KIO 2843/21

Sygn. akt: KIO 2843/21

WYROK

z dnia 28 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę T-Mobile

Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Jagielloński w Krakowie

przy udziale wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z

siedzibą w Warszawie, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytet Jagielloński w Krakowie

kwotę 4 105,06 zł (słownie: cztery tysiące sto pięć złotych sześć groszy) w tym 3 600

zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,17 zł tytułem

opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 488,06 zł tytułem zwrotu kosztów

związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2843/21

Uniwersytet Jagielloński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wyłonienie

Wykonawcy usług telekomunikacyjnych w zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu

Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium Medicum w Krakowie,

numer referencyjny: 80.272.152.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4

sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych po numerem 2021 /BZP 00136755/01.

21 września 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Orange S.A. i dokonaniu poprawy omyłek

rachunkowych w ofercie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. (dalej: „Odwołujący”), który z

zachowaniem terminu ustawowego wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy

oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności oraz przejrzystości;

2) art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie

ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie T-Mobile oczywistej omyłki

rachunkowej w sposób nieprawidłowy i nieracjonalny, co doprowadziło do zwiększenia

ceny oferty T-Mobile do kwoty 5.034.956.723,04 zł brutto, jak również poprzez

zaniechanie prawidłowego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, oddającego

rzeczywistą wolę T-Mobile w zakresie zaoferowanej ceny tj. wykonania działania

matematycznego polegającego na podzieleniu wartości wskazanych w kolumnach 4

tabel C1, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja

cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);

3) ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy

Zamawiający - jak wynika z okoliczności sprawy - miał wątpliwości w jaki sposób

poprawić omyłkę, a w związku z tym, powinien wezwać Odwołującego do udzielenia

wyjaśnień oferty.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty,

3) unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z 7 września 2021

r., a także unieważniania zmiany konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki;

4) dokonania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób racjonalny, wynikający

z uzasadnienia odwołania, tj. poprzez podzielenie wartości wskazanych w kolumnach 4

tabel C1, C2, C3 i C4 Załącznika nr 2 do formularza oferty „Szczegółowa kalkulacja

cenowa” przez ilości określone w kolumnach 3 („mnożnik”);

5) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej

w ofercie wykonawcy powinno być racjonalne. Dzięki poprawieniu omyłki, cena oferty

wykonawcy powinna odzwierciedlać jego rzeczywiste zamiary, zniekształcone na skutek

omyłki. Samo pojęcie omyłki wskazuje, iż pozycja która ma zostać poprawiona powinna być

wypełniona inaczej. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej nie może prowadzić więc do

wykreowania treści oferty, której wykonawca nigdy by nie złożył, ze względu na jej oderwanie

od rzeczywistego poziomu cen wykonania zamówienia, którego dotyczy.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 223 ust. 2 pkt 2

Pzp. Po dokonaniu „poprawienia” omyłki przez Zamawiającego cena oferty Odwołującego

została wyznaczona na poziomie, na jakim z całą pewnością nigdy nie określiłby jej żaden z

wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jest to bowiem nie

tylko cena nierynkowa w kontekście przedmiotu zamówienia, ale wręcz irracjonalna biorąc

pod uwagę fakt, iż swoim poziomem jest prawie 15.000 razy zawyżona w stosunku do ceny

oferty jaka była złożona przez Odwołującego, i której poziom (335.936,62 zł brutto) jest

prawidłowy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym o wartości

nieprzekraczającej progów unijnych, a dokonał „poprawienia” omyłki w sposób, który

doprowadził do zwiększenia ceny ofertowej do ponad 5 mld zł i swoimi czynnościami

wyeliminował ofertę T-Mobile z postępowania. Powyższe doprowadziło do wyboru oferty

wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę, co nie jest korzystne z punktu widzenia

interesów Zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejsze został dokonany w sposób

niezgodny z przepisami Pzp).

