KIO 2838/21

Sygn. akt: KIO 2838/21

Wyrok

z dnia 18 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2021 r. przez wykonawcę

Drager Polska Sp. z o. o., ul. Posag 7 Panien 1, 02-495 Warszawa, w postępowaniu

prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,

przy udziale wykonawcy TransCom International S. Ś., W. F. sp. j., ul. Armii Krajowej 2,

48-370 Paczków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TransCom International S. Ś., W. F.

sp. j., ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od wykonawcy TransCom International S. Ś., W. F. sp. j., w

Paczkowie na rzecz wykonawcy Drager Polska Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2838/21

Zamawiający: Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności

alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji", postępowanie

nr 87/Cut/21/TJ; dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w DzUUE

2021/S 123-325427 z 29 czerwca 2021 r.

Odwołujący: Drager Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

podjętych przez Zamawiającego, a niezgodnych z przepisami PZP:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TransCom International S.

Ś., W. F. Sp. jawna (dalej „TransCom” lub „Wykonawca”); i 2) zaniechania odrzucenia oferty

Wykonawcy TransCom.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, tj.:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty

TransCom pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami

zamówienia;

2) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia TransCom z udziału w

Postępowaniu, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu

odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, a

zatem podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie

art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

3) art. 16 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy

TransCom oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia

oferty złożonej przez TransCom.

W Postępowaniu złożono 2 oferty.

Uzasadnienie

I. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP

1 . Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SWZ (OPZ) Specyfikacji

Technicznej nr 3/T/BLP/KGP/2021. Zgodnie z pkt 4 ppkt 12 załącznika Temperatura

otoczenia pracy analizatora od min -50 C do min +400 C. Zamawiający żądał złożenia wraz z

ofertą h środków dowodowych: 1.1 szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający

spełnienie wymagań technicznych określonych w OPZ, 1.2 zdjęcia oferowanego produktu

oraz głównych elementów składających się na całość zestawu, 1.3 certyfikat (y) Unii

Europejskiej CE na oferowany produkt lub Deklaracja zgodności.

2. W treści Zał 1 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał złożenia stosownego

oświadczenia, co do spełnienia bądź nie poszczególnych wymagań opisanych szczegółowo

przez Zamawiającego. Powyższy wymóg dotyczył również parametru dot. temperatury pracy

analizatora, którego zakres Zamawiający określił na poziomie od min -50 C do min +400 C.

3. Ofertę złożył m.in. wykonawca TransCom oferując urządzenia Alco-Sensor IV CM w.

7111 z drukarką termiczną Martel; producenta Intoximeters, USA (informacje z Formularza

ofertowego). Wykonawca w zakresie parametru temperatury pracy oświadczył, że jego

urządzenie spełnia ten wymóg, tj. Temperatura pracy analizatora od min -5 o C do min +40 C

(zgodnie z oświadczeniem złożonym w załączniku nr 1 do Formuła za ofertowego).

4. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez TransCom

przenośny analizator do badania zawartości Alco-Sensor IV CM w. 71 1 1 nie spełnia tego

wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w

temperaturze od 100C do 400C (print screen strony producenta). Również instrukcja obsługi

tego urządzenia dostępna na stronie internetowej TransCom potwierdza, że oferowany

analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur, aby wykonać test temperatura

urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Powyższe informacje w sposób jednoznaczny

wskazują, że oferowany przez TransCom analizator nie spełnia minimalnych wymagań

Zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy.

5. Zamawiający zwrócił się do TransCom do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania

wymogów określonych SWZ, w szczególności w zakresie spornego parametru temperatury

pracy analizatora (pismo Zamawiającego z 9 sierpnia 2021 r.). W odpowiedzi TransCom

wyjaśnił: Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że

zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w

Rozdziale IV OPZ ust.4., 7 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie A/co-Sensor IV CM v.

7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy

analizatora od min -'C do min +4CC. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron

internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie

Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia.

Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach

otoczenia urządzenia zarówno w zakresie - 5 C, +40 C,jak i poza nim.

