KIO 2847/21

Sygn. akt: KIO 2847/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Impel System

Sp. z o. o. we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service

Sp. z o. o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny

im. dr. S. Jasińskiego w Zakopanem

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum Impel System Sp. z o. o.

we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service

Sp. z o. o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu i zalicza na poczet

kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez

konsorcjum tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 25 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2847/21

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny im. dr. S. Jasińskiego

w Zakopanem, ul. Ciągłówka 9, 34-500 Zakopane, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: ”Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Wojewódzkim

Szpitalu Rehabilitacyjnym im. dr S. Jasińskiego w Zakopanem”, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 sierpnia 2021 r.

pod numerem 2021/BZP 00165262/01, dalej zwanej „postępowaniem”.

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez

zamawiającego w trybie podstawowym.

W dniu 27 września 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Impel System Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility

Services Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o. ul. Ślężna

118, 53-111 Wrocław i „ARS Medica Sp. z o. o.” ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej zwani

„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego

wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, mimo, że cena

zaoferowana przez wybranego wykonawcę i koszty wykonania zamówienia

zaoferowane przez tegoż wykonawcę:

a) wydają się rażąco niskie,

b) nie pokrywają kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych,

i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy jest rażąco niska i nie

uwzględnia nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia i jest ceną

oferta z ceną rażąco niską,

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego

Wykonawcy, mimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

4. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez

wykonawcę Gemina Sp. z o. o. ul. Trochimowskiego 11, 42 - 200 Częstochowa (dalej

zwanego „wykonawcą Gemina”), wezwanie wykonawcy Gemina do złożenia wyjaśnień

sposobu kalkulacji ceny, odrzucenie oferty wykonawcy Gemina jako zawierającej rażąco

niską cenę i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania przywołano treść dokumentacji postępowania zawierającą

opis przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień dotyczących

obowiązków wykonawcy i sposobu realizacji zamówienia określonego w załączniku nr 11 do

SWZ i skonkludowano, że wynagrodzenia umowne ma charakter ryczałtowy, obejmuje

wszelkie koszty wykonania zamówienia i nie podlega waloryzacji w związku z wystąpieniem

okoliczności, o których mowa w art. 436 pkt 4 p.z.p. Odwołujący podsumował, że wykonawca

w cenie oferty powinien uwzględnić co najmniej:

1) koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób sprzątających w godzinach od 7.00 -

19.00, dostępnych w obiekcie zamawiającego siedem dni w tygodniu przy

zastrzeżeniu, że ilość osób obecnych na zmianie nie może być mniejsza niż siedem

(7 osób przez 12 godzin dziennie przez 7 dni w tygodniu = 15.25 etatu zgodnie

z załącznikiem nr 1.1 punkt 1a),

2) koszt zastępstw urlopowych i chorobowych dla wyżej wskazanych osób sprzątających

- dopuszczalne zatrudnienie na umowę cywilnoprawną,

3) koszt zatrudnienia koordynatora kontraktu dostępnego pięć dni w tygodniu (1 osoba

przez 8 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu = 1 etat zgodnie z załącznikiem nr

1.1 punkt 1b),

4) koszt zapewnienia dodatkowych osób w związku z wykonywaniem mycia okien

i akrylowania podłóg - mycie okien wykonywane trzy razy w ciągu całego okresu

trwania umowy (załącznik nr 2 SWZ, tabela pierwsza na str. 39 pkt 6 w tabeli SWZ),

akrylowanie podłóg wykonywane dwa razy w ciągu roku (załącznik nr 2 SWZ, tabela

druga na str. 39 pkt 5 w tabeli),

5) koszt badań i szczepień osób sprzątających i koordynatora realizujących zamówienie,

6) koszt postępowania poekspozycyjnego dla osób realizujących czynności sprzątania

i koordynatora,

7) koszt wyposażenia osób sprzątających w odzież roboczą i środki osobiste,

8) koszt sprzętu i środków czystości niezbędnych do realizacji zamówienia z wyjątkiem

środków dezynfekcyjnych i maszyny do akrylowania,

9) koszt prania mopów w pralni zewnętrznej,

10) koszt ubezpieczenia OC.