Odwołujący stwierdził, że nie jest sporne, że w ofercie T-Mobile doszło do oczywistej

omyłki, która jest widoczna na pierwszy rzut oka. Odwołujący przy przenoszeniu wartości do

wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do formularza oferty) udostępnionego przez

Zamawiającego omyłkowo przepisał do kolumny drugiej („cena netto”) tabel C1 - C4 wartości

z kolumny 4 stanowiące ogólny koszt dla usług po przeliczeniu przez mnożnik wskazany we

wzorze dokumentu. W efekcie ceny wskazane w kolumnie 2 i 4 formularza Szczegółowej

Kalkulacji Cenowej były identyczne. Zamawiający dostrzegł, że w ofercie T-Mobile doszło do

omyłki, jednak wybrał błędny kierunek działań matematycznych. Zamawiający przemnożył

bowiem wartości wskazane w kolumnie 2 tabel C1-C4 przez ilości określone w kolumnie 3

(„mnożnik”) i dokonał modyfikacji wartości wpisanych w kolumnie. Po przesłaniu przez

Zamawiającego informacji o poprawieniu omyłki, T-Mobile sprzeciwił się takiemu

postępowaniu i poinformował Zamawiającego, że jego sposób poprawienia omyłki był

błędny. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno być odwrotne, tzn. Zamawiający

powinien podzielić wartości wpisane do kolumny 4 tabel C1-C4 przez ilości określone we

wzorze dokumentu w kolumnie 2. Takie działanie oddaje intencję, co do oświadczenia woli

złożonego w ofercie i nie prowadzi do zmiany ceny ofertowej, która jest prawidłowa. Sposób

poprawienia omyłki dokonany przez Zamawiającego doprowadził do wypaczenia intencji

wykonawcy. Zamawiający powinien uznać, że wartości określone w kolumnie 4 tabel

Szczegółowej Kalkulacji Cenowej są prawidłowe nie powinno budzić wątpliwości. Poziom

ceny ustalony na ich podstawie jest racjonalny i odpowiada poziomowi cen, dla których

Zamawiający prowadzi postępowanie (wartość szacunkowa została ustalona poniżej progów

unijnych), jak również poziomowi cen wyznaczonego przez średnią arytmetyczną cen ofert.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek

rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

jednak powinien wybrać rozsądny sposób podejmowania czynności. Podzielenie wartości z

kolumny 4 tabel przez ilości z kolumny 2 również jest prostym działaniem matematycznym

odpowiadającym zakresowi art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp i jednocześnie nie prowadzi do zmiany

finalnej ceny ofertowej określonej w formularzu ofertowym, w szczególności nie prowadzi do

modyfikacji ceny do nierealnego poziomu ponad 5 mld zł. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp

nie określa jakich cen ma dotyczyć omyłka, to oznacza, że jest możliwe poprawienie na

podstawie ww. przepisu cen jednostkowych, jeżeli dane umożliwiające zastosowanie art. 223

ust. 2 pkt 2 Pzp zostały zawarte w ofercie.

W przypadku powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości przygotowania przez

Odwołującego Szczegółowej Kalkulacji Cenowej Zamawiający, przed zastosowaniem art.

223 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień

treści oferty. Dzięki temu Odwołujący mógłby wyjaśnić Zamawiającemu sposób obliczenia

ceny.

W ocenie Odwołującego poziom ceny ofertowej wskazanej w formularzu jego oferty

był prawidłowy, a sposób poprawienia omyłki przez Zamawiającego był niedopuszczalny,

gdyż doprowadził nie do jej poprawienia a do wyeliminowania oferty, która powinna być w

świetle ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert najkorzystniejsza.

