KIO 2833/21

Sygn. akt: KIO 2833/21

WYROK

z dnia 21 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Pruszkowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo

zamówień publicznych wskazanego w pkt 4 petitum odwołania.

2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Sądowi Rejonowemu w Pruszkowie

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Siemianowicach Śląskich na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny

oferty.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Rejonowy w Pruszkowie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2. zasądza od zamawiającego Sądu Rejonowego w Pruszkowie na rzecz

odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2833/21

Zamawiający Sąd Rejonowy w Pruszkowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi ochrony obiektu

wraz z otoczeniem, pomieszczeń wynajmowanych przez sąd w budynku Urzędu Miasta

w Pruszkowie oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych” (nr ref. ZP/SR/1/21).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5

sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00138726/01. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy

Pzp.

W dniu 27 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako

„Ekotrade” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta

Ekotrade, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez

innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową

wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym

jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu wręcz prowadziłoby do powstania strat

po stronie Ekotrade;

2. art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż

złożona przez Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w

której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił,

iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem

odrzucenia ww. oferty;

3. art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie

najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Ekotrade warunki cenowe

zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz

ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak

chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym

zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności,

jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również

warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne

w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego;

4. art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od

Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia,

poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na

rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków

publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem

o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na

podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował

wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych

warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert

w granicach wskazanych przez Zamawiającego.

W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny

ofert złożonych w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ekotrade

do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia

oferty złożonej przez wykonawcę Ekotrade w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska,

nakazanie Zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu

Zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący przedstawiając stan faktyczny wskazał m.in. na wynikające z SWZ

wymaganie związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności

polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, obejmujące

m.in. ochronę całodobową obiektu wraz z otoczeniem i mienia Sądu Rejonowego

w Pruszkowie, ochronę pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd w budynku Urzędu Miasta

Pruszkowa przy ul. Kraszewskiego 11, gdzie Zamawiający wymaga zatrudnienia przez

wykonawcę na podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących

w szczególności czynności w trakcie trwania zamówienia (bezpośrednia ochrona fizyczna).

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę

w budynku nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej, co zostało potwierdzone

w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 20 sierpnia 2021 roku.

Odwołujący wskazał, iż niezwłocznie po powzięciu informacji o otwarciu ofert przekazał

Zamawiającemu pismo zawierające informację o fakcie, iż Ekotradę złożył ofertę realizacji

przedmiotu zamówienia poniżej ustawowych kosztów minimalnych wynagrodzeń

pracowników z jednoczesnym wnioskiem o wezwanie przedmiotowego wykonawcy do

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednakże Zamawiający

całkowicie zbagatelizował przedmiotowe pismo, pozostawiając je bez rozpatrzenia, a nawet

zapoznania się z jego treścią. Jednocześnie drugi z oferentów tj. konsorcjum firm Basma

Security Sp. z o.o., MW Scorta Sp. z o.o., oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o., również

skierowały do Zamawiającego pismo z informacją o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w

ofercie Ekotrade wraz z wnioskiem o złożenie wyjaśnień przez przedmiotową spółkę.

Odwołujący podkreślił, iż pismo z dnia 17 września 2021 roku skierowane przez

Zamawiającego do Ekotrade nie stanowi zgodnego z regulacjami ustawy Pzp wezwania do

złożenia wyjaśnień, bowiem pozostaje ono całkowicie pozbawione jakichkolwiek zapytań, na

które Ekotrade miałoby odpowiedzieć. Jednocześnie sama odpowiedź ww. spółki z dnia 20

października 2021 roku stanowi jedynie ogólne rozważania w zakresie stosowania przepisów

ustawy Pzp z wyłączeniem wyjaśnień dotyczących wyliczeń w zakresie rażąco niskiej ceny.

Pozorność działań Zamawiającego sprzeczna pozostaje z wymogami nakładanymi przez

regulację ustawy Pzp, która wprost wymaga wezwania oferenta do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny.

Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał

naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,

iż złożona przez wykonawcę Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do

sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie

uwzględnił, iż wskazana oferta zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej

formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem

odrzucenia ww. ofert. Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp wprowadzając możliwość

odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak

tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw

przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej. Rozpatrując cel art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp wydaje się, iż za ofertę z

rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu

do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert

złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Oznacza

to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.

Odwołujący podkreślił, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być

świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji.

Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego

wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto o cenie rażąco niskiej

można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do

przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności

gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania

zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W ocenie Odwołującego

proponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe związane z wykonaniem

przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych

oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, iż to na

Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod względem

formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w

której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty

zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania

konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.

Nadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w zw. z

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej,

podczas gdy zaproponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe zawierają cenę rażąco

niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich

przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób

wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy

osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle

aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do

uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia

publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez

Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedstawione przez firmę Ekotrade warunki

cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z

sektorem usług ochrony mienia i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana

przez wykonawców jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Na potwierdzenie

powyższego Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny

oferty na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora

opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Dołączona do niniejszego

Odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj.

przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na

osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i FGŚP oraz

otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż cena

zaoferowana przez wykonawcę Ekotrade wynosząca 573.431,34 zł brutto nie pozwoli nawet

na pokrycie minimalnych kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji

przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi

społeczne wynoszą 583 231,20 zł (przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł

miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty zastępstw chorobowych oraz inne

związane z realizacją zamówienia takie jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia,

działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad

realizacją usługi.

Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Ekotrade jest rażąco

niska, nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa

oraz wymaganiami Zamawiającego, czego dowodem są dołączone do niniejszego pisma

szczegółowa kalkulacja rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana

z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń

Społecznych (w przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty wyłącznie do kosztów

wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za

godziny nocne i koszty zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie

zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych

(umundurowanie, pojazdy), a ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym

możliwym poziomie, założono iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio mężczyźni powyżej

60 lat, kobiety powyżej 55 lat (nie uwzględniono także kosztów PPK) oraz założono kwotę

zysku w ujęciu miesięcznym 0,01 zł).

Odwołujący zwrócił uwagę, iż dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany

do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej

analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku,

sygn. akt KIO 1032/19). Brak wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu

nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, co

w przedmiotowej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do przetargu oferty zawierającej

rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie najkorzystniejszej. Z całą

stanowczością należy podkreślić, iż przedmiotowa oferta przygotowana została z

pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej, co

również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla Oferentów. W związku z tym

całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego

szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny.

Ponadto zauważył iż Zamawiający w sposób całkowicie niezrozumiały nie wziął pod uwagę

zarówno oceny realności jak też rentowności ceny ofertowej, na co również wskazuje

załączona do pisma szczegółowa kalkulacja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1726/19

wskazujący, iż przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie

kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty

pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej

ceny. Ponadto zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO 2057/19 każdy wykonawca

podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zobowiązany jest do dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty.

Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia

może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz z

dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej

ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi

uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy.

Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało

odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie wyrokiem KIO 992/19, sankcja

odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na

wezwanie zamawiającego, a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z "obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy".

Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że

zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego

wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś

wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na

uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i

wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem

oferty.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1

w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Ekotrade

o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia

zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych

oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a

ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż

przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby

nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Ekotrade. Artykuł 224

ustawy Pzp zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w sytuacji, gdy

poweźmie informację o rażąco niskiej cenie w którejkolwiek z ofert w stosunku do ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem informacji jest analiza treści złożonej

oferty przez wykonawcę albo odwołanie innego uczestnika postępowania, zawierające

żądanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną (Odwołujący przywołał orzecznictwo w tym

zakresie). Ponadto Odwołujący podniósł, iż w sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej

cenie lub koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu ustawa Pzp nakłada

na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w

określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny oferty. Toteż, w związku z otrzymanymi ze strony jednego z oferentów zastrzeżeniami

dotyczącymi warunków cenowych przedstawionych przez firmę Ekotrade, Zamawiający

winien wyjaśnić przedmiotową sytuację, wzywając oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie

ceny znacząco odbiegającej od ofert pozostałych oferentów.

