KIO 2895/21

Sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21

POSTANOWIENIE

z dnia 27 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Bartosz Stankiewicz

Monika Szymanowska

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 27 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2021 r. przez:

A. wykonawcę Bombardier Transportion (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach (sygn. akt: KIO 2894/21),

B. wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO

2895/21),

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie

postanawia:

1. Odrzuca odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Bombardier Transportion

(ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt: KIO 2894/21) oraz

Odwołującego - wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:

KIO 2895/21) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę Bombardier Transportion (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

2.3. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Bombardier Transportion (ZWUS) Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 2894/21);

2.4. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 2895/21).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze

postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii

kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek

Warka-Radom (LOT C,D,E) (znak postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-363036.

Sygn. akt: KIO 2894/21

W dniu 30 września 2021 r. wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący 1” lub „Bombardier”] wniósł odwołanie

wobec wyjaśnień treści SWZ z dnia 20 września 2021 r. dotyczących pytania nr 242, 243,

244, 245, 246 i 247 - stanowiących w istocie modyfikację dotychczasowej treści SWZ -

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp polegające na

niezgodnym z wymaganiami i wytycznymi wynikającymi z przywołanych przepisów opisie

przedmiotu zamówienia oraz zakresu obowiązków wykonawcy poprzez nałożenie na

wykonawcę zamówienia objętego Postępowaniem, wskutek udzielonych przez

Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ z dnia 20 września 2021 r. w ramach odpowiedzi na

pytania nr 242, 243, 244, 245, 246 i 247 obowiązku zaprojektowania i wykonania adaptacji

istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze

specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3), na którą składają

się dokumenty: „CBICBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface

Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”, które to

postanowienie skutkuje uniemożliwieniem złożenia oferty w warunkach zapewniających

uczciwą konkurencję, a nadto które prowadzi do uprzywilejowania jednego wykonawcy

kosztem innych, którzy mogą zostać wyeliminowani z ubiegania się o zamówienie,

w szczególności w okolicznościach, gdy tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest

uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia;

2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 18 ust. 2 i 3

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako Rozporządzenie)

w zw. z § 19 pkt 4 lit. i Rozporządzenia w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 628 § 1 ustawy

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej jako k.c.) w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art.

5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 k.c. w zw. z art. 16 Pzp polegające na - wskutek udzielonych przez

Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ z dnia 20 września 2021 r. w ramach odpowiedzi na

pytania nr 242, 243, 244, 245, 246 i 247 - niejednoznacznym oraz niezgodnym

z wymaganiami i wytycznymi wynikającymi z przywołanych przepisów opisie przedmiotu

zamówienia, w tym aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia oraz

zakresu obowiązków wykonawcy, poprzez obciążenie wykonawcy zamówienia objętego

Postępowaniem ciężarem zapewnienia powiązania i integracji urządzeń systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy

podstawowej zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica, na

którą składają się dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol.

Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”, przy

jednoczesnym zaniechaniu zapewnienia przez Zamawiającego, iż urządzenia sterowania

ruchem kolejowym warstwy podstawowej, z którymi nastąpić miałoby powiązanie i integracja,

będą dostosowane do takiej współpracy, w zakresie i w terminie umożliwiającym wykonawcy

prawidłową realizację zamówienia. Skutkuje to nadto uniemożliwieniem wykonawcom

prawidłowego przygotowania i wyceny ofert, a w konsekwencji skutkuje również

nieporównywalnością ofert, jakie zostałyby ewentualnie złożone w Postępowaniu. Działanie

Zamawiającego jest w związku z tym również sprzeczne z istotą zastosowania dla

niniejszego zamówienia formy ryczałtowej wynagrodzenia oraz stanowi naruszenie

obowiązków Zamawiającego w zakresie należytego przygotowania postępowania

o udzielenie zamówienia i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Powyższe

działania i zaniechania Zamawiającego stanowią również o nieproporcjonalnym przerzuceniu

przez Zamawiającego na wykonawcę ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, które są

niedostosowane do określonych przez Zamawiającego uwarunkowań realizacji zamówienia,

a za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co czyni postanowienia takie

również niedopuszczalnymi na gruncie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;

