KIO 2837/21

Sygn. akt: KIO 2837/21

KIO 2845/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 27 września 2021 r. przez Odwołującego - AG-COMPLEX Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO

2837/21);

B) w dniu 27 września 2021 r. przez Odwołującego - Remondis Spółka z ograniczoną

odpowiedzialności, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 2845/21);

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa,

Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa

przy udziale

Wykonawcy Polsuper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krakowskie

Przedmieście 4, 00-333 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2837/21, KIO 2845/21, KIO po stronie Odwołującego

Wykonawcy RAFDAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Głogowska 31/33,

60-702 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2837/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawcy J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zielony Świat J.J.,

Budykiesz 6A, 07-308 Poręba zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 2837/21, KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawcy D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.M., Stary Mystkówiec

55, 07-206 Somianka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego

Wykonawcy T.Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.Ś. TESTA, ul.

Wańkowicza 4/116 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

KIO 2845/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1

A. Oddala odwołanie wniesione przez AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21).

B. Oddala odwołanie wniesione przez Remondis Spółka z ograniczoną

odpowiedzialności z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21) oraz Odwołującego Remondis Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/21) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od

odwołań, w tym:

2.1.1 kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez Odwołującego AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 2837/21);

2.1.2 kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 2845/21);

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2837/21

KIO 2845/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Zarząd

Oczyszczania Miasta na ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy (nr postępowania:

ZOM/KP/18/21), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 15 maja 2021

r., 2021/S 092-238684, wobec zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny złożonych przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI),

Zielony Świat J.J. (rejon VIII), zaniechania odrzucenia tych ofert, a także oceny i wyboru ofert

najkorzystniejszych na rejon VII, wniesione zostały 27 września 2021 r. do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (sygn. akt KIO 2837/21), Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO

2845/21) zwani dalej Odwołującymi.

Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2837/21 zarzucił Zamawiającemu:

naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na:

1. naruszeniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości

złożonych przez wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz

Zielony Świat J.J. (rejon VIII) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na

fakt, iż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa;

2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez wykonawców: Rafdar

Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII)

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są wystarczające i potwierdzają, że oferty

nie zawierają rażąco niskiej ceny;

3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców: Rafdar

Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) z uwagi

na fakt, iż oferty zawierają rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji;

4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do

oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon VIII) i odstąpienie od

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

5. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w

części nr VI i VIII, nakazanie odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców:

Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII),

nakazanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny, odrzucenie ofert wykonawców: Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI),

Testa T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII), powtórzenie czynności oceny

ważnych ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w częściach VI i VIII. Na rozprawie

Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego

zastosowania w stosunku do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe A.O. (rejon

VIII) - z pkt 4 odwołania.

Po przeprowadzonej w dniu 17.09.2021 r. aukcji Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej na zadania: nr VI - wykonawcy Rafdar Sp. z o.o. (cena 1.389.000,00 zł

brutto), nr VIII - wykonawcy Zielony Świat J.J. (cena 5.398.999,00 zł brutto).

Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, a na część VIII - 9 ofert. Zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część VI) i

6.289.548,96 zł (część VIII).

Zdaniem Odwołującego wskazani powyżej wykonawcy nie wykazali w sposób należyty, iż

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można

bowiem uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia

innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie

przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś

utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko

art. 8 ustawy Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania

zasad uczciwej konkurencji.

Uzasadnienie przedstawione przez wykonawców jest ogólnikowe i nie potwierdza

zasadności dokonania zastrzeżenia, a w szczególności nie zostały przedstawione dowody

potwierdzające podjęcie kroków w celu zachowania poufności konkretnych informacji

objętych zastrzeżeniem.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powinny zostać odtajnione.

W ocenie Odwołującego ceny zaproponowane w trakcie aukcji przez Rafdar Sp. z o.o. (rejon

VI), Testa T.Ś. (rejon VI) oraz Zielony Świat J.J. (rejon VIII) są cenami nierynkowymi .