Następnie Odwołujący wskazał na fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 28

ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i

tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak

uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak

możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach

zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych

kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co

doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie

nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym

uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego.

Co do zasady, zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą określenia szacunkowej wartości

zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT ustalone przez

zamawiającego z należytą starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień,

tj. robót budowlanych, dostaw i usług. Oznacza to, że wartość zamówienia ma obejmować

wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.

Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma istotne znaczenie dla prawidłowego

stosowania przepisów ustawy Pzp oraz faktycznych obowiązków wykonawcy w związku z

przygotowaniem zupełnej i prawidłowej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istotne

znaczenie przy szacowaniu wartości zamówienia ma pojęcie należytej staranności, którą

powinien zachować zamawiający (w tym zakresie Odwołujący powołał się na opinię Urzędu

Zamówień Publicznych). Podniósł, iż Zamawiający w sposób wadliwy i z naruszeniem zasad

należytej staranności dokonał oszacowania wartości zamówienia. Wskazana przez niego

wartość zamówienia na poziomie 600.000,00 zł pozostaje całkowicie nieadekwatna do cen

rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców w obecnych realiach

gospodarczych. Powyższe potwierdzają również oferty złożone przez poszczególnych

oferentów, których (przy wyłączeniu oferty firmy Ekotrade, jako zawierającej cenę rażąco

niską), wartości zaczynają się od kwoty około 605.947,22 zł, co i tak stanowi kwotę opartą na

minimalnej marży dla danego wykonawcy. W związku z powyższym, niemożliwym do

zaakceptowania pozostaje postępowanie zamawiającego, który poprzez swoje zaniechania

w zakresie zbadania realiów rynkowych doprowadził do sytuacji, w której oferenci nie są w

stanie faktycznie spełnić wymogów stawianych przez tenże podmiot.

Przystępujący w dniu 13 października 2021 r. złożył pismo procesowe wskazując na

bezzasadność zarzutów i wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący przywołał orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny,

a także wskazał na ustawowe przesłanki uruchomienia procedury badania ceny ofert

wskazane w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedstawił ponadto zestawienie cen ofert

złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zauważył, że

cena oferty Przystępującego jest zbliżona zarówno do średniej cen złożonych ofert (niższa

jedynie o 6,5%), jak również do ubruttowionej wartości zamówienia (niższa jedynie o 4.4%).

W takiej sytuacji nie może być mowy o obowiązku uruchomienia przez Zamawiającego

procedury badania ceny oferty Przystępującego. Ponadto Przystępujący podkreślił, że cena

jego oferty zbliżona jest również do oferty Odwołującego, gdyż jest niższa tylko o 5,4%.

W opinii Przystępującego, tak niewielkich różnic cenowych nie sposób uznać za

uzasadnienie postawienia mu zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną. Jak wskazano w

zacytowanym orzecznictwie, cena rażąco niska jest bowiem niewiarygodna w porównaniu do

cen innych ofert, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, w sposób znaczący

odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. Zestawienie cen wręcz

potwierdza rynkową wycenę oferty. na poziomie podobnym do cen innych wykonawców. w

tym również samego Odwołującego.

Przystępujący - konsorcjum Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Siemianowicach Śląskich wskazał, iż na stronach 13-14 odwołania Odwołujący

napisał, że uzyskanie przez zamawiającego informacji od jednego z wykonawców

o podejrzeniu rażąco niskiej ceny oferty drugiego wykonawcy aktualizuje po stronie

zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Na poparcie

swojego stanowiska Odwołujący powołał kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz

Zespołu Arbitrów z lat 2006-2008, a więc praktycznie z zamierzchłych czasów w realiach

zamówień publicznych. Odwołujący nawet zacytował fragment jednego z wyroków, lecz nie

zauważył, iż zupełnie nie przystaje on do przedmiotowej sprawy. W zacytowanym

fragmencie mowa o sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wiedzę o „rażącym odbieganiu

ceny oferty od cen pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o

podatek VAT”. Nie można uznać za taką ceny oferty Przystępującego, co wykazano

powyżej. Niezrozumiałe stanowisko Odwołującego jest zdaniem Przystępującego wprost

sprzeczne z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w którym podkreślono, iż wątpliwości co

do ceny oferty powinny wystąpić po stronie zamawiającego. Otrzymanie „donosu” od

jednego z wykonawców w żaden sposób nie zobowiązuje zamawiającego do

przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Stanowisko Przystępującego potwierdza

ugruntowane orzecznictwo - Przystępujący wskazał na wyroki Izby z dnia 27 maja 2015 r.,

sygn. akt KIO 975/15, z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2264/18, z dnia 15 marca