Pismem z 22 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w

której wniósł o jego oddalenie w całości.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że zgodnie z

postanowieniami rozdziału XII ust. 8 pkt 3 SWZ Wykonawca był zobowiązany do dołączenia

do oferty indywidualnej kalkulacji ceny oferty, uwzględniającej wymagania i zapisy SWZ. W

postępowaniu złożono dwie oferty: tj. przez Orange Polska S.A. z ceną 462 971,90 zł i T-

Mobile Polska S.A. z ceną 335 936,62 zł. W załączniku nr 2 do oferty złożonej przez T-

Mobile kolumna nr 2 (cena netto) i kolumna nr 4 (koszt miesięczny - cena netto x mnożnik)

jest tożsama. Oznacza to, że Wykonawca w kosztach oferty nie uwzględnił mnożnika

wskazanego w kolumnie nr 3. Wobec powyższego Zamawiający dokonał przeliczenia oferty

i w kolumnie 4 wskazał prawidłowy iloczyn wartości wskazanych w kolumnie 2 i 3. Ze

stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca T-Mobile S.A., który w piśmie z 7

września 2021 r. wskazał, że przy przygotowaniu oferty nastąpiła omyłka edytorska -

polegająca na tym, że „przy przenoszeniu danych z exela do word źle skopiowały się

kolumny i w cenach jednostkowych pojawiły się sumy netto zamiast cena jednostkowa (ta

sama kwota co w kolumnie 3)”. Wykonawca wskazał przy tym, że jeżeli Zamawiający chciał

poprawić omyłkę rachunkową powinien to zrobić następująco: „trzecia kolumna dzielona

przez drugą - wtedy otrzymałby ceny jednostkowe za poszczególne usługi”.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie jest

bezzasadne. W ocenie Zamawiającego oczekiwana przez Odwołującego ingerencja w treść

oferty jest niedopuszczalna, gdyż doprowadziłaby do zmiany poszczególnych elementów

cenowych składających się na ofertę Wykonawcy. Stosownie do treści postanowień art. 223

ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do poprawienia w ofercie

oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek. Jako omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie, które

wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Jak wskazuje J.

Jarnicka w komentarzu do art. 223 PZP (red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka, Legalis

2021), poprawieniu podlegają nie tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy

rzut oka. Czasami w celu zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą

omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą

zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Ważne jest jednak, że

zamawiający powinien mieć pewność, w jaki sposób poprawić omyłkę rachunkową. Tym

samym w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa np. na

cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę.

Wówczas konieczne może okazać się odrzucenie oferty ze względu na błąd w obliczeniu

ceny. Co do zasady nie jest również możliwe poprawienie omyłek rachunkowych wskutek

prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości.

Przepis nakłada obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji

rachunkowych, co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na

które wpływ miało poprawienie omyłki. Jeżeli zatem Wykonawca wskazuje, że omyłka

rachunkowa powinna być poprawiona w inny sposób, to traci ona przymiot oczywistości.

Gdyby zatem przyjąć, że rację ma Wykonawca to jego oferta powinna zostać odrzucona na

podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny, którego nie

można poprawić. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy niedopuszczalne byłoby wezwanie T-

Mobile S.A. do złożenia w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień, gdyż doprowadziłoby to do

modyfikacji treści oferty. Wykonawca wprost bowiem w treści odwołania wskazuje, że treść

kalkulacji powinna być inna, niż dołączona do oferty.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Orange Polska S.A. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska

Stron, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem

czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. Na skutek nieprawidłowego zastosowania w stosunku do oferty Odwołującego

przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp doszło do zniekształcenia oświadczenia woli

Odwołującego. W wyniku dokonanej poprawki, cena oferty Odwołującego za wykonanie

zamówienia została zwiększona do 5.034.956.723 04 zł brutto podczas, gdy prawidłowa

cena oferty to 335.936,62 zł brutto (cena wynikająca z formularza ofertowego). Po dokonaniu

poprawienia omyłki cena oferty Odwołującego stała się absurdalnie wysoka, co doprowadziło

do przyznania w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena 0 pkt, w sytuacji, gdy oferta

T-Mobile powinna być uznana za najkorzystniejszą. Objęte odwołaniem czynności

Zamawiającego prowadzą więc do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego

polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w

tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 1 SWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny: „1.