Nie mając dostępu do wyjaśnień cen dla rejonu VIII Odwołujący dokonał porównania stawek

jednostkowych tych wykonawców i wartości kosztorysowych, z którego wynikać ma, iż

zamówienie może być wykonane ze stratą - prezentowane w tabelach objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa (porównanie stawek, składników kosztowych ofert, robocizny, sprzętu,

materiałów i utylizacji).

AG-Complex Sp. z o.o. koszty robocizny wyliczyło na 4.599.367,92 zł netto.

J.J. nie uwzględnił kosztu skrzynek na piasek w ilości 279 szt. (koszt zakupu to ok.

114.000,00 zł). Nie określił również jednoznacznie lokalizacji bazy, a przyjmując jaka bazę

miejscowość Budykiesz oddaloną od miejsca wykonania usługi o 80 km, zwiększa to

znaczenie koszty paliwa związane z dojazdem, czego nie wykazano w wyjaśnieniach.

Według kalkulacji Odwołującego strata wyniesie w przypadku ofert J.J. - 486.932,60 zł, na

potwierdzenie czego Odwołujący załączył dowody, tj. faktury zakupu paliwa, soli, piasku,

skrzyń (tajemnica przedsiębiorstwa), kopie umowy konsorcjum Polsuper Sp. z o.o. i AG-

Complex Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa), referencje z dzielnicy Bielany i Praga

Południe, trasy dojazdu.

W ten sam sposób Odwołujący odniósł się do wyjaśnień ceny zaproponowanych w ofertach

Rafdar Sp. z o.o. i T.Ś. - metoda porównawcza stawek jednostkowych i wartości, robocizny,

sprzętu, materiału i utylizacji, kosztów ogólnych i potencjalnego zysku/straty (stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa).

Wykonawca Rafdar Sp. z o.o. nie podał w wyjaśnieniach miejsca magazynów, dyspozytorni,

itp. potrzebnych do realizacji zamówienia, co uniemożliwia określenie kosztów paliwa

związanych z dojazdem. Dojazd z Poznania do realizacji prac w Warszawie jest

niewykonalny.

Odwołujący wyliczył koszt robocizny na kwotę 1.029.852,19 zł netto, a wykonawca Rafdar

Sp. z o.o. na kwotę 860.763,85 zł netto (929.624,96 zł brutto).

Według wyliczeń Odwołującego strata obu wykonawców wyniesie odpowiednio: Rafdar -

102.481,26 zł, Testa - 23.089,79 zł., a zatem obie oferty powinny zostać odrzucone.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca Polsuper

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy: Rafdar Sp. z

o.o. z siedzibą w Poznaniu, J.J. (Zielony Świat J.J.).

Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2845/21 zarzucił Zamawiającemu naruszenie

przepisów Ustawy, tj. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś., W.F. Usługi

Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy ceny

ofertowe i ich istotne części składowe (ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie

przedmiotu zamówienia zgodni z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w

dokumentach zamówienia oraz przepisami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część VII zamówienia, dokonania powtórnej

czynności badania i oceny ofert, wezwania wykonawców: Zielony Świat J.J., Testa T.Ś.,

W.F. Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze, D.M. oraz Polsuper Sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej i cen

jednostkowych, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wprawdzie wobec ofert tych wykonawców nie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art.

224 ust. 2 Pzp, to podstawą do wezwania o wyjaśnienia powinien być art. 224 ust. 1 Pzp.

Ceny zaoferowane powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do ceny

całkowitej, jak i istotnej części składowej, tj. ceny jednostkowej za „wywiezienie 1 m3

zanieczyszczeń” (CWZ).