2018 r., sygn. akt KIO 399/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014

r., sygn. akt X Ga 652/13. Cena oferty Przystępującego nie odbiega od cen pozostałych ofert

złożonych w postępowaniu ani ubruttowionej wartości zamówienia, zatem Zamawiający miał

pełne prawo uznać, że nie musi badać jej wysokości. To prawo leży w wyłącznej kompetencji

Zamawiającego i „donos” wykonawcy nie skutkuje po stronie Zamawiającego zaistnieniem

zobowiązania do badania ceny oferty.

Następnie Przystępujący wskazał, iż Odwołujący załączył do odwołania własne

kalkulacje, które w jego mniemaniu miały świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty

Przystępującego. Z kalkulacji wynikać miało, iż cena oferty Przystępującego nie pokrywa

nawet minimalnych kosztów pracy pracowników. Przystępujący stanowczo zaprzecza tym

oskarżeniom i pragnie zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący przyjął pewne założenia

kalkulacji, które być może są właściwe dla niego, ale już nie dla Przystępującego. W

załączeniu do pisma Przystępujący złożył przykładową kalkulację z zastosowaniem

metodologii Odwołującego. Nadmienił, że jest to tylko przykładowa kalkulacja, której celem

jest podkreślenie znaczenia przyjętych założeń kalkulacyjnych i nie należy traktować jej jako

wyjaśnień ceny oferty Przystępującego. Przedstawił także wyjaśnienie założeń

kalkulacyjnych poczynionych przez Przystępującego. Ochrona fizyczna - rok 2021: Pozycje

1. 2. 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie 17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu

obliczenia szacunkowej łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 5 096

rbg w okresie od 01.10.2021 r. do 31.12.2021 r. Średniomiesięcznie daje to 1 698,67 rbg,

czyli niezbędnych będzie 10,11 etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw

urlopowych_ Przystępujący dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym

przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku i planuje skierować do realizacji

zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26

dni, stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do

zatrudniania osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą

zaletę oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi

konkurencyjnej. Nie jest winą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim

personelem. Kalkulacja Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 667,20 zł (zgodnie z

załączonym Kalkulatorem), Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu

kalendarzowym - 2 667,20 zł : 12 = 222,27 zł Po oskładkowaniu składkami na FUS 260,39 zł

miesięcznie na 1 etat przeliczeniowy. Pozycja 12: badania okresowe Przystępujący

dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie będą musieli

przeprowadzać badań w okresie realizacji zamówienia i planuje skierować do realizacji

zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu

konieczności przeprowadzenia takich badań. Podkreślono także zapobiegliwość

Przystępującego oraz jego większy potencjał kadrowy niż w przypadku Odwołującego.

Trudno winić Przystępującego, że jako dużo większy wykonawca dysponuje personelem,

którego nie posiada Odwołujący. Pozycja 12: inne koszty obsługi zamówienia. Odwołujący

wskazał w tej pozycji koszty niezwiązane z zatrudnieniem pracowników. Jednocześnie

postawił zarzut, że cena oferty Przystępującego nie pokrywa minimalnych kosztów pracy

pracowników — powinien zatem skupić się na wykazaniu, że rzeczywiście cena oferty jest

niższa od kosztów pracy.

Ochrona fizyczna - rok 2022. Pozycje 1. 2, 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie

17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu obliczenia szacunkowej łącznej wartości za

wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 15 134 rbg w okresie od 01.01.2022 r. do

01.10.2022 r. Średniomiesięcznie daje to 1 681,56 rbg, czyli niezbędnych będzie 10,01

etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw urlopowych. Przystępujący

dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym przysługuje jedynie 20 dni

urlopu wypoczynkowego w roku. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26 dni,

stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do zatrudniania

osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą zaletę

oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi konkurencyjnej.