3. z ostrożności, w przypadku, gdyby otwarcie ofert nastąpiło przed rozstrzygnięciem

niniejszego odwołania, a Zamawiający nie dokonałby żądanych przez Odwołującego zmian,

Odwołujący nadto podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6

w zw. z art. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 18 ust. 2 i 3

Rozporządzenia w zw. z § 19 pkt 4 lit. i Rozporządzenia w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 628 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 k.c.

w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania pomimo

obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczności faktyczne

i prawne stanowiące podstawę zarzutów ad. 6.1 i 6.2.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści odpowiedzi

udzielonych przez Zamawiającego na pytania nr 242, 243, 244, 245, 246 i 247 poprzez

potwierdzenie, iż:

a) z zakresu zamówienia objętego Postępowaniem wyłączony został obowiązek wykonawcy

w postaci zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy

z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098,

zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBC-RBC Safe Communication Interface”

wersja 1.0.0, oraz ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik

nr 3), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level

Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR

Interface, Application layer”;

b) urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą:

• dostosowane przez Zamawiającego do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2

zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 i ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu

RBC - nastawnica, na którą składają się dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level

Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR

Interface, Application layer”; podstawą tych prac będzie projekt zabudowy systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 oraz wytyczne i ograniczenia wynikające z realizacji innych

projektów na tym terenie w tym projektu realizowanego przez wykonawcę w ramach

zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem;

• w ramach dostosowania systemów stacyjnych będą zaimplementowane w tych systemach,

typowe dla komunikacji z systemem ERTMS/ETCS dane obiektowe wyszczególnione

w pytaniu nr 246, które następnie zostaną wygenerowane i przekazane wykonawcy

zamówienia będącego przedmiotem niniejszego Postępowania oraz udostępniona mu

będzie dokumentacja projektowa, zawierająca niezbędne informacje do przeprowadzenia

powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej,

- w terminie umożliwiającym rozpoczęcie i wykonanie przez wykonawcę zamówienia

będącego przedmiotem niniejszego Postępowania Etapu IV i tym samym terminową

realizację zamówienia objętego Postępowaniem przy jednoczesnym zapewnieniu przez

Zamawiającego, iż w przypadku uchybienia powyższym obowiązkom przez Zamawiającego,

wykonawca uprawniony będzie do wydłużenia terminu realizacji zamówienia oraz

zwiększenia wysokości wynagrodzenia w zakresie spowodowanym tym uchybieniem.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Sygn. akt: KIO 2895/21

W dniu 30 września 2021 r. wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „Thales”] wniósł odwołanie wobec wyjaśnień treści

SWZ z dnia 20 września 2021 r. dotyczących pytania nr 242, 243, 244, 245, 246 oraz 247

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -

poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 242, 243, 244,

245, 246, 247 obowiązku do SWZ dotyczącego powiązania systemu ETCS poziom 2

z istniejącymi urządzeniami SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2

zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica, które to odpowiedzi

(pomimo braku formalnej modyfikacji SWZ) w istocie zmieniają SWZ powodując jej

niejednoznaczność, niespójność w sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, a wręcz

wewnętrzną sprzeczność uwzględniając dokonaną zmianę SWZ nr 4 (pkt 3 i 4).

W konsekwencji wprowadzone w odpowiedzi na w/w pytania zmiany SWZ powodują brak

jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na sporządzenie oferty.

Z ostrożności, w przypadku, gdyby otwarcie ofert nastąpiło przed rozstrzygnięciem

niniejszego Odwołania i Zamawiający nie dokonał żądanej przez Odwołującego 2 zmiany,

Odwołujący 2 podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 99 ust.1 oraz w zw.

z 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważ naruszenie przepisów wskazanych w w/w zarzutach

będzie miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, a postępowanie obarczone będzie

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści odpowiedzi na pytania nr 242, 243, 244, 245,

246, 247 poprzez udzielenie odpowiedzi potwierdzających przedstawione w nich stanowiska

Wykonawców albo alternatywnie

- o ile intencją Zamawiającego jest jednak zlecenie wykonawcy w ramach postępowania

zaprojektowanie i wykonanie adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy

z systemem ERTM/ETCS poziom 2, to celem usunięcia sprzeczności z udzielonymi

odpowiedziami na w/w pytania - nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez

przywrócenie usuniętych przez Zamawiającego postanowień PFU pkt 4.2 ppkt 7 oraz PFU

Cześć I opisowa ppkt 1 lit. b (str. 6 PFU).