Cenę ofert należy podać w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji

uwzględniając podatki, opusty, upusty, itp., których Wykonawca zamierza udzielić oraz

wszelkie koszty związane z realizacją umowy.”

Stosownie do rozdziału XV SWZ jako jedyne kryterium oceny ofert została podana

cena-100%.

W załączniku nr 2 do oferty - Szczegółowa kalkulacja cenowa zostały przedstawione

cztery tabele zawierające szczegółową kalkulację tj. C1- Cena eksploatacji telefonów

komórkowych, C2 - Mobilny dostęp do Internetu, C3 - Bramka SMS, C4 - Usługa M2M.

Każda z nich zawiera cztery kolumny: pierwsza odnosi się do parametru wskazanego przez

Zamawiającego, zaś kolejne zawierają odpowiednio: cenę netto, mnożnik (określony przez

Zamawiającego), cenę netto x mnożnik oraz podsumowanie wartości z czwartej kolumny.

Projektowane postanowienia umowy zawierają m.in. treści:

„§1 Przedmiot umowy

1. Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w

zakresie łączności GSM dla Uniwersytetu Jagiellońskiego, w tym Uniwersytetu

Jagiellońskiego - Collegium Medicum, z siedzibą w Krakowie.

(...)

4. Wykonawca świadczy usługi telekomunikacyjne w Sieci Telekomunikacyjnej

Wykonawcy na rzecz Zamawiającego zgodnie z:

4.1. Regulaminem Świadczenia Usług Telekomunikacyjnych w sieci telekomunikacyjnej

GSM 900/1800 i UMTS przez ________________________ - stanowiącym Załącznik nr 1

do niniejszej umowy.

4.2. Cennikiem usług telekomunikacyjnych głosowych GSM wynikającym z oferty złożonej

przez Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz dla usług nie ujętych w

Specyfikacji Warunków Zamówienia, a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym

Załącznik nr 2 do niniejszej umowy.

4.3. Cennikiem usług mobilnego dostępu do Internetu wynikającym z oferty złożonej przez

Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej

umowy.

4.4. Cennikiem usługi „Bramka SMS” wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w

ramach niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 4 do niniejszej umowy.

4.5. Cennikiem usługi M2M wynikającym z oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach

niniejszego zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 5 do niniejszej umowy.

5. Wartość niniejszej umowy określona na podstawie oferty wykonawcy wynosi kwotę

netto ......... PLN, co po doliczeniu należnej stawki podatku od towarów i usług VAT w

wysokości...% daje kwotę brutto_PLN (słownie:

____________________).

6. Faktyczna wartość końcowa umowy wynikać będzie z wystawianych comiesięcznie

faktur, obliczanych na podstawie cenników zawartych w Załącznikach nr 2, 3, 4 i 5 do

niniejszej umowy.

7. Wykonawca gwarantuje niezmienność wartości (cen) netto przez cały okres trwania

umowy. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego ust. 5 niniejszego paragrafu

umowy wymaga zwarcia przez Strony pisemnego aneksu.

(.)

§ 8

1. Za wykonane usługi telekomunikacyjne wymienione w §3, §4, §6 i §7 Zamawiający

będzie uiszczał opłaty zgodnie z cenami zawartymi odpowiednio:

1.1 w cenniku usług telekomunikacyjnych głosowych wynikających z oferty złożonej przez

Wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia oraz usług nie ujętych w Specyfikacji

Warunków Zamówienia a świadczonych przez Wykonawcę, stanowiącym Załącznik nr 3

do umowy,

1.2 w cenniku usług mobilnego dostępu do Internetu stanowiącym Załącznik nr 4 do umowy,

1.3 w cenniku usługi „Bramka SMS” stanowiącym załącznik nr 6 do umowy,

1.4 w cenniku usługi M2M,

1.5 w cenniku Wykonawcy w przypadku skorzystania z usług nie opisanych w Umowie i

warunkach niniejszego postępowania stanowiącym Załączniki nr 8.