Po aukcji ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki została

obniżona cena oferty po aukcji (pkt XIV.5 swz). Oferty sześciu innych wykonawców

znacząco przewyższają ceny wskazanych ofert, co budzi wątpliwości rynkowości

zaoferowanych cen. Wykonawcy ci byli wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie innych

części zamówienia, w których zaoferowano wyższe ceny, w tym również stawkę CWZ, co

budzi uzasadnione wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

Minimalny koszt realizacji zamówienia, jaki należało uwzględnić w cenie Odwołujący wyliczył

na kwotę 5.696.100,00 zł brutto (pomijając zysk i koszty stałe), co przekracza kwoty cen tych

ofert. Kwotę tą oszacował Odwołujący na podstawie minimalnego wynagrodzenia

obowiązującego w 2021 r., podczas gdy w kalkulacji należało uwzględnić wzrost tego

wynagrodzenia w roku 2022.

Według Odwołującego realizacja prac po stawkach ustalonych po aukcji nie jest możliwa, a

rynkowy poziom stawek jest znacząco wyższy. Odwołujący dalej odniósł się do swojej

szczególnej pozycji na rynku pozwalającej na obniżenie ceny w stopniu niedostępnym dla

innych wykonawców. Na tej podstawie wskazał, iż pozostali Wykonawcy powinni być

wezwani do wykazania realności zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów

koniecznych do poniesienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Polsuper Sp. z o.o., a

po stronie Zamawiającego wykonawcy: J.J. (Zielony Świat J.J.), D.M. i T.Ś. (Testa T.Ś.).

Na posiedzeniu Izba dopuściła w charakterze uczestników wykonawców przystępujący w

obu sprawach połączonych po stronie Odwołujących i Zamawiającego.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołań.

Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności

kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych,

Odwołujący mają interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w

kryterium cena, co na moment wniesienia odwołania ustalało wynik postępowania dla nich

niekorzystny. W szczególności w interesie obu Odwołujących jest sprawdzenie

prawidłowości kalkulacji cen, których ostateczny kształt wynika z przeprowadzonej aukcji

elektronicznej.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania obu odwołań.

Odwołujący w sprawie KIO 2837/21 na rozprawie cofnął zarzut zaniechania wezwania do

złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na rejon VIII - wykonawcy A.O., której

oferta została przez Zamawiającego odrzucona po wniesieniu odwołania, a sam wykonawca

wycofał odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2855/21 (postanowienie o umorzeniu

postępowania odwoławczego z 18.10.2021 r.) Pozostałe zarzutu podtrzymał składając

materiał dowody objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Na rozprawie Odwołujący uzasadniał

potrzebę utajnienia dowodów tym, iż zawierają one metodologię kalkulacji ceny, jaką

Odwołujący przyjął na potrzebę porównania cen ofert innych wykonawców. W szczególności,

tajemnicą miały być zestawienia kosztów zawierające założenia co do ilości personelu,

sprzętu, materiałów i inne mające mieć wpływ na obliczenie ceny. Ponieważ Odwołujący w

przeważające części utrzymał niejawność dowodów Izba uznała, iż materiał ten nie zostanie

dopuszczony z uwagi na brak możliwości odniesienia się na rozprawie do prezentowanych

danych, które miały podważać kalkulację innych wykonawców. Izba uznała ponadto, iż dla

rozpoznania zarzutów związanych z oceną wyjaśnień znaczenie mają dokumenty oceniane

przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, co nie obejmowało własnych

założeń Odwołującego, którego cena oferty nie była przedmiotem badania. Odwołujący

odtajnił jedynie zestawienia tabelaryczne dotyczące podstawy kosztów, jakie zdaniem

Odwołującego wykonawcy powinni byli uwzględnić w odniesieniu do rejonów VI i VIII -

udostępnione stronom do zapoznania i oceny ich wartości dowodowej w sprawie.

Izba pominęła również dowody załączone do stanowiska Przystępującego Rafdar Sp. z o.o.

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2837/21 po stronie Zamawiającego, które

wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa z przyczyn podobnych, jak zostało to wskazane

powyżej w odniesieniu do materiału dowodowego Odwołującego.

Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Ponieważ w odniesieniu do obu odwołań zarzuty sprowadzały się do analizy cen ofertowych,

w tym cen jednostkowych Izba prezentuje poniżej okoliczności wspólne dla obu spraw.