Wykonawca Gemina zaoferował realizację zamówienia na następujących warunkach

(dane ustalone na podstawie oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu) za

miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usługi, cena netto 49 600,00 zł, brutto

61 008,00 zł, przy liczbie osób zatrudnionych do wykonania usługi u zamawiającego na

umowę o pracę - 15 osób. Oświadczono też, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty

wykonania zamówienia, zgodnie z treścią formularza ofertowego (str. 3 oferty).

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 14 września 2021 r., co wpływa na koszty, które

wykonawca ujmuje w cenie ofertowej, ponieważ w dniu składania ofert obowiązująca i znana

wysokość minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzonej wynosiły:

a) 2 800,00 zł minimalna wysokość wynagrodzenia za pracę, b) 18,30 zł minimalna stawka

godzinowa. W dniu składania oferty wysokość stóp procentowych służących obliczeniu

składek ZUS oraz składek pozazusowych za pracowników finansowanych przez pracodawcę

(wykonawcę) wynosiła 573,44 zł za jednego pracownika (czyli składka emerytalna 9,76% -

273,28 zł, rentowa 6,50% - 182,00 zł, wypadkowa 1,67% - 46,76 zł, Fundusz Pracy, Fundusz

Solidarnościowy i Fundusz Wsparcia Osób Niepełnosprawnych 2,45% - 68,60 zł i FGSP

0,10% - 2,80 zł). Zatem w ocenie odwołującego same koszty zatrudniania zespołu osób

przewidzianego do realizacji zamówienia w całości pokrywają cenę netto wykonania

zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę Gemina, tym samym cena nie uwzględnia

żadnych innych kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ, w tym

w szczególności kosztów wskazanych w powyższych punktach od 5) do 10).

Na podstawie danych z SWZ odwołujący przyjął, że wykonawca zatrudnia do

realizacji zamówienia zespół minimum siedemnaście osób w wymiarze 16,25 etatu,

zatrudnionych na umowę o pracę. Skoro osoby sprzątające są dostępne dla zamawiającego

zgodnie z zasadami: siedem osób na zmianie, siedem dni w tygodniu dwanaście godzin

dziennie (od 7.00 do 19.00 każdego dnia), a koordynator kontraktu jest dostępny dla

zamawiającego pięć dni w tygodniu, to ilość godzin do przepracowania w zakresie sprzątania

z wyłączeniem zadań koordynatora wynosi 7 osób x 12 godzin dziennie x 7 dni w tygodniu

(30,5 dnia w miesiącu) = 2 562 godziny, w przeliczeniu na etaty = 15,25 etatu. Zatem

realizacja wyłączenie czynności sprzątania wymaganych od 7.00 do 19.00 każdego dnia

wymaga, niezależnie od przyjętego systemu czasu pracy, zatrudnienia co najmniej

szesnastu osób w przeliczeniu na 15,25 etatów - czyli miesięczne koszty zatrudnienia

wyłącznie osób sprzątających wynoszą 15,25 etatu x (2800,00 zł + 573,44 zł) = 51 444,96 zł.

Wykonawca Gemina zobowiązał się zatrudnić na umowę o pracę jedną na jeden etat, więc

do kwoty 47 228,16 zł należy doliczyć koszty zatrudnienia tej dodatkowej osoby, koszt

zastępstw urlopowych oraz koszt zatrudnienia dodatkowych osób przy myciu okiem

i akrylowaniu podłóg. Natomiast sam koszt zatrudnienia zespołu sprzątającego pokazuje, że

miesięczna cena netto wykonania zamówienia stanowi wyłącznie koszt zatrudnienia osób

realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił też, że do zweryfikowania obliczenia ceny

ofertowej wykonawcy Gemina wzięto pod uwagę cenę netto, gdyż podatek VAT stanowi

obciążanie publicznoprawne o charakterze fiskalnym, a koszty wykonania zamówienia nie są

finansowane z podatku VAT od zrealizowanej usługi. Tym samym wartość podatku nie

finansuje kosztów wykonania zamówienia.