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Izba ustaliła, co następuje:

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 16 lipca

2021 r. Zamawiający opublikował SWZ, w tym PFU. Przedmiotem zamówienia, zgodnie

z SWZ jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 na linii kolejowej

nr 8 (odcinek Warka - Radom).

Zgodnie z brzmieniem specyfikacji warunków zamówienia opublikowanej w dniu

16 lipca 2021 r.:

- PFU CZĘŚĆ I OPISOWA Ppkt. 1 lit. b str. 6 PFU:

1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący

sposób:

a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2,

b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych

urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy

aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty:

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”

- PFU pkt 4.2:

Ppkt 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących

urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją

warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się

następujące dokumenty:

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

Ppkt 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej.

Ppkt 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu

ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami

systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach

kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie

z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”).

Pkt 4.11. Systemy i urządzenia współpracujące

1. Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK

zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu

RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty:

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

W dniu 27 sierpnia 2021 r. Zamawiający zmienił treść SWZ - TOM PFU tj. str.37, pkt

4.2 ppkt 9 poprzez usunięcie zapisu: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny

jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego

zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do

zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami

linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”)”.

Jednocześnie Zamawiający ww. pismem zmienił treść SWZ - PFU Pkt. 4.2 ppkt 7

poprzez usunięcie zapisu: „W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona

adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2

zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3), na

którą składają się następujące dokumenty: „CBICBR Interface. Top Level Specification”,

„EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface,

Application layer”.

Ww. pismem Zamawiający zmienił treść SWZ - PFU CZĘŚĆ I OPISOWA Ppkt. 1 lit.

b) str. 6 PFU poprzez usunięcie zapisu: „na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone

dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS

zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się

następujące dokumenty:

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

W dniu 20 września 2021 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści

specyfikacji warunków zamówienia w zakresie:

1. pytania nr 242:

Dotyczy: Zmiana SIWZ nr 4 z dnia 27/08/2021 Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, iż

urządzenia warstwy podstawowej srk będą dostosowane do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC -

nastawnica tj.

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

Odpowiedź nr 242: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

2. pytania nr 243:

Dotyczy: Zmiana SIWZ nr 4 z dnia 27/08/2021 Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, iż

urządzenia warstwy podstawowej srk nie są dostosowane do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC -

nastawnica tj.

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. i nie należy uwzględniać

kosztów ich dostosowania w przedmiotowej ofercie.

Odpowiedź nr 243: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

3. Pytania nr 244:

W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz ppkt. 1 lit. b) str.

6 PFU, prosimy o potwierdzenie, że zabudowane systemy stacyjne będą dostosowane do

współpracy z RBC (zlecone w ramach innego postępowania) zgodnie z: „CBI-CBR Interface.

Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification

CBI-CBR Interface, Application layer”.

Odpowiedź nr 244: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

4. Pytania nr 245:

W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz ppkt. 1 lit. b) str.

6 PFU, prosimy o potwierdzenie, że dostosowanie systemów stacyjnych do współpracy

z RBC (zlecone w ramach innego postępowania) zgodnie z: „CBI-CBR Interface. Top Level

Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR

Interface, Application layer” odbędzie się w terminie umożliwiającym realizację niniejszego

zamówienia, zgodnie z określonym przez Zamawiającego harmonogramem/etapami tj., na

początku Etapu 4 - Załącznik nr 6 do IDW.

Odpowiedź nr 245: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

5. Pytania nr 246:

W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz ppkt. 1 lit. b) str.