6. TramsCom składając powyższe wyjaśnienia oświadczył, że jego urządzenie spełnia

określone warunki pracy w zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min 5 C do

min +40C, natomiast nie potwierdził temperatury pracy tego urządzenia w zakresie

wymaganym tj. od -50 do 400C. Zdaniem Odwołującego nie uczynił tego ponieważ,

temperatura pracy tego urządzenia, jak wynika z dostępnych informacji, wynosi od 00 C do

400 C. Na str. 9 instrukcji obsługi, oferowanego analizatora podano: Alco-sensor IV pracuje w

przedziale temperatur O stopni C do 40 stopni C oznacza to, że aby wykonać test

temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale. Temperatura urządzenia

podawana jest na wyświetlaczu po włożeniu ustnika. Jeżeli jest niższa od 0 stopni C lub

wyższa od 40 stopni C, test będzie blokowany. Należy wówczas wyrzucić ustnik i przenieść

urządzenie do miejsca, gdzie może osiągnąć właściwą temperaturę pracy np.: w warunkach

zimowych włożyć pod kurtkę blisko ramienia itp. Po krótkim czasie urządzenie nadaję się do

ponownego użytku. Dodatkowo na str. 16 instrukcji wskazano, że A/co-Sensor IV wykazuje

maksimum dokładności w przedziale temperatur od 0 stopni C do OC. Dlatego producent

wprowadził automatyczną blokadę w chwili przekroczenia tego zakresu. Jeżeli temperatura

jest nieodpowiednia do przeprowadzenia pozytywnego i dokładnego testu, na wyświetlaczu

pojawi się komunikat TMP> lub TMP<. Oznacza to, że po przekroczeniu temperatury OOC

analizator zostanie zablokowany. Na uwagę zasługuje również decyzja Głównego Urzędu

Miar nr ZT 68/2007 z 11.06.2007 r. dotycząca zatwierdzenia typu analizatorów wydechu

oferowanych w Postępowaniu, tj. AlcoSensor IV CM wersja 7111, z której również wynika, że

zakres temperatury pracy, w którym mogą być wykonywane pomiary wynosi (0-40)0C.

7. Odwołujący wyjaśnia, że istotnym z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia

parametrem jest temperatura pracy analizatora. To temperatura pracy jako jeden z

parametrów podawana jest w specyfikacji technicznej urządzenia, w instrukcji obsługi, czy

deklaracji zgodności. Istota parametru sprowadza się do określenia, w jakiej temperaturze

dane urządzenie będzie w stanie dokonać pomiaru (temperatura pracy urządzenia). Biorąc

pod uwagę, w jakim celu i w jakich warunkach będą używane analizatory stanowiące

przedmiot Postępowania, wymóg Zamawiającego określony w OPZ, jak i załączniku nr 1 do

Formularza ofertowego dot. właśnie temperatury pracy urządzenia. Zamawiający dokonując

oceny oferty wykonawcy w szczególności w zakresie spornego parametru, powinien dokonać

staranności, z uwagi na konsekwencje wynikające z rezultatu takich pomiarów.

Jednocześnie w przypadku charakteru pracy analizatorów Zamawiający musiał przewidywać,

co wyraził w wymaganiach dotyczących oferowanych analizatorów, że badania z ich użyciem

będą prowadzone w warunkach zimowych, tj. w temp. min -5 0 C. Parametr temperatury

pracy urządzeń jest dobrze znanym pojęciem i stosowanym w instrukcjach urządzeń zawsze

odnosząc się również do temperatury otoczenia pracy urządzenia. TransCo składając wraz z

ofertą szczegółowy opis oferowanego sprzętu potwierdzający spełnienie wymagań

technicznych określonych w OPZ, na str. 1 specyfikacji technicznej urządzenia AlcoSensor

IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel wskazał: Temperatura pracy od -5 0 do 45 0C.

Co oczywiście, jak podnosi Odwołujący w niniejszym odwołaniu nie jest zgodne z

rzeczywistością.

8. W specyfikacji technicznej urządzenia TransCom nie posługuje się parametrem

temperatura otoczenia pracy analizatora, a konkretnie parametrem-temperatura pracy. Nie

znajduje więc żadnego uzasadnienia, zarówno biorąc pod uwagę wymagania SWZ, jak i

powszechnie używaną terminologię, stanowisko TransCom prezentowane w złożonych

wyjaśnieniach, że Zamawiający oczekiwał podania innego parametru, niż Temperatura pracy

analizatora. W załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wyraźnie Zamawiający określił ten

wymóg: Temperatura pracy analizatora od min -5 0C do min +40 0C. Wykonawcy natomiast

zobowiązani byli wskazać, czy wymóg ten spełniają czy też nie. TransCom w sposób

niezgodny z rzeczywistością oświadczył, że parametr ten spełnia, a na etapie wyjaśnień

nieprawidłowo przyjął, że wymaganie Zamawiającego odnosiło się do innego parametru.