Przedmiot zamówienia stanowi usługa utrzymania porządku - sprzątania i zamiatania ulic w

okresie letnim i zimowym podzielona na 13 dzielnic - rejonów (części). Rodzajowo zakres

prac opisany został w pkt III swz i dotyczy m.in. oczyszczania chodników, miejsc

parkingowych, przystanków, wywozu nieczystości i opisany został w podziale na letnie i

zimowe oczyszczanie. Wykonawcy mogli składać oferty na wszystkie części zamówienia.

Oferta zawierać miała m.in. formularz oferty, ale również formularz cen jednostkowych

(załącznik 1a) oraz „Kosztorys” w części na jaką składana jest oferta, do którego należało

przenieść ceny jednostkowe (pkt X i XIV swz).

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym i przewidział, iż w przypadku

złożenia na daną część zamówienia co najmniej dwóch ważnych ofert, wybór oferty

poprzedzać będzie aukcja elektroniczna, w trakcie której wykonawcy będą obniżali cenę

łączną oferty. Wykonawca wybrany po aukcji, jeżeli cena zostałaby obniżona, zobowiązany

będzie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przedstawić wypełniony formularz

„Cen jednostkowych” uwzględniający wynik aukcji. Ceny jednostkowe nie mogą być wyższe

od oferty pierwotnej i mają zostać określone tak, aby łączna cena zamówienia brutto była, co

najwyżej równa cenie zaoferowanej podczas aukcji elektronicznej. Ceny jednostkowe

powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji

elektronicznej jest niższa od ceny oferty złożonej pierwotnie (pkt XIV. 5 swz).

Na część VI zamówienia złożonych zostało 13 ofert, na część VII - 11 ofert, a na część VIII -

9 ofert. Oferty na rejon VI kształtowały się na poziomie od: 1.850.433,88 zł do 5.535.827,36

zł, w rejonie VII na poziomie od 8.022.442,99 zł do 17.951.929,38 zł., a w rejonie VIII na

poziomie od 9.303.748,13 zł do 19.246.792,37 zł.

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 1.778.847,21 zł, (część

VI), 5.768.348,34 zł. (część VII) i 6.289.548,96 zł (część VIII).

Po aukcji ceny zostały ustalone na poziomie: 1.389.000,00 zł - 3.649.082,52 zł (rejon VI),

4.838.999,00 zł - 7.856.000,00 zł (rejon VII) oraz 5.398.999,00 zł - 13.578647,84 zł - nie

wszyscy wykonawcy brali udział w aukcji. Odwołujący Remondis nie złożył postąpień w

aukcji elektronicznej na rejon VI i VIII.

Zamawiający pismami z 18.08.2021 r. wezwał wykonawców, których oferty były niższe o co

najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na daną część ofert do

złożenia wyjaśnień w zakresie cen na rejon VI i VIII, tj. wykonawcę Zielony Świat J.J. (rejon

VIII) i Rafdar Sp. z o.o. (rejon VI).

Taka podstawa nie wystąpiła w rejonie VII, na który wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty

składali postąpienia w toku aukcji elektronicznej, co doprowadziło do ustalenia cen na

poziomie od 4.838.999,00 zł do 7.856.000,00 zł, i ustaliło średnią arytmetyczną wszystkich

ofert na poziomie 5.336.425,35 zł.

Na rozprawie Zamawiający przedstawił wspólne opracowanie tabelaryczne prezentujące

dane ofert wybranych w rejonach od pierwszego do trzynastego ze wskazaniem stawek

jednostkowych przyjętych w ofertach najkorzystniejszych po aukcji elektronicznej. W obu

odwołaniach, jako pozycja istotna dla kalkulacji cen ofertowych dla rejonów VI, VII i VIII

wskazywana była pozycja „wywóz 1 m3 zanieczyszczeń”, która zgodnie z wyjaśnieniami

Zamawiającego oraz Odwołującego w sprawie KIO 2845/21 stanowiła element świadczenia

realizowany na wezwanie Zamawiającego poza codziennym, cyklicznym utrzymaniem

porządku, polegający na zebraniu nieczystości, które pracownicy Zamawiającego

pozostawią w workach lub zgromadzą w jednym miejscu luzem i ich wywiezieniu do miejsca

odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów). W załączniku nr 2

do wzoru umowy Zamawiający określił standard wykonania prac do godziny 7:00 dnia

następnego w ilości do 100 m3 zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin (obejmuje wywóz i

unieszkodliwianie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni).