6 PFU prosimy o potwierdzenie, że w ramach dostosowania (zleconego w ramach innego

postępowania) istniejących systemów stacyjnych będą zaimplementowane, w tych

systemach, typowe dla komunikacji z systemem ERTMS/ETCS dane obiektowe, niezbędne

do zrealizowania powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2

z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, czyli:

- NID_C, NID_RBC, NID_IL (wg Subset-037),

- wersja danych aplikacyjnych DCV (wg „EGO Protocol. Interface Specification”),

- identyfikatory obiektów używanych w interfejsie CBI - CBR (wg „EGO Protocol. Interface

Specification”),

- identyfikatory przebiegów używanych w interfejsie CBI - CBR (wg „EGO Protocol. Interface

Specification”),

- V_LOA dla wyjazdów z obszaru ERTMS/ETCS poziom 2 (wg „Interface Specification

CBICBR Interface, Application layer”),

- “Entrance Area” dla wjazdów do obszaru ERTMS/ETCS poziom 2 (wg „Interface

Specification CBI-CBR Interface, Application layer”),

- adresy sieciowe i wskazanie portów do współpracy (wg „CBI-CBR Interface. Top Level

Specification”).

Odpowiedź nr 246: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

6. Pytania nr 247:

W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz ppkt. 1 lit. b) str.

6 PFU prosimy o potwierdzenie, że będzie udostępniona Wykonawcy dokumentacja

projektowa, zawierająca niezbędne informacje do przeprowadzenia powiązania i integracji

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej:

- wartości identyfikatorów (określone przez Zamawiającego): NID_C, NID_RBC, NID_IL, -

kilometraż zwrotnic odnoszący się do położenia iglicy,

- kilometraż wykolejnic,

- kilometraż skrzyżowań torów odnoszący się do środka geometrycznego,

- kilometraż semaforów stacyjnych (wjazdowych, wyjazdowych oraz drogowskazowych),

- kilometraż czujników koła lub izolacji obwodów torowych,

- kilometraż pierwszego czujnika koła blokadowego lub izolacji obwodu torowego

blokadowego, znajdującego się w obszarze stacji,

- położenie granic sekcji (ang. Track Joint) za sygnalizatorami używanymi dla ruchu ETCS

(GAL), przez podanie ich odległości od sygnalizatora,

- lista sygnalizatorów używanych dla ruchu pociągów z ETCS lub stwierdzenie, że wszystkie

sygnalizatory będą używane również w ramach ruchu ETCS,

- wartości V_LOA dla wyjazdów z obszaru L2 wraz z podaniem lokalizacji granic

wyjazdowych oraz zależność V_LOA od sygnału, jeśli takowa istnieje gdy granica wyjazdu

ulokowana jest w miejscu semafora,

- kilometraż położenia granic wjazdowych do obszaru z wyszczególnieniem sposobu

logowania pojazdów do RBC (wjazd automatyczny lub ręczny),

- kilometraż przejazdów kat. B powiązanych ze stacją, bez ToP od strony stacji (tzw. interfejs

dwukierunkowy wg Scenariuszy Operacyjnych),

- adresy sieciowe i wskazanie portów do współpracy IL - RBC,

- informacje na temat konieczności wydłużenia czasu ostrzegania na przejazdach

powiązanych z urządzeniami stacyjnymi. Ilekroć powyżej mowa o kilometrażu oznacza on

wartości oddające rzeczywiste (zmierzone, zweryfikowane) rozmieszczenie obiektów

kolejowych względem siebie.

Odpowiedź nr 247: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1

Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

W dniu 22 października 2021 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej

wyjaśnienia do SWZ, w treści których sprostował odpowiedzi na wskazane powyżej pytania

nr 243 i 247 w następujący sposób:

Pytanie nr 243:

Dotyczy: Zmiana SIWZ nr 4 z dnia 27/08/2021

Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, iż urządzenia warstwy podstawowej srk nie są

dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami

warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica tj.

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

i nie należy uwzględniać kosztów ich dostosowania w przedmiotowej ofercie.

Odpowiedź nr 243: Zamawiający potwierdza, że urządzenia warstwy podstawowej srk nie są

dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami

warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica tj.

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS

poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi

w punkcie 4.2, ppkt. 8 oraz punkcie 4.11, ppkt. 1 Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

Pytanie nr 247:

W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz ppkt. 1 lit. b) str.