2. Miesięczna opłata abonamentowa będzie płatna z góry, a opłata za usługi

telekomunikacyjne z dołu.

3. Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane przez Wykonawcę z

załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla poszczególnych numerów,

w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji / deaktywacji usługi. Zamawiający dopuszcza

dostarczanie bilingów wyłącznie w formie elektronicznej.

(...)

Załączniki:

Załącznik nr 1 - Regulamin Świadczenia Usług GSM

Załącznik nr 2 - Cennik Usług Głosowych GSM

Załącznik nr 3 - Cennik Usług Mobilnego Dostępu do Internetu

Załącznik nr 4 - Cennik usługi „Bramka SMS”

Załącznik nr 5 - Cennik usług M2M

Załącznik nr 6 - Publiczny cennik wykonawcy (dla usług nie ujętych w SIWZ) Załącznik nr 7 -

Wzór umowy o Świadczenie Usług Telekomunikacyjnych”

W Formularzu oferty Odwołujący wskazał m.in., że oferuje cenę łączną za całość

przedmiotu zamówienia (tj. suma cen wykazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, tj.

C1+C2+C3+C4) za łączną kwotę netto 273 119,20 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt trzy

tysiące sto dziewiętnaście złotych i dwadzieścia groszy), co po doliczeniu podatku VAT w

wysokości 23%, daje kwotę brutto 335 936,62 zł (słownie: trzysta trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych i sześćdziesiąt dwa grosze).

We wszystkich czterech tabelach szczegółowej kalkulacji ceny oferty Odwołującego

w kolumnie drugiej (cena netto) i kolumnie czwartej (cena netto x mnożnik) zostały podane

takie same ceny.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,

w granicach których Izba orzeka.

Stosownie do art. 237 ust. 1 i 2 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.

Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: 2.

Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Art. 16 pkt 1-3 stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W myśl art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 2) oczywiste

omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek

(■■■).

Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, która w ocenie Odwołującego była wynikiem

nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego oraz poprawienia przez

Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, w wyniku czego cena tej

oferty z najniższej stała się najwyższą w postępowaniu.

Zważywszy na treść zarzutów odwołania, w tym okoliczność, iż Odwołujący nie

kwestionuje uznania przez Zamawiającego, że w jego ofercie pojawiły się nieprawidłowości,

które podlegały poprawie jako omyłki rachunkowe, oraz to, że Zamawiający nie odrzucił

oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, przedmiotem rozpoznania Izby jest

spór dotyczący sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego.

Na wstępie zauważenia wymaga, że poprawie przez zamawiającego podlegają

oczywiste omyłki rachunkowe, przez które rozumie się błędy, powstałe na skutek

niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają

stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki występuje, gdy dla przeciętnego

człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został

określony w sposób wadliwy, a omyłki da się poprawić tylko w jeden sposób. Dla

poprawienia takich omyłek nie jest istotna ich liczba, jak też ich znaczenie dla wysokości

zaoferowanej przez wykonawcę ceny.

Przechodząc na grunt analizowanego postępowania wskazania wymaga, że sposób

obliczenia ceny oferty został określony w SWZ, gdzie jak wynika z powyżej przedstawionych

ustaleń, zostało wskazane, iż powinna ona być wyliczona na podstawie indywidualnej

kalkulacji. Z kolei z indywidualnej kalkulacji wynika, że wykonawcy mieli wstawić w niej

zaoferowaną cenę netto (kolumna 2.) oraz wynik przemnożenia tej ceny przez mnożnik

określony przez Zamawiającego w kolumnie 4. Nadto jak wynika z projektowanych

postanowień umowy za wykonane usługi telekomunikacyjne Zamawiający będzie uiszczał

opłaty zgodnie z cenami zawartymi w cennikach, stanowiących załączniki nr 2, 3, 4 i 5 do

umowy, które, jak wynika z ich analizy, zawierają dane z tabel nr C1, C2, C3 i C4 z oferty w

zakresie parametru i ceny netto. Podstawą zapłaty będą faktury miesięczne wystawiane

przez Wykonawcę z załączonymi bilingami rozmów i dokładną specyfikacją usług dla

poszczególnych numerów, w szczególności ze wskazaniem daty aktywacji lub deaktywacji

usługi.

