KIO 2891/21

Sygn. akt KIO 2891/21

WYROK

z dnia 27 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez

wykonawcę Energokon - Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,

41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę

Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Energokon - Plus Sp.

z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowieci:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Energokon - Plus Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3,

41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 2891/21

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wybranych obiektów

budowlanych na powierzchni dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział

w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2021 r., nr 2021/BZP 00063507/01.

Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę

Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zwanego dalej „Odwołującym” o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj. z powodu rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W dniu 29 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie

od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych

w postępowaniu, polegających na:

1. wadliwym dokonaniu oceny wyjaśnień dotyczących oceny ofert złożonych przez

Odwołującego i w piśmie z dnia 5 lipca 2021 r. oraz ewentualnie zaniechaniu

zwrócenia się do Odwołującego z dodatkowym wezwaniem do złożenia

uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty,

2. bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny,

zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez błędne ustalenie, że

oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w warunkach naruszenia obowiązku

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny,

2. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy

wyjaśnienia oraz dowody złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzały, że

oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a ewentualne nowe wątpliwości Zamawiającego mogły zostać

wyjaśnione w drodze uzupełniającego wezwania do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. dopuszczenia Odwołującego do dalszych etapów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że zaoferował jedną z

wyższych cen w postępowaniu (3 665 400,00 zł brutto), przewyższającą kwotę

przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (2 479 317,00 zł brutto)

o kwotę 1 186 083 zł brutto (cena oferty stanowi 147% budżetu Zamawiającego). Kalkulacja

ceny oferty Odwołującego uwzględnia wszelkie wymagania Specyfikacji Warunków

Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, dodając, że w treści SWZ słowo „ryczałt” zostało użyte

trzykrotnie (pkt 19.4 SWZ -„Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia

wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”; § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy -

„Wynagrodzenie ryczałtowe, pokrywa wszelkie należności Wykonawcy za wszystkie

czynności niezbędne dla właściwego wykonania Umowy, w tym za realizację warunków i

wytycznych Zamawiającego, odnoszących się do przedmiotu zamówienia oraz obejmuje

ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją

przedmiotu Umowy”.

Odwołujący dodał, że argumentacja Zamawiającego, który kwestionuje

przedstawienie wyceny ceny oferty dla poszczególnych zadań w formie ryczałtowej jest

całkowicie gołosłowna i sprzeczna z treścią SWZ. W istocie nie wiadomo jakie konkretnie

elementy wyjaśnień zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.

Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty odniósł się do wszystkich

trzynastu szczegółowych pytań zawartych w wezwaniu z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz

pozostałych elementów tego wezwania. Zamawiający nie zawarł w wezwaniu instrukcji, która

zabraniałaby przedstawienia kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót,

takie jak np. poz. 2 - „Praca koparki”, poz. 3 „Cięcie stali przy pomocy palników oraz

załadunek i odwóz w miejsce wskazane przez Inwestora”, poz. 6 „ Wywóz i utylizację gruzu”.

Ani w wezwaniu, ani w treści SWZ nie zakazano aby ww. pozycje zawierały także

wynagrodzenie operatorów koparki, wynagrodzenie przepalaczy i wynagrodzenie kierowców.

Z treści wezwania nie wynikało także wymaganie wskazania ilości zatrudnionych

poszczególnych osób, przy wykonywaniu tego zadania oraz w jakim to będzie czasie

zrealizowane. Zamawiający nie wymagał także aby podano w jakim czasie będzie trwało

przepalanie stali, w jaki sposób będzie wykonywany załadunek tej pociętej stali na środek

transportowy, jaki to będzie środek transportowy, na jaką odległość będzie wykonywany

transport, w jaki sposób nastąpi rozładunek tej pociętej stali, oraz jaki jest koszt cięcia stali

przy pomocy palników.

Zamawiający stwierdził brak w złożonych wyjaśnieniach drobnych elementów

wpływających na wysokość ceny, których wyjaśnienia nie wymagał w wezwaniu z dnia

29 czerwca 2021 r. 13. Tymczasem drobne koszty zakwestionowane przez Zamawiającego

jako „istotne braki w przedłożonej ofercie” (np. demontaż i utylizacja pokrycia zawierającego

azbest w kwocie 2000 zł. netto w ilości 50 m 2 x 40 zł) nie wpływają w poważny sposób na

cenę oferty Odwołującego.

