KIO 2886/21

Sygn. akt KIO 2886/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r.

przez R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Terenów

Publicznych z siedzibą w Warszawie

przy udziale K. J. oraz P. . - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z

siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2

odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.

2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez K. J. oraz P. P. -

wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych.

3. Kosztami postępowania obciąża K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej

Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S.

oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w

Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z

siedzibą w Warszawie na rzecz R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix

s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście

tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................................

Sygn. akt KIO 2886/21

Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością

negocjacji na wykonanie prac konserwacyjnych oraz bieżących prac naprawczych instalacji,

urządzeń i automatyki obiektu kubaturowego, zlokalizowanego na Skwerze Hoovera

położonego przy ul. Krakowskie Przedmieście 60 A w Warszawie. Postępowanie

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 czerwca

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00096416.

W dniu 29 września 2021 r. R. S. oraz K. S. - wspólnicy spółki cywilnej Tronix s.c. R.

S. K. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 274 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawców K. J. oraz P. P. - wspólników

spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej „Aqualine”, do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i

doświadczenia w sytuacji, gdy w stosunku do uprzednio złożonych dokumentów nie

zachodziła przesłanka braku ich aktualności;

2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Aqualine do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy nie

zostały spełnione przesłanki wezwania, tj. uprzedniego braku złożenia dokumentów,

niekompletności tych dokumentów, ani obarczenia ich błędami;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Aqualine, pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia oraz nie złożył on w przewidzianym terminie podmiotowego środka

dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie

Zamawiającego wykonawcy K. J. oraz P. P. - wspólnicy spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P.

s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”.

Zamawiający pismem z dnia 20 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine.

Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, wnosząc o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku

nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył także

oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego

zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut wskazany w pkt 1 oraz w pkt 2

odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego

zarzutu zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, wezwań

kierowanych do Przystępującego do złożenia dokumentów, informacji Zamawiającego o

wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu wyboru i dokonaniu ponownego wyboru

najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do

wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp,

skład orzekający postanowił oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie

zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

Przystępujący wskazywał, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie

była zabezpieczona wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą. W związku z tym

oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie, ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Zdaniem Przystępującego, Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym

postępowaniu w chwili, gdy upłynął termin związania ofertą oraz oferta przestała być

zabezpieczona wadium, zatem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych

do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a

także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz

Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie

dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o

konkursie oraz dokumentów zamówienia.

Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów, w odniesieniu do Odwołującego,

Izba uznała, że należy on do jednej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie jest

wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę

należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą

osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu

budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie

zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący - wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne prowadzące działalność

gospodarczą, posiadając osobowość prawną w imieniu spółki, złożyli ofertę w niniejszym

postępowaniu - zatem są wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.

Wbrew twierdzeniom Przystępującego brak przedłużenia terminu związania ofertą

oraz wadium nie przesądza automatycznie o utracie statusu wykonawcy przez

Odwołującego.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 1 SWZ wykonawca jest związany ofertą

od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Stosownie do Rozdziału 20

pkt 1 SWZ wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium na cały okres związania ofertą w

wysokości 8.000 zł. Dalej, Izba ustaliła, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, wnieśli

wadium w wymaganej wysokości w formie pieniężnej oraz oświadczyli w pkt 8 formularza

ofertowego, iż są związani ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia

2021 r. Zamawiający 30 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Z

dokumentacji postępowania wynika, iż zwrócił się 9 sierpnia 2021 r. do swojego zespołu do

spraw finansowych o zwrot wadium poszczególnym wykonawcom. Równocześnie w

dokumentacji postępowania nie znajduje się wniosek od jakiegokolwiek wykonawcy o zwrot

wadium, ani wezwanie Zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą. Następnie, Izba ustaliła, że pismem z 15 września 2021 r.

Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a

ponownego wyboru dokonał 24 września 2021 r.

W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do przyjęcia, iż podmiot

zdefiniowany w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, będący osobą fizyczną, osobą prawną albo

jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, który oferuje na rynku

wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w

sprawie zamówienia publicznego, z chwilą upływu terminu związania złożoną ofertą

przestaje być wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej. Podkreślić należy, że

definicja ta nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy,

wyłącznie do tych, którym termin związania ofertą nie upłynął. Dlatego też pomimo upływu

terminu związania ofertą, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze

formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.

Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający określa w dokumentach

zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 11

ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej

termin związania ofertą. Stosownie do art. 307 ust. 1-4 ustawy Pzp Wykonawca jest

związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak

nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem

terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. W przypadku

gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą

określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania

ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego

terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu

związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego

oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku

gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym

mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest

to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Do postępowań o wartości poniżej progów unijnych zastosowanie znajduje

(stosownie do odesłania zawartego w art. 266 ustawy Pzp) art. 252 ustawy Pzp, zgodnie z

którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą

określonym w dokumentach zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed

wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta

otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,

pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2,

zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta

została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Powyższe regulacje umożliwiają dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w

stosunku do której upłynął już termin związania ofertą, o ile wykonawca wyrazi na to zgodę.