Powyższe oznacza, że kluczowe znaczenie w postępowaniu miała treść

oświadczenia woli wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny netto, a więc treść kolumny 2.

tj. indywidualnej kalkulacji w każdej tabeli (C1,C2,C3, C4). Miała ona bowiem znaczenie nie

tylko dla określenia ceny ofert, celem możliwości ich porównania i oceny w kryterium oceny

ofert (treść kolumny 4. była bowiem przewidziana jako wynik przemnożenia ceny netto przez

mnożnik, a suma wartości z tej kolumny z każdej tabeli służyła do określenia ceny oferty), ale

też dla rozliczenia stron w trakcie realizacji umowy.

W związku z tym w ocenie Izby za uzasadnione treścią SWZ i przewidzianą w niej

kolejnością działań matematycznych było przyjęcie przez Zamawiającego, że poprawie

podlegają wartości z kolumny 4. Tym bardziej, że na podstawie oferty nie było możliwe inne

ustalenie miejsca popełnienia błędu przez Odwołującego.

Zauważenia wymaga, że w reakcji na dokonaną przez Zamawiającego poprawę

oferty, Odwołujący podał, że chodziło o błąd edytorski, polegający na błędnym przeniesieniu

kwot z arkusza kalkulacyjnego, jednocześnie nie kwestionując istnienia w jego ofercie

oczywistej omyłki rachunkowej i domagając się jej poprawienia w odmienny sposób, tj. w

miejsce przewidzianego w SWZ przemnożenia ceny netto przez mnożnik, dokonania

dzielenia, czyli podzielenia kwot z kolumny 4., które miały być wynikiem mnożenia przez

mnożnik podany przez Zamawiającego. Taki sposób poprawy oferty Odwołującego jest

przez niego wskazywany także w rozpatrywanym odwołaniu, jako jedyny właściwy ze

wskazaniem argumentacji, że sposób poprawy zastosowany przez Zamawiającego

doprowadził do radykalnego podwyższenia ceny jego oferty, której wysokość nie była objęta

jego zamiarem. Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że problem w jego ofercie polega na

tym, że w 2. kolumnie tabel podał wynik mnożenia zamiast wyniku dzielenia, co jest jego

zdaniem na pierwszy rzut oka dostrzegalne, błąd ten ma charakter systemowy dotyczy

bowiem wszystkich tabel, a Zamawiający był w stanie go zauważyć i zauważył, ale dokonał

poprawy w sposób wadliwy.

W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego.

Po pierwsze, stanowisko to wskazuje na brak konsekwencji Odwołującego. Z jednej

strony bowiem twierdzi, że chodzi o błąd edytorski, a z drogiej, że o omyłkę rachunkową,

nadto oczywistą, a więc jako oczywistą omyłkę w działaniach arytmetycznych, które

naruszają stosowanie reguł matematycznych. Odwołujący podkreśla zdecydowane

podwyższenie ceny jego oferty na skutek poprawy dokonanej przez Zamawiającego i

stwierdza, że omyłka miała charakter systemowy, bowiem dotyczyła wszystkich tabel,

pomijając, że do takiego podwyższenia doszło jedynie w tabelach C2-C4, natomiast w tabeli

C1 doszło w wyniku tej poprawy do zmniejszenia ceny.

Po drugie, jakkolwiek można zgodzić się z Odwołującym, że w wyniku poprawy

dokonanej przez Zamawiającego cena jego oferty uzyskała wielkość przekraczającą progi

unijne i trudno przyjąć, że w postępowaniu podprogowym taki był zamiar Wykonawcy, to

jednak nie może umknąć uwadze, że zwiększenie ceny nie dotyczy ceny eksploatacji

telefonów komórkowych (tabela C1).