Reasumując podniósł, że ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień została

dokonana przez Zamawiającego w sposób wadliwy. Zamawiający, dokonując odrzucenia

oferty Odwołującego, ograniczył swoje spostrzeżenia do fragmentarycznej i wyrywkowej

analizy otrzymanych wyjaśnień.

W dniu 21 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, że nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania i wniósł o jego oddalenie

w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania w zakresie rażąco niskiej

ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający pismem z dnia 29 czerwca 2021 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej

dacie) skierował do Odwołującego „Wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny”, w którym

zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny

odrębnie dla każdego zadania (35 zadań). Zamawiający poprosił m.in. o informację na temat

uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość złożonej oferty, w kwestiach

wskazanych w 13 pytaniach.

Odwołujący pismem z dnia 5 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej

dacie) złożył wyjaśnienia, w tym m.in. przedstawił kalkulacje tabelaryczną z podziałem na

poszczególne obiekty, pokazującą koszty wykonania zlecenia.

Pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj. z powodu rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Izba nie oceniała zasadności czy też prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, mimo że Odwołujący zwracał uwagę na różnicę między szacunkową wartością

zamówienia (8 089 863,63) a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia

(2 479 317,00) co miało - w ocenie Odwołującego - wskazywać na to, że mimo

skierowanego do Odwołującego wezwania zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco

niska. Istotnie różnica między tymi kwotami jest znaczna. Ustalenia wartości szacunkowej

zamówienia Zamawiający - jak wskazał na rozprawie - dokonał zgodnie z obowiązującymi

przepisami, tj. w oparciu o katalogi KNR. Natomiast kwota jaką Zamawiający przeznaczył na

realizację zamówienia jest kwotą pochodzącą z dotacji Skarbu Państwa. Kwota ta - jak

wyjaśnił - może być podniesiona o kwotę uzyskaną ze sprzedaży, np. złomu. Jednakże

nawet wtedy nie będzie ona wynosiła tyle co wartość szacunkowa zamówienia.

Zamawiający, mając świadomość tych różnic, jak również biorąc pod uwagę wartość

szacunkową zamówienia oraz ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zastosował

obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy Pzp i skierował do wykonawców, w tym także

do Odwołującego, wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zaoferowana przez wykonawców cena - cena ofertowa (cena ryczałtowa) powinna

być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym opierać się na przedmiarze

robót oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru, koszty niezbędne do

zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową (załącznik nr 6 do

SWZ), jak również koszty w nich ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia a

także wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, jak i ewentualne ryzyko wynikające

z okoliczności, których nie można będzie przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Przyjęcie

ceny ryczałtowej nie oznacza jednak - wbrew twierdzeniom Odwołującego - braku

możliwości analizy i badania ceny oferty danego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny.

Profesjonalny wykonawca już na etapie przygotowania i składania oferty powinien

dysponować pełnymi kalkulacjami ceny oferty. Wycena poszczególnych pozycji może mieć

bowiem wpływ na cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył kalkulację tabelaryczną

przygotowaną w oparciu o sporządzone przez Zamawiającego przedmiary robót dla każdego

z zadań, jak również dowody wskazujące na realność niektórych z kwot wymienionych w

tabelach odnoszących się do poszczególnych zadań.

W odniesieniu do zarzutów Zamawiającego pod adresem wyjaśnień dokonanych

przez Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestie dotyczące nieprzedłożenia dowodów

dotyczących wysokości cen za realizację określonych kategorii usług oraz braku

szczegółowych kalkulacji i niedostatecznych kalkulacji odnoszących się do określonych

pozycji przedmiarowych.