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty możliwości uzyskania zamówienia przez

wykonawcę, tylko brak istnienia po jego stronie obowiązku zawarcia umowy. Natomiast

wiąże się w zasadzie wyłącznie z negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego, w

którego interesie leży sprawne i profesjonalne przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą przesądza jedynie o braku istnienia

po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, a po stronie zamawiającego o braku

pewności, co do stabilności oferowanych warunków. Nie oznacza jednak braku możliwości

wyboru oferty najkorzystniejszej - możliwość ta nadal istnieje, ale jest uzależniona od woli

wykonawcy.

Powyższe potwierdza uzasadnienie projektu do ustawy, gdzie wskazano, że Zawarte

w ustawie rozwiązania prawne w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty wpisują się w

potrzebę zapewnienia bardziej efektywnego prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. W tym celu w art. 252 została przewidziana podstawowa zasada,

iż zamawiający ma dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą,

który został określony w dokumentach zamówienia, a więc maksymalnie w terminie 90 albo

120 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Upływ terminu związania ofertą nie będzie

stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą

ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty w okolicznościach

upływu terminu związania ofertą. W przypadku braku wyrażenia zgody przez wykonawcę,

zamawiający będzie miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego

wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. Gdy kolejny

wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać

ponownej oceny ofert opierając się na przeprowadzonej już ocenie, ale będzie mógł taką

ocenę ponownie przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne. Proponowane rozwiązanie

pozwoli na uniknięcie ryzyka unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia i umożliwi

zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. (Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy

- Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624).

Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że w chwili wniesienia odwołania

oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium należy wskazać, co następuje.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w

terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą;

2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na

czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Stosownie do ust. 2

Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku

zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu

postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność

unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku

o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z

wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o

których mowa w dziale IX.

Oznacza to, że złożenie wniosku przez wykonawcę, którego oferta nie została

wybrana powoduje rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty,

oraz utratę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto złożenie takiego

wniosku przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

14 ustawy Pzp. Skoro w przedmiotowej sprawie taki wniosek nie został złożony przez

Odwołującego (wadia zostały zwrócone samodzielnie przez Zamawiającego) to nie można

twierdzić, że utracił on prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego co do braku wykazania interesu

Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący podnosił, że oferta Odwołującego nie

może zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na to, że nie jest zabezpieczona

wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą w chwili wniesienia odwołania -

wykonawca nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia, a tym samym ponieść szkody w

wyniku działań, bądź zaniechań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie

wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody.

Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, brak pozostania w terminie

związania, o czym już wspomniano powyżej, nie powoduje niemożliwości dokonania jej

wyboru. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze

środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia

(o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako

najkorzystniejsza. Powyższe potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, choć zapadły pod rządami poprzedniej

ustawy, który orzekł, iż Nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa

cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu

terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego

(automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny,

bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w

postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego.

Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie

powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był

również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym,

bezpowrotnym jej upadku.

Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego

w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez

Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym

postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym

samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym

zakresie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który

nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń.

Odwołujący podnosił, że z treści warunku udziału w postępowaniu wynika, że

elementem niezbędnym dla projektu referencyjnego było wykazanie, że dana usługa została

wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i wykonywana

była w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Uzupełniona przez Przystępującego usługa

nie była wykonywana przez minimum 6 miesięcy na dzień składania ofert, a okoliczność, że

na dzień uzupełniania dokumentu warunek 6 miesięcy jest spełniony pozostaje bez

znaczenia.

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 14 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia,

dalej „SWZ”, Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie lub wykonywanie w

okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jednej usługi (w ramach

jednej umowy) polegającej na konserwacji instalacji sanitarnej, wodno-kanalizacyjnej, CO,

klimatyzacji, instalacji elektrycznej, w obiekcie użyteczności publicznej, wykonywanej w

sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy i o wartości nie mniejszej niż 40 000,00 zł brutto.

Wykonane lub wykonywane usługi należy wykazać według załączonego wzoru, który stanowi

załącznik nr 5 do SWZ. UWAGA: Pod pojęciem jedna usługa Zamawiający rozumie jedną

zrealizowaną umowę lub umowę w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem, że dla umów w trakcie

realizacji Wykonawca musi wykazać usługi wykonane w ramach tej umowy o wartości

określonej w warunku i ciągłości ich wykonywania przez 6 m-cy. W przypadku usług

wykonywanych uznany zostanie zakres już należycie wykonany o wartości brutto nie

mniejszej niż 40 000,00 złotych, przy założeniu, że usługa jest realizowana nieprzerwalnie

przez okres minimum 6 miesięcy na rzecz jednego Zamawiającego, wraz z załączeniem

dowodu, że została wykonana należycie, wydanym nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. W przypadku usług zakończonych, dowód potwierdzający

ich należyte wykonanie powinien być wystawiony po ich ukończeniu.

Załącznik nr 5 do SWZ zawierał tabelę, składającą się z 6 kolumn, gdzie należało

podać: Zleceniodawcę, Przedmiot Zamówienia Obiekt - nazwa i jego położenie, Datę

wykonania, Wartość zł brutto oraz Zakres usług (należało wpisać zakres usług

wykonywanych na poszczególnych obiektach potwierdzający spełnienie warunku udziału w

przetargu, określonych w Rozdziale 14 SWZ).