W ocenie odwołującego zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny

zaoferowanej przez wykonawcę Gemina, gdyż miesięczny koszt zatrudnienia tylko

szesnastu osób w przeliczeniu na 15,25 etatu sprzątających niemal odpowiada miesięcznej

cenie netto wykonawcy. Ponadto kwota podstawowych wynagrodzeń nie uwzględnia

kosztów aktualizacji wynagrodzeń pracowniczych począwszy od stycznia 2022 r., gdzie

zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. od 01.01.2022 r.

kwota minimalnego wynagrodzenia za prace wynosi: 3010,00 zł, a minimalna stawka

godzinowa 19,70 zł. W sprawie istotnym jest również, że kwoty minimalnych wynagrodzeń

na przestrzeni ostatnich dziesięciu lat systematycznie rosły. Działający z należytą

starannością wykonawca powinien był uwzględnić w swojej ocenie ryzyko wzrostu

wynagrodzeń jeśli projekt umowy - tak jak w niniejszym postępowaniu - nie zawiera

odpowiednich klauzul waloryzacyjnych. Oferta złożona przez wykonawcę Gemina nie

uwzględnia tego ryzyka, gdyż zaoferowana cena nawet nie pokrywa wszystkich kosztów

obowiązujących w 2021 r.

Niezależnie od powyższego, odwołujący podkreślił, że wymogi kadrowe postawione

w postępowaniu (obowiązek zatrudniania na każdej zmianie osób z uprawnieniami do pracy

na wysokości) czynią zasadnym domniemanie, że niektóre z osób realizujących zamówienie

ze względu na wymagane uprawnienia nie będą zatrudnione wg stawek minimalnych, tym

niemniej do obliczeń przyjęto stawki minimalne, a sama okoliczność zatrudnienia za takie

kwoty osób z uprawnieniami powinna zostać wyjaśniona w toku postępowaniu przez

zamawiającego i budzić wątpliwości, o których mowa w art. 244 ust. 1 p.z.p. Istotnym jest

również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych w SWZ

godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem

zatrudniania na umowę o pracę, narzucają określony (policzalny) model zatrudniania.

Wykonawca nie ma w postępowaniu dowolności zatrudnienia, a wybrany przez niego system

pracy zawsze musi odpowiadać wymogom dostępności ustalonym w SWZ i w złożonej

ofercie.

Bezspornym jest, że cena, za która wykonawca proponuje za realizację zamówienia

publicznego musi być ceną rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta

powinna wynikać wprost z oferty, a jeśli jest taka potrzeba, to z dodatkowych wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę. Czynniki i składowe ceny wykonawcy winny zawsze znaleźć

odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty

wykonawcy dokonywane przez zamawiającego powinno mieć charakter wiarygodnej

i rzetelnej analizy, znajdującej potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa,

powszechnie znanych faktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę.

W postępowaniu zamawiający zaniechał sprawdzenia ceny ofertowej wybranego wykonawcy

i wbrew wymogom art. 244 ust. 1 p.z.p. zignorował wątpliwości co do rażąco niskiej ceny

zaproponowanej przez Gemina i zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Przy tym koszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę,

powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników, urlopy. Wysokość rezerw

powinna odpowiadać obowiązującej stawce jednej roboczogodziny. Cena ofertowa, po

odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z zatrudnienia pracowników wg stawek

minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu formą zatrudnienia, powinna

pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas pozwalający finansować konieczne

zastępstwa i jak wykazano powyżej wykonawca Gemina takiej rezerwy nie zachował.