6 PFU prosimy o potwierdzenie, że będzie udostępniona Wykonawcy dokumentacja

projektowa, zawierająca niezbędne informacje do przeprowadzenia powiązania i integracji

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej:

- wartości identyfikatorów (określone przez Zamawiającego): NID_C, NID_RBC, NID_IL,

- kilometraż zwrotnic odnoszący się do położenia iglicy,

- kilometraż wykolejnic, - kilometraż skrzyżowań torów odnoszący się do środka

geometrycznego,

- kilometraż semaforów stacyjnych (wjazdowych, wyjazdowych oraz drogowskazowych),

- kilometraż czujników koła lub izolacji obwodów torowych,

- kilometraż pierwszego czujnika koła blokadowego lub izolacji obwodu torowego

blokadowego, znajdującego się w obszarze stacji,

- położenie granic sekcji (ang. Track Joint) za sygnalizatorami używanymi dla ruchu ETCS

(GAL), przez podanie ich odległości od sygnalizatora,

- lista sygnalizatorów używanych dla ruchu pociągów z ETCS lub stwierdzenie, że wszystkie

sygnalizatory będą używane również w ramach ruchu ETCS,

- wartości V_LOA dla wyjazdów z obszaru L2 wraz z podaniem lokalizacji granic

wyjazdowych oraz zależność V_LOA od sygnału, jeśli takowa istnieje gdy granica wyjazdu

ulokowana jest w miejscu semafora,

- kilometraż położenia granic wjazdowych do obszaru z wyszczególnieniem sposobu

logowania pojazdów do RBC (wjazd automatyczny lub ręczny),

- kilometraż przejazdów kat. B powiązanych ze stacją, bez ToP od strony stacji (tzw. interfejs

dwukierunkowy wg Scenariuszy Operacyjnych),

- adresy sieciowe i wskazanie portów do współpracy IL - RBC,

- informacje na temat konieczności wydłużenia czasu ostrzegania na przejazdach

powiązanych z urządzeniami stacyjnymi. Ilekroć powyżej mowa o kilometrażu oznacza on

wartości oddające rzeczywiste (zmierzone, zweryfikowane) rozmieszczenie obiektów

kolejowych względem siebie.

Odpowiedź nr 247: Na potrzeby realizacji niemniejszego zadania Zamawiający udostępni

dokumentację powykonawczą wielobranżową dla odcinków linii kolejowej objętych zakresem

zadania oraz przekaże wartości zmiennych NID_C, NID_RBC, NID_IL. Natomiast

Wykonawca będzie odpowiedzialny za pozyskanie niezbędnych informacji z przekazanej

przez Zamawiającego dokumentacji. W przypadku, gdyby okazało się, że informacje zawarte

w dokumentacji nie będą wystarczające do realizacji zadania, Wykonawca zobowiązany jest

pozyskać pozostałe informacje własnym staraniem.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego

i dokonane na jej podstawie ustalenia faktyczne szczegółowo opisane powyżej, jak również

stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu

posiedzenia niejawnego w dniu 27 października 2021 r. Izba uznała, że odwołania

wykonawcy Bombardier oraz Thales podlegały odrzuceniu.

Przepis art. 528 ustawy Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku

stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega

weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 3 ww. przepisu, Izba odrzuca

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego

w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści

ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec

treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na

stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza

progi unijne. W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest

terminem zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą

wykonawcy będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności,

jest przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich

w ustawowym terminie, w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają -

w ocenie wykonawcy - przepisy ustawy Pzp, w tym z uwagi na ich niejednoznaczny

charakter czy też wzajemną sprzeczność.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 31 maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że „Aktualny jest

pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA

2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być

realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie

zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym.

Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob.

w zw. zdpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez

wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie

odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim,

możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości

wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw

w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia”.

