KIO 2851/21

Sygn. akt: KIO 2851/21

POSTANOWIENIE

z dnia 18 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Ryszard Tetzlaff

Członkowie:

Justyna Tomkowska

Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

18 października 2021 r.

Izby Odwoławczej w dniu

27 września 2021 r. przez Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o.

(Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars

Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie,

ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Food Investment S. A. (lider

konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum), z adresem dla lidera

konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na

rzecz wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp. z o.o. (Lider), 2) Impel

Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o., 4) Ars Medica Sp. z o.o.

z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt KIO 2851/21

Dnia 27.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca Konsorcjum Firm: 1) Impel System Sp.

z o.o. (Lider), 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., 3) Hospital Service Sp. z o.o.,

4) Ars Medica Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo „Odwołującym”. Odwołania zostało złożone przez

pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 21.09.2021r. udzielonego

przez osoby ujawnione i umocowane do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami

reprezentacji wynikającym z załączonych do odwołania dokumentów rejestrowych

wszystkich członków konsorcjum.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania

i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla w Krakowie (znak postępowania:

SZP/4/2021)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 04.08.2021 r. pod nr 2021/S 122-323683 przez Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla

w Krakowie, ul. Skarbowa 4, 31-121 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww.

postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 -

zwanej dalej: „NPzp”).

Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z 17.09.2021 r. www.platformazakupowa.pl) w ramach której

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Food

Investment S. A. (lider konsorcjum); 2) Fudeko Med Sp. z o. o. (członek konsorcjum),

z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zwanego dalej:

„Konsorcjum Food Investment” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęło

Konsorcjum Impel. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy mimo, że ten nie spełniania warunków udziału

w postępowaniu tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie

określonego w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej

dalej: „SWZ”, tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku, gdyż:

a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie

realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne

i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera;

b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których

wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek

doświadczeniem.

2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 i art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechania wezwanie

wybranego Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej mimo, że dokumenty przedstawione przez Wybranego

Wykonawcę w ww. zakresie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu

tj. warunku zdolność techniczna lub zawodowa - wiedza i doświadczenie określonego

w Rozdz. XX pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ tj.: Wybrany Wykonawca nie spełniania ww. warunku,

gdyż:

a) Lider Konsorcjum, który wykazał doświadczenie wymagane warunkiem nie będzie

realizował w zamówieniu czynności, do których owo doświadczenie jest konieczne

i w konsekwencji Zamawiający nie skorzysta z doświadczenia ww. Lidera;

b) Uczestnik Konsorcjum, który będzie realizował w zamówieniu czynności, do których

wymagane jest doświadczenie wymagane warunkiem, nie wykazał się jakimkolwiek

doświadczeniem.

3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie wezwania Wybranego

Wykonawcy do wyjaśnienia zasad i sposobu realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym

podstaw i przyczyn zastosowania przez Wybranego Wykonawcę zwolnienia z VAT do

obliczenia ceny oferty mimo, że z treści SWZ nie wynika, że wykonawcy zobowiązani byli

stosować zwolnienie z VAT do obliczenia ceny oferty;

4) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wybranego Wykonawcy, mimo, że oferta ww. Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny

polegający na zastosowaniu do obliczeniu ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT;

5) art. 239 NPzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

3) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum: Food Investment S. A. - lider

konsorcjum, Fudeko Med Sp. z o. o.- członek konsorcjum, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia

jako:

a) oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny;

b) oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;

4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Ponadto wnosił o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed KIO.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,

w zakresie czynności z dnia 17.09.2021 r.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię

odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający w dniu 27.09.2021 r. wezwał () wraz kopią

odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 29.09.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum Food Investment zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez P.Z. obu konsorcjantów

ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonymi

dokumentami rejestrowymi obu konsorcjantów. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli

oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko

zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Food

Investment.

W dniu 01.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał

dokumentację postępowania w formie elektronicznej, tj. na nośniku CD. W ramach pisma

przewodniego do przesłanej dokumentacji oraz zgodnie z dokumentacją postępowania

Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. https://platformazakupowa.pl/transakcja/476203)

poinformował, że: „(...) wynik postępowania przekazany Wykonawcom pismem nr SZP-

271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r. zostaje anulowany Izba dodatkowo ustaliła, że

powyższa informacja została upubliczniona przez Zamawiającego na platformie zakupowej

pod adresem wskazanym powyżej.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku

z anulowaniem wyniku postępowania z 17.09.2021 r. może znaleźć zastosowanie art. 568

pkt 2 NPzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku

stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia

czynności Zamawiającego anulowania wyniku z 17.09.2021 r. i nie stwierdziła zaskarżenia

tej czynności Zamawiającego, ani ze strony Odwołującego, ani ze strony pozostałych

wykonawców, którzy złożyli oferty i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert.

Nadto, zgodnie ze stanowiskiem doktryny „5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się

z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania jest

również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub

niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością

dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na

skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia

zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,

wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu

odwoławczym.

Zamawiający po wniesieniu odwołania anulował wynik postępowania przekazany

Wykonawcom pismem nr SZP-271/6-6/2021 z dnia 17.09.2021 r., do którego odnoszą się

zarzuty odwołania.

Powyższe oznacza, że w dniu wydania postanowienia nie istniał substrat odwołania,

tj. czynność z dnia 17.09.2021 r. będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej

przez Odwołującego. A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się

ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowej czynności z dnia

29.09.2021 r. Podobnie jak w przypadku unieważnienia postępowania spór stał się

bezprzedmiotowy.

Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności

Zamawiającego (art. 513 pkt 1 NPzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć

substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony

prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność

Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.09.2021 r.

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp Izba

wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia

postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może

dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest

uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia

również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316

§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący

w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest

w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -

interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan

prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia

(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze

Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest

uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba

jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które

miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro

Zamawiający dokonał anulowania wyniku postepowania z 17.09.2021 r., czyli czynności

będącej podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę

wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która

w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia

naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania

orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby

należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak

stanowi przepisu NPzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie

postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie

w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez

Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności

Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może

mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza

treść wniesionego odwołania.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak

w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 NPzp, umarzając postępowanie

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania

odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało

się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art.

574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego

wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

Przewodniczący:

Członkowie:

8