Ponadto, cena oferty oprócz wyżej wskazanych kosztów bezwzględnie powinna obejmować

również pozostałe koszty wynikające z SWZ, co zostało przedstawione przez odwołującego

w szczegółowej kalkulacji w odwołaniu, w wyniku której suma samych tylko miesięcznych

kosztów pracy, wyliczona od minimalnego wynagrodzenia za pracę, obowiązującego

w 2021 r. i w 2022 r. wynosi 64 642,83 zł, co jest wartością wyższą, niż miesięczna wartość

netto oferty złożonej przez wykonawcę Gemina (49 600,00 zł za miesiąc). Odwołujący dodał,

że zwykłe koszty realizacji usługi przedstawione w tabelach z odwołania powinny

uwzględniać i zostać powiększone o koszty wywołane szczególnymi okolicznościami

realizacji wskazanych tam czynności polegających na nietypowym i specjalistycznym

charakterze usługi np. koszty zatrudnienia osób z dopuszczeniami do pracy na wysokości,

co wobec wysokości ceny wykonawcy Gemina jest wątpliwe.

Wobec powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu istnieją

poważne wątpliwości co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na

warunkach opisanych przez wybranego wykonawcę w ofercie. Cena budzi wątpliwości, tj.

wątpliwym jest czy koszt wykonania zamówienia został ustalony w odniesieniu do

rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co nie wzbudziło żadnych wątpliwości po

stronie zamawiającego, który dokonał tej oferty bez przeprowadzenia odpowiedniej

procedury wyjaśniającej, kiedy zamawiający posiadał wiedzę o wynikających z przepisów

prawa i powszechnie znanych minimalnych kosztach zatrudniania osób fizycznych, a mimo

to zaniechał czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny wykonawcy Gemina.

Odwołujący wskazał również, że koszt wykonania zamówienia nie może być

wytłumaczony przez wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia

pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania dofinansowania w żaden

sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana do realizacji zamówienia dla

osób wskazanych do wykonania umowy dla zamawiającego. Zgodnie z opinią UZP

„wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomoc publiczną, która została mu

przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe

jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia

pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacjo ta jest

niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”.

Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą

publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż

umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc.

Natomiast oferta wybranego wykonawcy nie zawiera danych pozwalających przyjąć,

że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia,

specyficzne rozwiązania techniczne lub znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach

wykonywania zamówienia. Cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina nie pokrywa

podstawowego kosztu wykonania zamówienia, tj. kosztów pracy. Odwołujący zweryfikował

kalkulację ceny ofertowej Gemina na podstawie danych zawartych w jego ofercie

i minimalnych kosztów zatrudnienia wynikających z przepisów prawa. Przedstawione wykazy

i kalkulacje tychże kosztów potwierdzają stanowisko, że cena jest nierealistyczna i została

skalkulowana poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przedstawione kalkulacje dowodzą,

że obliczając cenę ofertową, nawet przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji

zamówienia, nie jest możliwe osiągnięcie ceny wykonania zamówienia na poziomie

zbliżonym do ceny zaoferowanej przez wykonawcę Gemina. Cena ta jest niemożliwa do

osiągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,

ponieważ nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ.

Zdaniem odwołującego deklaracja wykonawcy Gemina w zakresie realizacji

zamówienia za zaoferowaną cenę grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub

niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.

1503 ze zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego

działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli

działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są

podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji stanowią one czyn nieuczciwej

konkurencji.

Jednocześnie, z zaznaczeniem, że jest to czynione z daleko idącej ostrożności,

odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia czy istotne części składowe

oferty wybranego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny. Ze względu na przywołane

w odwołaniu argumenty i okoliczności wezwanie do rzeczonych wyjaśnień jest niezbędne,

a odstąpienia od ich przedstawienia prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną oraz

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem

procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do

protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego

polegająca na wyborze oferty wykonawcy Gemina jako oferty najkorzystniejszej została

wykonana w sposób prawidłowy, zaś zamawiający nie miał podstaw, aby wszczynać

postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny wykonawcy, jak również nie potwierdziły

się zarzuty zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej

i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Nie było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy

Gemina do złożenia wyjaśnień sposobu ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,

o którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. W postępowaniu złożono dwie oferty - odwołującego

z ceną brutto 957 216,00 zł i wykonawcy Gemina z ceną brutto 732 090,00 zł, przy kwocie

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tożsamej z wartością

szacunkową zamówienia) w wysokości 710 000,00 zł. Odwołujący upatrywał podstawy do

wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona

rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia, które należało uwzględnić

w cenie (zarzut nr 1 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art.