Wziąwszy pod rozwagę powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt

niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że gdyby nawet przyjąć, iż postanowienia

specyfikacji warunków zamówienia w wyniku usunięcia przez Zamawiającego punktu 4.2

ppkt 7 PFU oraz części opisowej punktu 1 lit. b str. 6 PFU są niejednoznaczne z pozostałymi

postanowieniami dokumentacji, w szczególności punktem 4.2 ppkt 8 PFU oraz 4.11 ppkt 1

PFU, to niejednoznaczność ta powstała 27 sierpnia 2021 r. z chwilą dokonania modyfikacji

treści SWZ. W konsekwencji powyższego to od tej daty ostatecznie należałoby liczyć termin

na wniesienie odwołania wobec dostrzeżenia przez odwołujących się Wykonawców braku

precyzji w opisaniu postanowień specyfikacji. Odwołujący jednak nie skorzystali

z przysługujących im środków ochrony prawnej i nie zakwestionowali brzmienia specyfikacji,

zaś obecnie wskazują na okoliczności kolejnej modyfikacji dokumentacji postępowania jako

rozpoczynającej bieg terminu na zaskarżenie czynności Zamawiającego, celem

konwalidowania swojego niestarannego działania, czemu nie sposób udzielić ochrony

prawnej.

Następnie Izba wskazuje, że odpowiedzi na pytania nr 242 - 247 udzielone przez

Zamawiającego w dniu 20 września 2021 r., nie stanowiły modyfikacji postanowień SWZ,

a przez to nie mogły stanowić podstawy faktycznej do wniesienia niniejszych odwołań.

Zważyć należy, iż w ww. wyjaśnieniach Zamawiający odwołał się do postanowień punktu

4.11. ppkt 1 PFU oraz 4.2 ppkt 8 PFU, które zostały zamieszczone przez Zamawiającego

w pierwotnej treści specyfikacji. Przedmiotowe postanowienia SWZ nie zostały

zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej w terminie 10 dni liczonym od dnia

publikacji SWZ (16 lipca 2021 r.) przez wykonawcę Thales oraz Bombardier, co zostało

przyznane przez Odwołujących w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron.

Postanowienia punktu 4.2 ppkt 8 PFU oraz punktu 4.11 ppkt 1 PFU nie zostały również

zmodyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem Wykonawcy pod

pozorem powołania się na wrześniową modyfikację dokumentacji postępowania de facto

żądali weryfikacji treści SWZ, która istniała od momentu opublikowania jej przez

Zamawiającego, a nawet przyjmując, że brzmienie SWZ mogło się stać niejednoznaczne

z perspektywy Wykonawcy, to okoliczność ta najpóźniej zaistniała 27 sierpnia 2021 r.

i zawity termin na zaskarżenie treści SWZ skutecznie upłynął 6 września 2021 r.

Zdaniem składu orzekającego analiza ww. postanowień specyfikacji, do których

referował Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ stanowiących odpowiedzi na pytania

nr 242 - 247 prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia udzielały informacji dotyczących

istniejących urządzeń, wskazując przy tym na wymagania programu funkcjonalno -

użytkowego, które nie uległy zmianie od 16 lipca 2021 r. (data publikacji ogłoszenia

o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz udostępnienia SWZ na stronie

internetowej Zamawiającego). Inaczej rzecz ujmując, wyjaśnienia treści SWZ opublikowane

przez Zamawiającego w dniu 20 września 2021 r. nie wiązały się ze zmianą konkretnych

postanowień specyfikacji, przez co nie sposób uznać, iż termin na wniesienie odwołania

rozpoczął swój bieg z chwilą opublikowania wyjaśnień do specyfikacji.

Dalej Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji prezentowej przez Odwołujących

jakoby treść postanowień punktu 4.2 ppkt 8 oraz 4.11 ppkt 1 PFU dotyczyła

nowozabudowanych urządzeń, a nie istniejących już urządzeń sterowania ruchem

kolejowym. W ocenie Izby przeczy temu treść ww. postanowień, nakładających na

wykonawcę zobowiązanie powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2

z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej oraz by urządzenia

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 współpracowały z urządzeniami SRK zgodnie

z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC -

nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR

Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface

Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołania wykonawcy Bombardier oraz

Thales jako wniesione po terminie nie mogły być przedmiotem rozpoznania i podlegały

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie:

16