie w SWZ przepisu art. 108 ust. 1 Pzp dowodził, że jest

uprawniony do żądania zaświadczeń z KRK względem podmiotu udostępniającego zasoby

Odwołującemu uznając brak ich wskazania w treści specyfikacji za wtórne. Izba nie zgadza

się z tego rodzaju stanowiskiem, ponieważ gdyby chcieć uznać za prawidłową tego rodzaju

argumentację to wówczas Zamawiający każdorazowo po otwarciu ofert mógłby rozszerzać

katalog podmiotowych środków dowodowych co Izba uznaje za niedopuszczalne.

Jeśli chodzi o stanowisko związane z tym, że Odwołujący po wezwaniu go do

uzupełnienia dokumentów nie kwestionował czynności wezwania to Izba wskazuje, że za

przekonywującą uznała argumentację Odwołującego, który wyjaśniał, że nie kwestionował tej

czynności z uwagi na brak możliwości poniesienia szkody, bowiem Zamawiający wciąż nie

zakończy procesu badania i oceny jego oferty w tym aspekcie. Tym samym stwierdzić

należy, że wówczas Zamawiający mógł podjąć różnorakie decyzje, w tym taka, że biorąc pod

uwagę treść SWZ dotycząca podmiotowych środków dowodowych brak jest podstaw do

uznania, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy podlega wykluczeniu z

Postępowania.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie w pełni potwierdziły się

zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w

zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków

dowodowych czego konsekwencją było uwzględnienie przez Izbę odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.)

Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym

podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w

Postępowaniu.

Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.

575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba

kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2904/21 zgodnie z art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Zamawiającego. Izba wskazuje,

że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł, na którą składał się koszt

wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, uiszczone przez

Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ....................................

19