Odnośnie braków w złożeniu dowodów dotyczących określonych kategorii usług, tj.

dokumentów potwierdzających przyjęte ceny jednostkowe dla obsługi geodezyjnej i

wykonania mapy powykonawczej Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego. Wykonawca

był zobowiązany nie tylko do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale

i załączenia do wyjaśnień dowodów na ich poparcie. Dokonując analizy złożonych kalkulacji

tabelarycznych zauważyć bowiem należy, że Odwołujący przedłożył szereg dowodów na

poparcie kosztów wskazanych w większości pozycji z tabeli, np. oferta z ceną za pracę

koparki, oferta za wywóz i utylizację odpadów ogólnobudowlanych, pozostałych odpadów, w

tym śmieci, wywóz i utylizację papy, wywóz i utylizację gruzu; zakup i przywóz

przekruszonego gruzu itp. Takiego dowodu nie złożył jednak w odniesieniu do prac

związanych z obsługą geodezyjną i wykonaniem map powykonawczych, które to prace

stanowiły odrębne pozycje przedmiaru i jako takie wymagały także przedstawienia dowodów

uzasadniających wskazane w nich ceny. Odwołujący był w posiadaniu takich dokumentów,

mimo to ich nie złożył na etapie składania wyjaśnień. Dowody (dwie faktury z maja i kwietnia

2021 r.: jedna za wykonanie prac geodezyjnych - aktualizacja mapy zasadniczej i druga za

pomiar powykonawczy rozbiórki) na tę okoliczność złożył dopiero na etapie rozprawy. Tym

samym są one spóźnione.

Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do pozycji dotyczącej demontażu i

utylizacji pokrycia zawierającego azbest (zadanie nr 22, poz. 5), dla realizacji którego

Odwołujący podał kwotę netto w wysokości 2000,00 zł, nie przedkładając jednocześnie

dowodu na prawidłowość przygotowanej kalkulacji. Dowód złożony na rozprawie jest także

spóźniony (oferta demontażu i utylizacji pokryć wykonanych z płyt eternitowych

zawierających azbest).

Odwołujący powinien był bowiem już na wcześniejszym etapie postępowania

(składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) przedstawić dostępne mu dowody

potwierdzające realność przyjętych kalkulacji. Wezwanie Zamawiającego w tym zakresie

było jednoznaczne. Brak ten w odniesieniu do wyżej wskazanych pozycji należy ocenić więc

negatywnie. Powtórne wezwanie w tym zakresie nie jest więc możliwe.

Ustalając cenę oferty wykonawca (Odwołujący) zobowiązany był oprzeć się na

przedmiarach robót oraz dokumentacji projektowej i te pozycje powinny być ujęte w

sporządzonych kalkulacjach. W takim przypadku brak kalkulacji kosztów pracy i mobilizacji

dźwigu w odniesieniu do pozycji dotyczącej „wież reflektorowych”, jak również pozycji

dotyczącej wywozu i utylizacji odpadów elektronicznych stanowi brak tych kosztów w cenie

oferty a tym samym brak kompletnego wykonania robót.

Natomiast kwestie dotyczące braku w kalkulacji oczekiwanych przez Zamawiającego

pozycji związanych z pracą i wynagrodzeniem określonych kategorii osób nie znajduje

żadnego uzasadnienia. Sam Zamawiający - jak podkreślił na rozprawie - miał problem z

określeniem stopnia szczegółowości wezwania a skoro tak nie może wymagać od

wykonawców tak daleko idącej szczegółowości w odniesieniu do elementów, których nigdzie

jednoznacznie nie wyartykułował. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację

Odwołującego. Ani wezwanie, ani też SWZ nie wskazywało bowiem sposobu kalkulowania

kosztów robocizny w rozbiciu na poszczególne zakresy robót. Nie określa tego także punkt 2

wezwania, na który wskazywał w trakcie rozprawy Zamawiający, tj. pytanie „jakie elementy w

zakresie dostaw, usług lub robot budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji

zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji”. Tym samym nie można oczekiwać od

wykonawcy, który nie otrzymał jasnych i precyzyjnych wytycznych w tym zakresie aby te

nigdzie nie określone oczekiwania Zamawiającego spełnił.

Reasumując stwierdzić należy, że brak przedłożenia na wezwanie w zakresie rażąco

niskiej ceny wskazanych wyżej dowodów dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji

zestawienia (kalkulacji tabelarycznej), jak również brak ujęcia w kalkulacji określonych

pozycji przewidzianych w przedmiarze robót stanowi o prawidłowości działań

Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy

§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ........................

7