9. Zamawiający bezkrytycznie przyjął oświadczenia uznając, że TransCom spełnia

wymagania w zakresie temperatury pracy urządzenia (pomimo, że w wyjaśnieniach

Wykonawca tego nie potwierdził, a ogólnie dostępne informacje znajdujące się w posiadaniu

Zamawiającego wskazują, że temperatura pracy analizatora oferowanego przez TransCom

nie mieści się w wymaganym przez Zamawiającego zakresie).

10. Oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami

zamówienia. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia,

w szczególności SWZ. Warunki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały w tym

postępowaniu określone w Załączniku nr 2 do SWZ (OPZ) — Specyfikacji Technicznej oraz

załączniku nr 1 do Formularza ofertowego. Niezgodność treści oferty z warunkami

zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w

jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w

dokumentach zamówienia. Jak wynika z uzasadnienie niniejszego odwołania, oferowany

analizator faktycznie nie spełnia jednego z wymagań określonych przez Zamawiającego

(temperatury pracy), merytorycznie zatem treść oferty TransCom jest niezgodna z

wymaganiami.

11. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do odstąpienia od

wymagań SWZ na etapie badania i oceny ofert. Zobowiązany jest natomiast do oceny ofert

złożonych w postępowaniu przez weryfikację faktycznej zawartości merytorycznej każdej z

ofert, a więc zgodności oferowanych w tym przypadku analizatorów z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Porównując zaoferowany

przez TransCom przedmiot zamówienia (przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnień), z

wymaganiami Zamawiającego, należy dojść do wniosku że między oferowanym

przedmiotem zamówienia a wymogami SWZ doszło do niezgodności, która winna skutkować

negatywną oceną jego oferty. Niezgodność, jaka zaistniała w ofercie TransCom, jest istotna

(dotyczy bowiem bezwzględnego wymogu — temperatury pracy) i ma charakter nieusuwalny

(nie da się sanować oświadczenia złożonego w ofercie w zakresie oferowanego przedmiotu

zamówienia).

II. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP

12. Złożenie przez TransCom oświadczenia w zakresie temperatury pracy analizatora w

załączniku nr 1 do Formularza ofertowego, prowadzi do wniosku, że informacja ta

wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu (oferta TransCom została uznana za ofertę

najkorzystniejszą). Mając na uwadze powyższe oferta tego Wykonawcy winna podlegać

odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP (oferta została złożona przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).

Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z rozdz. X pkt 2 ppkt 10 SWZ z postępowania o udzielenie

zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W

tym konkretnym przypadku TransCom a) złożył informację wprowadzającą w błąd

Zamawiającego w zakresie temperatury pracy oferowanego analizatora; b) co miało wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez tego wykonawcę, c) informacje te złożono wskutek zamierzonego

działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa (a do wykluczenia na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 10 wystarczy złożenie tych informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa). Wobec

ziszczenia się przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w stosunku

do wykonawcy TransCom, oferta tego wykonawcy wi na podlegać odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP.

13. Zdaniem Odwołującego TransCom w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu powyższych

informacji dotyczących spełniania wymogu dotyczącego temperatury pracy analizatora.

14. Z całą pewnością możliwe jest przypisanie TransCom niższego stopnia winy,

będącego podstawą wykluczenia wykonawcy, określoną w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP — a

bezsprzecznie przynajmniej lekkomyślności (wobec profesjonalnego charakteru działania

wykonawcy).

15. 16. W niniejszym postępowaniu przedłożone informacje nie tylko mogły mieć

potencjalny wpływ na wynik postępowania, ale ewidentnie miały wpływ, ponieważ na ich

podstawie Zamawiający ocenił pozytywnie ofertę złożoną przez TransCom i dokonał wyboru

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę.

W okolicznościach sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający prowadził postępowanie

z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,

wyrażonej w art. 16 PZP.

Załączono print screen ze strony producenta z tłumaczeniem, kopię instrukcja obsługi i kopię

decyzji nr ZT 68/2007 Głównego Urzędu Miar z dnia 11.06.2007 r.

Zamawiający — Komenda Główna Policji - w piśmie z dnia 12 października 2021 r.

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o

umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu stanowiska stwierdził, co następuje.