Sygn. akt KIO 2837/21.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały

oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od

treści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu, jak i wytycznych

związanych z realizacją usługi na terenie danego rejonu.

Odwołujący zarzut zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień złożonych przez

wykonawców uzasadniał brakiem należytego wykazania, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać za skuteczne

zastrzeżenie jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom

weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek

umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś utrzymanie

przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ustawy

Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej

konkurencji. Argumentacja ta w istocie sprowadzona została do tezy, iż utajniając

wyjaśnienia wykonawcy nie działali w celu ochrony informacji, które rodzajowo odpowiadały

informacjom, które Odwołujący również sam utajnił, co prowadziło do niedopuszczenia

dowodów objętych tą klauzulą w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający odtajnił

wyjaśnienia w zakresie w jakim nie prezentowały one źródeł, założeń indywidualnie

pozwalających na ustalenie poziomu kosztów przyjętych do kalkulacji, co jednak nie

uniemożliwiło Odwołującemu sformułowania zarzutów wprost odnoszących się do wysokości

ceny całkowitej oraz cen jednostkowych.

W ocenie Izby twierdzenia o braku podstaw do uznania części dowodów załączonych do

wyjaśnień za niejawne nie zostało w sposób przekonujący wykazane. Oczekiwania

Odwołującego co do sposobu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy nie zostały

również wykazane, jako niezbędne dla oceny skuteczności objęcia klauzulą wyjaśnień,

szczegółowo odnoszących się przyjętych, w oparciu o możliwości posiadane przez

poszczególnych wykonawców - wskaźników, które stanowiły podstawę dla wyliczenia

kosztów. Zamawiający udostępnił wyjaśnienia, które pozwalały na identyfikację elementów

kosztowych, które Odwołujący mógł zweryfikować i uczynił to podnosząc zarzut zaniechania

odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Ustawy.

Zasadniczym z punktu widzenia wniosku o braku uwzględnienia przez wykonawców

niezbędnych kosztów, w tym przede wszystkim kosztów osobowych, były założenia

związane z przyjętym do wyliczenia tych kosztów wskaźnikiem efektywności pracowniczej -

w przeliczeniu na m2 powierzchni, na jakiej jeden pracownik może wykonać usługę.

Odwołujący przyjął różne wskaźniki dla rejonów VI i VIII, tj. dla rejonu VIII są to: 2.600 m2/1

osoba, 3.800 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-31.03.2022), 2.600 m2/1 osoba (okres

letni), a dla rejonu VI: 3.100 m2/1 osoba i 4.500 m2/1 osoba (okres zimowy 01.11.2021-

31.03.2022), 3.100 m2/1 osoba (okres letni), a różnice te tłumaczył możliwością różnego

wykorzystania sprzętu w danej lokalizacji. Przyjęte wskaźniki stanowiły podstawę dla

wyliczenia niezbędnej liczby pracowników, jaka będzie musiała być skierowana do

wykonania prac w poszczególnych dniach tygodnia (łącznie dla rejonu VIII - 66 pracowników,

a dla rejonu VI - 14 pracowników), na podstawie której Odwołujący przedstawił kalkulację

kosztów pracy. Jednocześnie to koszty pracownicze zgodnie były identyfikowane przez

Odwołującego, Zamawiającego i wykonawców, jako najważniejszy składnik kosztowy ceny

ofertowej.