224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p.).

W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące

ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub

procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy

mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku

przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu

podstawa, kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została

skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat

warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych

szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz

charakterystyki danego rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco

niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu

faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako

mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach

danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli

badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono

cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego

zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku.

Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę

wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie

mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.

i dotyczy sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).

W zakresie wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę - czyli udowodnienia, że

zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych

przepisów - zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego

obowiązek dostarczenia Izbie przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę

okoliczności faktyczne są prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne

konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli

materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, co w rozpoznawanej

sprawie oznacza oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania.

W ustalonym stanie rzeczy odwołujący stanął przed trudnym zadaniem próby

udowodnienia, że wykonawca Gemina, który obecnie należycie realizuje usługę dla

zamawiającego złożył ofertę z ceną, która powinna zostać zweryfikowana. Izba podzieliła

w tym zakres przekonującą i wiarygodną argumentację zamawiającego, która znalazła

potwierdzenie w materiale procesowym, że wysokość zaoferowanej przez wykonawcę

Gemina ceny nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania umowy zgodnie

z warunkami dokumentacji postępowania i normami dotyczącymi minimalnego

wynagrodzenia za pracę.

Zamawiający podnosił, że posiada wiedzę o szczególnych, indywidulanie dostępnych

dla wykonawcy Gemina warunkach świadczenia usługi, co powoduje, że mógł ocenić, iż

cena jest realna, a argumentacja i wyliczenia odwołującego nie mogą podważyć tej ceny,

ponieważ jej nie dotyczą. Wskazano na szereg okoliczności i czynników dostępnych tylko dla

wykonawcy Gemina, jego potencjał kadrowy i zaplecze techniczne - o czym zamawiający

powziął wiedzę z obecnie realizowanego kontraktu - co powoduje, że cena nie tylko nie jest

zaniżona, ale nie budzi żadnych wątpliwości, że umowa będzie wykonywana należycie.

Skład orzekający stwierdził, że odwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił tych

okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie podważyć kwoty

zaoferowanej przez wykonawcę Gemina. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty

uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o wysokości ceny

za jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, na rynku usług

utrzymania czystości częstokroć wykonawcy posiadają status zakładu pracy chronionej

i pewnym standardem rynkowym jest oferowanie ceny, która uwzględnia otrzymywane

dofinansowanie, co jest znamienne dla świadczenia usług sprzątania i ochrony.

Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego od 1 października 2020 r. do

31 września 2021 r. wykonawca Gemina realizował tożsamą usługę dla zamawiającego za

kwotę 692 244,00 zł brutto (poświadczenie z dnia 07.09.2021 r.). Obecnie wyliczono koszt

wykonania zamówienia, także przez dwanaście miesięcy, za cenę 732 096,00 zł. Aktualnie

zaoferowana kwota jest więc kwotą wyższą od oszacowanej przez zamawiającego -

w wysokości 710 000,00 zł, co jak wyjaśniono zawiera cenę za obecną umowę oraz

konieczny zapas - i ujęto w niej wzrost ceny usługi na poziomie niemal 40 tysięcy złotych.

Zatem nie ma podstaw, aby uznać, że wykonawca nie uwzględnił wzrostu minimalnego

wynagrodzenia za pracę czy czynników wynikających z inflacji. Co istotne, szczegółowa

kalkulacja kosztów pracy - stanowiących znaczący koszt wykonania zamówienia, która

została przedstawiona przez odwołującego, nie dotyczy tej oferty. W związku z obecnie

wykonywaną umową zamawiający posiada bowiem wiedzę, że pracownicy wykonawcy

Gemina są osobami ze statusem osoby niepełnosprawnej, a sam wykonawca jest zakładem

pracy chronionej, więc wyliczenia, które nie uwzględniają dopłat z tego tytułu nie mogą

podważać ceny oferty wykonawcy Gemina.