W dniu 27 września 2021 r. do Zamawiającego — Komendanta Głównego Policji wpłynęła

kopia odwołania, wniesiona przez Wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien

1, 02-495 Warszawa do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę przenośnych analizatorów do badania

obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji ",

postępowanie nr 87/Cut/21/TJ.

Po zapoznaniu się z treścią odwołania Zamawiający uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu

są zasadne i zasługują na uwzględnienie.

Wobec powyższego Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca

TransCom International S. Ś., W. F. Sp. Jawna wnosząc o oddalenie odwołania.

W złożonym piśmie procesowym stwierdził, że jego oferta jest zgodna ze wszystkimi

warunkami zamówienia określonymi w postępowaniu, a oferowane prze0z niego urządzenie

tj.Alco-Sensor IV CM v.7111 spełnia wymagania zamawiającego. Wskazał, że SWZ odnosi

się do kwestii związanych z temperaturą w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, w

którym został sformułowany następujący warunek: „Temperatura pracy analizatora od min -

50 C do min +400 C, w tym miejscu wykonawcy mieli dwie możliwości zaznaczyć „spełnia”

albo „nie spełnia”. Przystępujący zaznaczył, że urządzenie spełnia wymaganie w zakresie

temperatur. (vide oferta).

Odwołujący w odwołaniu powołuje się na informacje ze strony internetowej producenta, z

których ma wynikać, że „analizator ten pracuje w temperaturze od 100 C do +400 C”.

Informacja ta jest o najmniej niepełna i wprowadza w błąd. Wynika z niej jedynie że

„większość urządzeń Alco-Sensor IV posiada temperaturę roboczą badania w zakresie od

100 C do +400 C”. Nie jest to równoznaczne ze stwierdzeniem odwołania, jakoby wszystkie

analizatory pracowały w takich temperaturach.

Jeśli chodzi o instrukcję obsługi urządzenia, to ma ona charakter archiwalny (2005 r.), nie

jest ona aktualna, choć znajduje się w zasobach internetowych, jak wiele innych

nieaktualnych informacji.

Oferowane urządzenie istotnie występuje w różnych wersjach z różnymi zakresami

temperatur pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) tj. w wersji -100 C do +450 C”, -50

C do +400 C” oraz od 00 C do +400 C”. Zakresy temperatury urządzenia są uzależnione od

oprogramowania sprzętowego stosowanego przez producenta w zależności od

zapotrzebowania klienta. Na potrzeby niniejszego postępowania urządzenie zaoferowane

ma oprogramowanie sprzętowe (firmware) z zakresem temperatur od -100 C do +450 C”.

Na dowód złożono pismo z 11 października 2021 r. producenta urządzenia Alko-Sensorr IV

CM w.7111.

Za drugorzędna uznał przystępujący kwestię rozbieżności w dokumentacji zamawiającego.

Bowiem w SWZ w załączniku 1 do Formularza ofertowego (Charakterystyka techniczna)

został sformułowany warunek w brzmieniu „Temperatura pracy analizatora od -50 C do

min.+400 C”, natomiast w załączniku nr 2 Specyfikacja Techniczna został sformułowany

warunek w sposób następujący „Temperatura otoczenia pracy analizatora od -50 C do

min.+400 C”.

Wykonawcy mogli więc mieć wątpliwość w odniesieniu do wymagań zamawiającego, czy

chodzi o temperaturę pracy urządzenia, czy też o urządzenia, które nie są tożsame. Jeżeli

zamawiający wymagał spełnienia przez przedmiot zamówienia obu zakresów temperatur

powinien sformułować zarówno w Specyfikacji Technicznej, jak i następnie w Formularzu

ofertowym dwa wymagania dotyczące temperatury czyli temperatury urządzenia oraz

otoczenia.

Przystępujący podkreślił, że oferowane przez niego urządzenie spełnia zarówno wymaganie

w zakresie temperatury pracy urządzenia (z Formularza ofertowego), jak i wymaganie w

zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora (z Specyfikacji Technicznej), co potwierdza

również przedstawione pismo producenta urządzenia - analizatora.

Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd przystępujący wskazał, że zarzut jest bezzasadny,

bowiem jak wskazał wcześniej, urządzenie spełnia wymaganie dotyczące zakresu pracy. W

następstwie przedstawionych okoliczności wskazał, że niezasadny jest zarzut naruszenia

zasad uczciwej konkurencji.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał spełnienia przez oferowany analizator

wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. (pkt 1 i 2 formularza ofertowego).