Po trzecie, jak wyżej zostało wskazane, w postępowaniu nie chodzi o cenę

ryczałtową dla której ceny jednostkowe z tabel C1-C4 byłyby jedynie pomocniczą informacją

dla Zamawiającego, zaś istotna byłaby jedynie całkowita cena oferty. Sposób obliczenia

ceny podany w SWZ, jak też projektowane postanowienia umowy wskazują, że Wykonawca

ma świadczyć usługi zgodnie z cennikami stanowiącymi załącznik do umowy, które

odpowiadają cenom netto z każdej tabeli tj. C1-C4. Oznacza to, że treści w nich zawarte

mają zastosowanie nie tylko przy ocenie ofert, gdzie cena jest jedynym kryterium oceny, ale

też przy rozliczeniu umowy.

Po czwarte, argumentacja Odwołującego pokazuje, że poprawa mogłaby nastąpić na

dwa sposoby, tj. ten oparty na postanowieniach SWZ, który został zastosowany przez

Zamawiającego, oraz inny, polegający na przyjęciu, że to cena podana w kolumnie 4. tabeli,

gdzie miał być podany wynik mnożenia jest właściwa, a w konsekwencji na odwróceniu

działań matematycznych, jakie winni przeprowadzić wykonawcy. Nie chodzi zatem jedynie o

inny wariant poprawy prowadzący do tego samego wyniku, lecz o dwa zdecydowanie różne

sposoby poprawy, skutkujące zdecydowanie różnymi wynikami.

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że powinno być oczywistym, że

poprawa omyłki powinna nastąpić poprzez podzielenie wielkości z kolumny 4. przez mnożnik

z kolumny 3. i wynik takiego dzielenia wstawić do kolumny 2. jako cenę netto, ponieważ nie

wynika to z SWZ. Nadto oznaczałoby to zmianę oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego

w ofercie odnośnie ceny netto za poszczególne usługi, które w tabeli C1 uległyby one

zwiększeniu, a nie jest oczywistym, że taka była wola Wykonawcy, jedynie w pozostałych

tabelach uległyby zmniejszeniu.

Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien

wystąpić do niego w tym zakresie o wyjaśnienia w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 1

Pzp.

Jak wyżej wskazano dla przyjęcia, że Zamawiający jest zobowiązany do poprawy

oferty zawierającej nieprawidłowości przy obliczeniu ceny, a nie jej automatyczne odrzucenie

np. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jest stwierdzenie przez niego, że wystąpiła oczywista

omyłka rachunkowa i wie jakie działania na liczbach zostały wykonane przez wykonawcę

nieprawidłowo, a w konsekwencji, jak ją poprawić. Istnienie po stronie Zamawiającego

wątpliwości, wbrew stanowisku Odwołującego, wskazywałoby na brak charakteru

oczywistości omyłki.

Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia art. 223

ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, jak też naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp.

Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie wykazuje na czym miałoby polegać

naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 Pzp np., że Zamawiający w

analogicznej sytuacji w tym postępowaniu inaczej postąpił wobec innego wykonawcy.

W konsekwencji, nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej

oferty. Odwołujący nie stawia zarzutu, że np. oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega

odrzuceniu, a jedynie wskazuje, że zawiera wyższą cenę, niż cena wskazana przez niego w

formularzu oferty przed poprawą omyłki dokonaną przez Zamawiającego. Jak wyżej

wskazano, nie potwierdziły się zarzuty dotyczące niewłaściwego dokonania przez

Zamawiającego poprawy omyłek uznawanych przez Strony za omyłki rachunkowe

podlegające poprawie. W związku z tym w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego

cena oferty Odwołującego zdecydowanie wzrosła, znacznie przekraczając cenę oferty

wybranej jako najkorzystniejsza. Jak wyżej ustalono jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

Zamawiający dokonał zatem wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przyjętym w SWZ

kryterium oceny ofert.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego

przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, które miałoby wpływ na wynik

postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego o opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a

takżei koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

15