Zamawiający wskazywał, iż w swz nie ma narzuconej normy, co we wcześniejszych

postępowaniach funkcjonowało (przetarg 2015 i 2016 rok), ale utraciło swoje znaczenie w

związku ze zmianą sposobu realizacji prac, jej organizacji i możliwością wspomagania się

sprzętem (co może być ograniczone w niektórych dzielnicach z uwagi na uwarunkowania

infrastrukturalne, zagęszczenie pojazdów, ruch pieszych na chodnikach). Przystępujący po

stronie Odwołującego prezentował zupełnie inne założenie dotyczące zarówno wskaźnika

wydajności pracy (1500 m2), jak i możliwości dokonania precyzyjnych wyliczeń kosztów w

ujęciu ilości pracowników, jaka będzie musiała być zaangażowana. Jak wyjaśniał swoje

stanowisko na rozprawie - to kalkulacja roboczogodzin w przeliczeniu na m2 pozwala

wyliczyć koszt pracy w rozbiciu na letnie i zimowe utrzymanie. W jego ocenie nie można

określić pewnej liczby pracowników, jaka będzie niezbędna do zaangażowania z uwagi na

możliwość nakładania się wytycznych, co do częstotliwości. Wielkość ta może być podana w

przybliżeniu.

Przedstawione rozbieżności w sposobie kalkulacji kosztów osobowych prezentowały

odmienne podejście, możliwe do przyjęcia w indywidualnych wyliczeniach kosztów, a w

świetle zapisów swz nie stanowiło to dowodu na nierzetelność cen ofertowych. Nie mogło

również podważać treści wyjaśnień jakie składali wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny i

kosztów. Przede wszystkim należy zauważyć, iż cena całkowita oferty była składową

różnych elementów usługi, których realizacja była ze sobą powiązana, a przez to koszty

świadczenia mogły być ujęte indywidualnie przez każdego wykonawcę w różnych pozycjach

rzeczowo wspólnych. Istnienie zależności cenowych miało swoje konsekwencje po aukcji,

gdyż procent o jaki zmniejszyła się cena wyjściowa za całość zamówienia stanowił wskaźnik

przyjęty do wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący jako dowód przedstawił kalkulację

szczegółową prezentującą dane dla wyliczenia podstawowych składowych ceny, takich jak:

koszty pracownicze, koszty materiału i sprzętu, robocizna. Jak sam podkreślił, nie miał

wglądu do pełnej treści wyjaśnień dotyczących cen ofert, gdyż wykonawcy utajnili informacje,

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zmienia to oceny dowodowej materiału poglądowego,

który z racji subiektywnych wyliczeń mógł być przygotowany w taki sposób, aby wykazać

tezę dowodową. W podobny sposób zostały przedstawione wyliczenia Przystępującego po

stronie Odwołującego, aby przekonać o niedoszacowaniu kosztów, w tym przede wszystkim

osobowych. Izba nie przyjęła żadnego z tych wyliczeń jako dowodów podważających

wyjaśnienia, gdyż stanowiły one wyłącznie o sposobie kalkulacji, jaki można było przyjąć w

celu przedstawienia wyższych kosztów pracowniczych, bez możliwości odniesienia ich do

założeń, jakie przyjęli inni wykonawcy. Z drugiej strony wykonawcy składali szczegółowe

wyjaśnienia, które z racji charakteru tego zamówienia miały charakter kalkulacyjny, co

utwierdziło Zamawiającego w ocenie ofert, jako rynkowych. Przedstawia to również

zestawienie cen przygotowane przez Zamawiającego po wynikach aukcji, które prezentuje

porównywalny poziom stawek ofert, które już zostały przyjęte, a z wykonawcami zawarte

zostały umowy na inne dzielnice miasta.