Przypomniał, że sporny parametr był przedmiotem wyjaśnień, w których Zamawiający pytał

wykonawcę, który w piśmie z 11.08.2021 wskazał na temperaturę otoczenia -5 do + 40.

Przystępujący potwierdził tym stanowisko odwołującego o temperaturze pracy w akapicie 3,

że wskazane wielkości dotyczą temperatury pracy urządzenia a nie temperatury otoczenia

pracy rządzenia. Informacja została podana w oparciu o informacje ze stron internetowych

zarówno wykonawcy jak i producenta powoływanych także w zapytaniu Zamawiającego, a z

dokumentów wynikała temperatura pracy urządzenia od 0 do 40o C. Informacje te potwierdza

także treść decyzji GUM gdzie wskazano taki sam zakres temperatur od 0 do 40o C dla

wszystkich wersji urządzenia, w tym oferowanego w postępowaniu. W zakresie zarzutu o

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd wskazuje, że powyższe dane są tego elementem jak

również fakt złożenia nieważnej deklaracji CE.

Przypomniał treść formularza ofertowego z deklaracją o temperaturze pracy. Wskazał

ponownie na treść pytań i odpowiedzi udzielonych zamawiającemu oraz informacje o

zakresach temperatur pracy analizatora podanych w Internecie i przez producenta (podkreślił

brak informacji o wymaganej temperaturze -5o). Oświadczenie producenta złożone na

rozprawie opisuje model CM, dla którego jedno z urządzeń spełnia parametry jednakże nie

zostało wykazane, że dotyczy to wersji oferowanej. Odnośnie informacji przedstawionych na

wydrukach ze strony internetowej przystępującego zauważył, że brak jest danych

określających czy precyzujących konkretne urządzenie.

Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w przystąpieniu i złożonym piśmie

procesowym. Zauważył, że w piśmie z 11.08.2021 (błędnie datowanym 11.07.2021)

zadeklarował zamawiającemu spełnianie postawionych wymagań. Potwierdził prawidłowe

działanie w przedziale wymaganych temperatur. Zauważył, że w dokumentacji postępowania

użyto określenia temperatura pracy analizatora lub temperatura otoczenia pracy analizatora

nie przedstawiając żadnego dodatkowego sprecyzowania i rozróżnienia tych pojęć.

Stwierdził, że oferowany przez niego analizator spełnia warunki zgodne z obydwoma

wymogami. Przypomniał za pismem, że odwołujący opiera się na pozyskanych z Internetu

informacjach nieaktualnych - instrukcja z roku 2005. Także informacje ze strony producenta

wskazują na „większość” a nie „wszystkie” produkty pracujące w temperaturę 10-40o.

Również decyzja GUM z 2007 nie opisuje aktualnych danych technicznych oferowanego

urządzenia i jest dokumentem archiwalnym. Przypomniał, że od 2008 r. nie ma obowiązku

urzędowej kontroli metrologicznej analizatorów wydechu. Złożył wydruk ze strony własnej na

potwierdzenie możliwej temperatury pracy i możliwych modyfikacji w zależności od wersji

oprogramowania. Stwierdził, że pismo producenta potwierdza spełnianie spornych

wymogów, a nawet w zakresie większym jak to określono w ostatnim akapicie. Informacje

dotyczą także modelu zaoferowanego.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i

przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez

zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu

oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów,

ustaliła i zważyła, co następuje.

W ocenie składu orzekającego przedstawione w toku postępowania odwoławczego dowody i

oparte na nich twierdzenia odwołującego, jak i przystępującego, uzasadniają stanowisko o

konieczności ponowienia przez zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert

po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dodatkową

okolicznością przemawiającą za powyższym jest mogące budzić wątpliwość sformułowanie

postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczące wymogu przedziału

oczekiwanych temperatur pracy mogących być rozumianymi jako temperatura pracy

urządzenia lub temperatura otoczenia pracującego urządzenia. Należy uznać, że dla

zachowania zasady równości stron w dokonywanej ocenie parametr powyższy powinien być

w toku oceny traktowany na analogicznych zasadach. Złożone w postępowaniu

odwoławczym dowody mają zdaniem Izby istotne znaczenie w sprawie, jednakże nie mogą

na etapie tego postępowania przesądzić o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem czynnością należącą do

kompetencji zamawiającego, którego organ ochrony prawnej w tym zakresie nie może

zastąpić. W konsekwencji Izba podzielając zasadność stanowiska zamawiającego o

potrzebie ponowienia czynności badania i oceny ofert, orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r.

poz.1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

11