Nie jest winą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim personelem. Kalkulacja

Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 857,60 zł (zgodnie z załączonym

Kalkulatorem). Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu kalendarzowym -

2 857,60 zł : 12 = 238,13 zł. Po oskładkowaniu składkami na FUS 278,97 zł miesięcznie na 1

etat przeliczeniowy. Transport wartości pieniężnych. Z nieznanych Przystępującemu

powodów, Odwołujący całkowicie pominął w swoich kalkulacjach usługę transportu wartości

pieniężnych. Przedmiotową kwestię reguluje rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i

Administracji z dnia 7 września 2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać

ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i

inne jednostki organizacyjne (t.j. Dz.U. 2016 poz. 793). Zgodnie z Opisem Przedmiotu

Zamówienia, Zamawiający oczekuje wykonania transportów o wartości nieprzekraczającej

0,2 jednostki obliczeniowej. Jak wynika z S5 rozporządzenia, transport wartości pieniężnych

nieprzekraczających 0,2 jednostki obliczeniowej nie wymaga ochrony fizycznej

i zabezpieczenia technicznego. Innymi słowy, nie ma żadnego prawnego normatywu jak taki

transport ma wyglądać: jaki pojazd należy zaangażować, ilu pracowników i o jakich

kwalifikacjach. Agencja ochrony ma zatem pełną swobodę co do sposobu zorganizowania

takiego transportu. Przystępujący podkreślił, że wobec osób transportujących wartości

pieniężne Zamawiający nie postawił warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Przystępujący jest jednym z liderów rynku ochrony osób i mienia, na którym funkcjonuje już

od 30 lat oraz zdołał wypracować w tym czasie specyficzne know-how w zakresie organizacji

nieregulowanych prawnie transportów wartości pieniężnych. Wewnętrzne zasady

funkcjonujące u Przystępującego pozwalają na zrealizowanie tego typu usług za

konkurencyjnym wynagrodzeniem. Koszty transportów objętych przedmiotem zamówienia

obliczono na 2 660,00 zł.

Podsumowanie: Cena oferty netto: 466 204,34 zł. Koszty z kalkulatora ochrony

fizycznej na rok 2021: 110 265,02 zł Koszty z kalkulatora ochrony fizycznej na rok 2022: 350

921 ,27 zł. Koszty transportu wartości pieniężnych: 2 660,00 zł Koszty razem: 463 846,29 zł.

Wynik finansowy: + 2 358,05. Przedstawiona przykładowa kalkulacja dowodzi, że wbrew

zarzutom przedstawionym w odwołaniu cena oferty Przystępującego pokrywa koszty pracy i

umożliwia osiągnięcie zysku. Odwołujący przyjął błędne założenie, że to on jest autorem

jedynej słusznej metody kalkulacji ceny oferty a inne podmioty powinny równać do niego jako

benchmarku. Całkowicie pominął fakt, że funkcjonuje na konkurencyjnym rynku usług

ochrony osób i mienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący jest wykonawcą co najwyżej

średniej wielkości, o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż Przystępujący.

Poczynione przez niego kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże oczywistym jest,

że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego kalkulacje mogą być

odmienne. Odwołujący zdaje się nie odróżniać ceny niskiej od ceny rażąco niskiej. Z

wykładni językowej pojęcia „rażący" wynika, że chodzi o oczywiste, wyraźne, bezsporne,

niewątpliwe, „rzucające się w oczy” zaniżenie ceny. Jak wykazuje analiza porównawcza cen

ofert złożonych postępowaniu, cena oferty Przystępującego jest zbliżona do cen ofert

pozostałych wykonawców. Jest również podobna do ubruttowionej wartości szacunkowej

zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Przystępującego, Przystępujący wskazał, iż

jest to przedwczesne stwierdzenie, bowiem Przystępujący w ogóle nie został wezwany do

wyjaśnienia ceny w przewidzianym ustawowo trybie. W zakresie zaś wartości szacunkowej

zamówienia Przystępujący wskazał, iż Zamawiający dochował należytej staranności

szacując wartość przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym fakt, że cena oferty