Stanowisko zamawiającego potwierdza wykaz kadry zatrudnionej na podstawie

umowy o pracę (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego z dnia

21.09.2021 r.) i oświadczenie z oferty wykonawcy, że ma status podmiotu ekonomii

społecznej. Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać wiary oświadczeniu zamawiającego, że

osoby wskazane do realizacji zamówienia są osobami, które już wykonywały usługę na rzecz

szpitala. Wyjaśniono także, że szczegółowe informacje w tym zakresie wynikają z warunków

realizacji kontraktu, gdzie zamawiający weryfikuje umowy o pracę i posiada wiedzę o sytuacji

podmiotowej wykonawcy, w tym, że wykonawca ma przyznane dofinansowanie na czas

wykonywania przyszłej umowy.

Kolejnym czynnikiem obniżającym koszt wykonania zamówienia dostępnym dla

wykonawcy Gemina jest zdaniem zamawiającego fakt, że posiada on własne narzędzia do

wykonania świadczenia usługi (wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń

technicznych wraz z informacją o podstawie dysponowania z dnia 21.09.2021 r.), co

powoduje, że nie musi dokonywać ich zakupu. Zatem wyliczenia odwołującego dotyczące

zakupu sprzętu także nie dotyczą kwestionowanej przezeń oferty. Zamawiający dodał, że

wobec faktu realizacji obecnej umowy posiada wiedzę o materiałach i środkach jakimi

dysponuje wykonawca, gdyż zgodnie z warunkami kontraktu udostępnia wykonawcy

pomieszczenie na ich przechowywanie, więc także w tym zakresie zaoferowane cena nie

powinna budzić wątpliwości.

Skład orzekający stwierdził, że logiczna i spójna argumentacja jednostki

zamawiającej, która koreluje z materiałem procesowym i została poparta jednym

z najbardziej wiarygodnych dowodów, czyli obecnie właściwie realizowaną umową na rzecz

szpitala - gdzie wykonawca posiada doświadczenie i wiedzę jak prawidłowo wycenić usługę,

którą ponownie będzie realizował, a przy tym posiada wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonania zamówienia, powoduje, że nie ma podstaw do rozpoczęcia procedury

wyjaśniającej zaoferowaną cenę. Ustalony w sprawie stan faktyczny powoduje, że w ocenie

Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie udowodniono, że należycie

działający zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego i rynkowego

charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę Gemina. Podniesione w odwołaniu zarzuty

pomijają warunki podmiotowe wykonawcy, więc nie mogą świadczyć o istnieniu wątpliwości

co do wykonania przez Gemina przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją

postępowania lub warunkami wynikającymi z odrębnych przepisów, czego wymaga

fakultatywna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Nie wykazano więc

zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób

kalkulacji ceny oferty Gemina.

Izba stwierdziła również, że nie potwierdziły się zarzuty nr 2 i nr 3 z petitum

odwołania. Odwołujący nie udowodnił podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Gemina

z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) i złożenia oferty

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 15 ust.

1 pkt 1 z.n.k.). Odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji

uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania

podstawy do eliminacji oferty z przetargu, kiedy w ustalonym stanie rzeczy nie udowodniono

nawet przesłanek do powzięcia wątpliwości w zakresie wysokości ceny i rozpoczęcia

postępowania wyjaśniającego jej kalkulację. Zatem tym bardziej materiał procesowy nie daje

podstaw do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina jest nierealna,

nieekwiwalentna, a złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, więc zarzuty te jako

nieposiadające uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalone.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc

odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.

obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało

oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę

wpis od odwołania.

Przewodniczący:

13