Należy również odnotować, ze samo wezwanie do wyjaśnień w zakresie cen ofert na rejon

VI i VIII było uzasadnione tym, że ceny odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej

wszystkich złożonych ofert, na którą to średnią wpływ miały oferty wykonawców, którzy nie

brali udziału czynnie w aukcji, co zawyżyło średnią. Porównanie cen sprzed aukcji, jak i po

prowadzi do wniosku, iż ceny wyjściowe ofert były znacznie zawyżone i dopiero w toku aukcji

wykonawcy przystąpili do konkurowania ceną ofertową.

Ponieważ wnioski o nierzetelności kalkulacji cen miały podstawę wyłącznie w założeniach

przyjętych subiektywnie przez Odwołującego, nie mogło to skutecznie podważać wyjaśnień,

w tym kalkulacji szczegółowych wykonawców. Izba nie przyznała prymatu założeń

Odwołującego, w szczególności w zakresie wskaźnika powierzchni, jak również liczby

pracowników stanowiących wyjściową dla prezentowanych obliczeń, nad indywidualnymi

założeniami pozostałych wykonawców. Należy zauważyć, iż swz w tym elemencie nie

zawierała żadnych wskazań, a zatem argument, iż punktem odniesienia do wyliczeń

prezentowanych w odwołaniu były wytyczne dotyczące realizacji zamówienia, nie był

przekonujący. Powyższe podważało zasadność tezy, iż realizacja zamówienia po cenach

wskazanych wykonawców będzie odbywać się ze stratą.

Ponadto przedstawione przez Zamawiającego zestawienie cen jednostkowych daje obraz

stanu, w którym można uznać, iż ceny wszystkich ofert są na zbliżonym poziomie -

rynkowym. Należy odnotować, iż udział w postępowaniu wzięła duża ilość podmiotów, co

przy założeniu, iż prowadzona będzie aukcja zaburzało ceny wyjściowe tych wykonawców,

którzy zamierzali uczestniczyć czynnie w aukcji składając postąpienia. Aby móc „zejść” z

ceny musieli na etapie składania ofert założyć pewną „górkę”, co miało swoje przełożenie nie

tylko na cenę za całość świadczenia, ale również w poszczególnych cenach jednostkowych.

Wykonawcy mogli konkurować jedynie ceną za całość zamówienia, a nie poszczególnymi

składowymi ceny. Tym samym rozłożenie kosztów, np. wywozu zanieczyszczeń na kilka

pozycji związanych ze sprzątaniem codziennymi miało swoje uzasadnienie w tym, iż

wykonawca będzie mógł skierować do odbioru nieczystości tych samych pracowników,

którzy będą wykonywać bieżące codzienne czynności utrzymania porządku.

W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.

Sygn. akt KIO 2845/21.

Izba oddaliła odwołanie w całości. Zasadniczo odwołanie sprowadzało się do wykazania, iż

Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny,

chociaż samo matematyczne porównanie cen nie obligowało do tego w świetle art. 224 ust. 2

Ustawy. Jako okoliczności mające uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny

Odwołujący wskazał stawkę jednostkową pozycji - wywóz nieczystości, jak również odnosił

się do poszczególnych elementów kosztowych świadczenia usługi, które według jego

założeń, w tym również opartych na wskaźniku ilości metrów sześciennych odpadów (1800

m3 i przeliczonej na tej podstawie ilość metrów przypadających na 8 godzin pracy jednego

pracownika - 16 m3), prowadziły do wyliczenia poziomu straty, jaka miałaby być

wygenerowana w odniesieniu do cen pierwszych sześciu ofert, w tym również

Odwołującego. Odwołujący do wyliczenia kosztów pracowników przyjął założenie, iż jeden

pracownik wykona 3000 m2 w 8 godzin pracy, a dla wariantu zimowego powierzchnię 1500

m2 dla 8 godzin pracy. Po aktualizacji cen paliwa wyliczenia Odwołującego wskazywać miały

na poziom straty, z jaką usługa miałaby być świadczona, tj. 934.980,42 zł (oferta Zielony

Świat J.J.), 673.979,42 zł (oferta Testa T.Ś.), 648.035,41 zł (oferta W.F.), 423.979,42 zł

(D.M.), 409.416,42 zł (Polsuper Sp. z o.o.), 6.631,08 zł (Remondis Sp. z o.o.).