Termin składania ofert ustalono na 9 lipca 2021 r. Przystępujący do oferty załączył

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art.

125 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy

Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w

Rozdziale 14 lit. a) SWZ, złożył wykaz zamówień zawierający jedną usługę, dla Miejskiego

Ogrodu Zoologicznego, załączając równocześnie referencje.

Dalej, Izba ustaliła, że 30 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez

Odwołującego, który wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2345/21), podnosząc m.in., że treść

referencji przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiada rzeczywistemu zakresowi

prac, jakie wykonano zgodnie z zawartymi umowami. Wskutek cofnięcia przez Odwołującego

zarzutów w stosunku do innego wykonawcy (Amperix) oraz uwzględnienia przez

Zamawiającego całości zarzutów w stosunku do Aqualine, przy braku sprzeciwu Aqualine,

Izba postanowieniem z dnia 8 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

Pismem z dnia 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i w tym samym dniu wezwał ponownie

Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż z załączonych

do odwołania dowodów wynika, że przedłożone referencje nie spełniają warunku

określonego w Rozdziale 14 lit. a) SWZ. W odpowiedzi, Przystępujący ponownie złożył

wykaz zamówień, w którym wskazał na inną usługę, realizowaną na rzecz Nowodworskiego

Ośrodka Sportu i Rekreacji, podając okres wykonania 01.03.2021 do 31.12.2021 r. oraz

załączając referencje wystawione przez Dyrektora Nowodworskiego Ośrodka Sportu i

Rekreacji (pismo z dnia 10 września 2021 r.), z których wynika, że Przystępujący w ramach

jednej umowy nr 03/2021 zawartej w dniu 26.02.2021 r. przez okres 6 miesięcy wykonywał

wskazane w treści tego pisma usługi. Pismem z 22 września Zamawiający zwrócił się do

wystawcy referencji z zapytaniem na jaki okres została zawarta umowa i uzyskał odpowiedź,

że na okres od 1 marca do 31 grudnia 2021 r.

Kwestią sporną pomiędzy Stronami było to, czy w przedmiotowym stanie faktycznym

Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w

Rozdziale 14 lit. a) SWZ, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego

zarzut odwołania w powyższym zakresie potwierdził się.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp do

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza

oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym

mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący

wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Stosownie do art. 273 ust.

2 ustawy Pzp w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.

Z powyższego wynika wprost, że w postępowaniu prowadzonym w trybie

podstawowym wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień

składania ofert. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w

dacie składania ofert - już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny

do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, czy też

uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SWZ). Natomiast podmiotowe

środki dowodowe (zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 17 ustawy Pzp służą

potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1) mają

potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a składane na wezwanie z art.

274 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie

ww. przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych

środków dowodowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla

rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być

spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o

udzielenia zamówienia publicznego. Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być

aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data

złożenia oferty. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ich treść nie może podważać

prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto,

wszystkie podmiotowe środki dowodowe, niezależnie od tego czy są one składane na

wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, muszą

potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które

wykonawca złożył wraz z ofertą.

Zatem argumentacja Przystępującego dotycząca podania błędnej podstawy prawnej

w wezwaniu kierowanym do niego przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia. Ponadto,

profesjonalista jakim jest wykonawca, winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z

treści przywołanego przepisu, lecz z treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania

determinuje jego prawidłowość, a z treści wezwania z 15 września 2021 r. wprost wynika, że

przedłożone pierwotnie referencje nie spełniają warunku udziału w postępowaniu.

Dodatkowo, należy wskazać, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów nie została zaskarżona przez Przystępującego.

Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy

wskazać, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz zamówień wraz z

referencjami, z których wynikało, iż realizacja usługi rozpoczęła się 1 marca 2021 r. (co

potwierdził również wystawca referencji w piśmie kierowanym do Zamawiającego) i wciąż

trwa. Skoro rozpoczęcie świadczenia usługi miało miejsce 1 marca 2021 r., to na dzień

składania ofert, tj. 9 lipca 2021 r., usługa wykonywana była jedynie przez 4 miesiące i kilka

dni. Zatem, mimo że na moment uzupełniania dokumentów Przystępujący był w stanie

powołać się na realizację ww. usługi, to nie potwierdził, że w dacie składania oświadczenia z

art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, posiadał doświadczenie w wykonywaniu usługi w sposób ciągły

przez minimum 6 miesięcy. Złożone więc przez Przystępującego dokumenty nie

potwierdzały, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował się

wymaganym doświadczeniem zawodowym. Wskazane pierwotnie usługi nie spełniały ww.

warunku udziału w postępowaniu, z kolei wskazana następna usługa nie była wykonana

przez minimum 6 miesięcy w dacie składania ofert.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż oferta Przystępującego winna podlegać

odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia określonego w Rozdziale 14 lit a) SWZ oraz niezłożenie w przewidzianym

terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku.

Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na

podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

13