Wyliczenie, w którym nawet oferta Odwołującego powinna budzić wątpliwości co do jej

rzetelności było również wynikiem założeń, które nie zostały wprost wskazane w swz, jako

wiążące do wyliczenia ceny lub wręcz od nich odbiegały (tak np. w odniesieniu do standardu

wykonania prac w ilości do 100 m3 zanieczyszczeń w ciągu 24 godzin - obejmuje wywóz i

unieszkodliwianie odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego powierzchni). Specyfika

przedmiotu zamówienia, na którą wpływ ma okoliczność realizacji prac również w okresie

zimowym, prowadzi do sytuacji kiedy wykonawcy dokonują pewnych założeń kosztowych,

które mogą odbiegać od stanu jaki w rzeczywistości będzie miał miejsce w trakcie trwania

umowy. Nie może to jednak automatycznie uzasadniać podejrzenia zaoferowania rażąco

niskiej ceny. Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dostatecznie przekonujących

dowodów, które pozwoliłyby na wniosek, iż przy braku wskazań ustawowych (poziom różnicy

w cenie) Zamawiający powinien był obiektywnie powziąć wątpliwość co do kalkulacji ceny

oferty za całość, jak i w poszczególnym istotnym jej elemencie. Takim elementem nie była w

szczególności pozycja „wywóz zanieczyszczeń”, której udział już na etapie szacowania

wartości zamówienia był znikomy i został określony przez Zamawiającego procentowo jako

1,84% całości zamówienia, którego 80% wartości kosztorysowej stanowi zimowe i letnie

cykliczne oczyszczanie. Pozycja ta w ocenie Izby nie powinna być liczona tak jak

podstawowy zakres usług, tj. przyjmując, iż pracownicy będą wykonywać te czynności w

pełnym wymiarze czasu pracy - 8 godzin na dobę. Wyliczenia oparte na takim założeniu

prowadziłyby bowiem do przeszacowania rzeczywistych kosztów, z jakimi można się liczyć,

gdyż zgodnie ze standardem wykonania tych prac obiór zanieczyszczeń z tzw. „zmiotek”

będzie odbywać się tylko według wskazań Zamawiającego i nie obejmuje samego sprzątania

- obejmuje wywóz i unieszkodliwianie odpadów. W swoich wyliczeniach Odwołujący nie

przedstawił udziału w całości prac pozycji, która miała odbiegać znacząco od wartości innych

ofert. Wniosek, jaki płynie z wyliczeń Odwołującego jest w ocenie Izby niewiarygodny, gdyż

prowadzi do stwierdzenia, iż pięciu wykonawców plus sam Odwołujący składali oferty nie

zakładając zysku, a prace mieliby wykonać ze startą.

Ponadto, zasadnicza teza odwołania sprowadza się do stwierdzenia, iż tylko Odwołujący

znajduje się w sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów, co miałoby uzasadniać

podejrzenie, iż mniejsi uczestnicy rynku nie będą w stanie pokryć wszystkich kosztów

realizacji zamówienia. Takie twierdzenie nie może być jedynie wynikiem własnych kalkulacji

Odwołującego, który również na etapie składania oferty mógł zakładać wyższy poziom

zysków. Ponieważ Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący istnienia obiektywnych

okoliczności mogących wskazywać, iż pomimo zbliżonego poziomu cen, oferty nie zostały

skalkulowane w sposób poprawny, nie było podstaw do stwierdzenia możliwości podejrzenia

zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Przy takiej konstrukcji zarzutu, w którym podnosi się wyłącznie brak wezwania do

wyjaśnienia ceny to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutu

naruszenia art. 224 ust. 1 Ustawy, czemu wykonawca nie sprostał, co prowadziło do

oddalenia odwołania w całości.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2

pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437). Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania

przez Odwołujących wysokości 30.000,00 zł.

Przewodniczący:............................

15