Odwołującego mieści się w granicach ubuttowionej wartości szacunkowej. Ponadto, nawet

cena oferty samego Odwołującego jest zaledwie o 1% wyższa niż rzekomo błędnie

oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia. Zarzuty Odwołującego uznać

należy jedynie za przejaw przekonania o własnej nieomylności, które w sposób oczywisty nie

wytrzymuje konfrontacji z rzeczywistością rynkową.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, nie składał pisma

procesowego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ustawy Pzp umorzyła postępowanie

odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym

z udziałem Stron i Uczestnika, tj. zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp (zarzut oznaczony

nr 4 w petitum odwołania).

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o

zamówieniu, SWZ, wyjaśnienia treści SWZ i oferty wykonawców, korespondencję

prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie zastrzeżeń co do ceny

oferty Przystępującego otrzymanych od jego konkurentów, a także zawiadomienie o

wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba wzięła pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone w pismach procesowych (odwołaniu,

piśmie Przystępującego) oraz na posiedzeniu i rozprawie. Załączone do odwołania, pisma

Przystępującego, jak i złożone na rozprawie przez Odwołującego wyliczenia dokonane

w parciu o kalkulator rażąco niskiej ceny - usługi ochrony udostępniony przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych Izba uznała za oświadczenia własne odpowiednio Odwołującego

i Przystępującego uzupełniające ich stanowiska procesowe. W sposób analogiczny Izba

potraktowała złożone przez Odwołującego i Przystępującego wyliczenia dokonane w

oparciu o „Kalkulator ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy” dostępny na stronie

.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług na ochronę obiektu wraz

z otoczeniem, mienia w budynku Sądu Rejonowego w Pruszkowie przy ul. Kraszewskiego nr

22, pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd, w budynku Urzędu Miejskiego w Pruszkowie

przy ul. Kraszewskiego nr 11 oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych.

Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi Załącznik nr 8 oraz wzór umowy

stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ.

Zgodnie z pkt 4.9. SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub

podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób związanych z realizacją zamówienia.

Stosownie do wymagań art. 438 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę przez wykonawcę osób wykonujących usługi ochrony osób i

mienia w obiekcie Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia

Zgodnie z pkt. 9.1.4) lit. b) Zamawiający wymagał jako warunek udziału w

postępowaniu, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował na czas

realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 4 osoby,

których każda posiada co najmniej dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach

analogicznych do objętych zamówieniem, wykonujących czynności polegające na ochronie

fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów, urządzeń, mienia)

Zgodnie z pkt 17.2 SWZ cena oferty ma charakter ryczałtowy i powinna uwzględniać

wszelkie koszty związane z prawidłową realizacją zamówienia, w tym podatki, opłaty i inne

ewentualne obciążenia. W pkt 17.3 SWZ wskazano dane do wyliczenia wartości

zamówienia: Szacunkowa łączna wartość za wykonanie usługi ochrony obiektu i mienia oraz

usługi konwojowania i transportu środków pieniężnych, zgodnie z warunkami określonymi

w SWZ oraz projekcie umowy w okresie 12 miesięcy tj. od 1 października 2021r.

(od godziny 6.00) do 1 października 2022r. (do godz. 6.00). W celu obliczenia szacunkowej

łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 20230 rbg (roboczogodzina)

pracowników ochrony, w tym 5096 rbg w okresie od 1 października 2021 r. do 31 grudnia

2021r. i 15134 rbg w okresie od 1 stycznia 2022r. do 1 października 2022r., (254 transportów

wartości pieniężnych (inkaso), 12 konwojów wartości pieniężnych.

W załączonym do SWZ opisie przedmiotu zamówienia wskazano m.in., iż pracownicy

wykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia powinni być zatrudnieni na umowę o

pracę (nie dotyczy konwojowania i przewozu środków pieniężnych, jak również przyjazdu

grupy interwencyjnej). Z kolei w § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż Zamawiający wymaga

do wszystkich czynności wchodzących w zakres przedmiotu umowy, z wyłączeniem

konwojowania i przewozu środków pieniężnych oraz działania grupy interwencyjnej, o której

mowa w § 6 ust. 5, zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę.

Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy aby liczba wypracowanych

nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Zgodnie zaś z § 6 ust. 1 wzoru umowy

wykonawca kierować będzie do ochrony przedmiotowego obiektu osoby wpisane na listę

kwalifikowanych pracowników ochrony, posiadających ważne poświadczenie

bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji o klauzuli, co najmniej

„poufne”, zgodnie ze wzorem zawartym w ustawie o ochronie informacji niejawnych z dnia 05

sierpnia 2010 r. (Dz. U. z2019r. poz. 742 z późń. zm.).

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie do treści SWZ czy dopuszcza realizację

zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, wskazał, iż nie

dopuszcza takiego rozwiązania, wyklucza osoby posiadające orzeczenie

o niepełnosprawności.

Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV pkt 4.1.5) wartość

zamówienia: 600 000 PLN. Ponadto przekazał informację, iż zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia 600 000,00 zł brutto.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 573 431,34

zł brutto i oferta Odwołującego z ceną 605 947,22 zł brutto. Trzecia oferta, złożona przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o.

MW Scorta Sp. z o.o. i Cerber Ochrona Sp. z o. o., miała cenę 660 963,87 zł brutto.

W toku postępowania Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. przesłał

Przystępującemu pismo, jaki wpłynęło od Basma Security Sp. z o.o., w którym wskazano na

konieczność wezwania Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał, iż oczekuje od Przystępującego wyjaśnień do dnia 20 września 2021

r. W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał, iż charakter składanych

wyjaśnień wynika wprost z treści wezwania, które w żaden sposób nie precyzowało

wątpliwości Zamawiającego co do oferty wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej „treść odpowiedzi determinowana jest pytaniami Zamawiającego".

Zamawiający w szczególności nie podał żadnej podstawy prawnej wezwania, co skutecznie

uniemożliwia wykonawcy złożenie wyjaśnień - trudno bowiem odpowiedzieć na

niesprecyzowane wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający ograniczył się do przesłania

kopii pisma wykonawcy Basma i poinformowania wykonawcy Ekotrade, iż oczekuje na

złożenie bliżej nieokreślonych wyjaśnień do dnia 20.09.2021 r. Wykonawca podkreślił, iż

przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku wykonawcy przedstawienia odpowiedzi na

jakiekolwiek pismo konkurenta złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawa

Pzp nie przewiduje również żadnych sankcji dla wykonawcy za nieudzielenie odpowiedzi na

pismo konkurenta. Pismo Zamawiającego zatytułowano „Ekotrade niska cena”, co może

sugerować, iż oczekuje przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Jak wynika z

opracowania Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po

nowelizacji”: „w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei zamawiający powinien w sposób

możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości

odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Przystępujący wskazał także na Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20, 715/20.

Nadmienił, iż instrumentu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty

nie można stosować arbitralnie. Wezwanie Zamawiającego w żaden sposób odnosi się do

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nawet nie podjął

próby wykazania dlaczego w jego opinii zasadnym jest wezwanie wykonawcy Ekotrade do

złożenia wyjaśnień. Uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w treści

wezwania wątpliwości powziętych przez niego wobec oferty Ekotrade znacząco utrudnia

polemikę w sprawie. Zamawiający nie wskazał żadnych wątpliwości wobec ceny oferty

wykonawcy Ekotrade. Pomimo powyższych uwag natury formalnej, wykonawca

zaprezentował następujące wyjaśnienia.

Analiza treści pisma wykonawcy Basma wskazuje, iż powziął on wątpliwości do

możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę Ekotrade za wynagrodzeniem

wskazanym w treści oferty przetargowej. Clou pisma stanowi arbitralne stwierdzenie

wykonawcy Basma, iż cena ofert gdzie stawka godzinowa jest niższa niż 23,50 zł netto jest

ceną rażąco niską. Niestety, wykonawca Basma nie przedstawił absolutnie żadnych

dowodów na poparcie swojego stanowiska - choćby najprostszej kalkulacji w tym zakresie.

Jego argumenty pozostają gołosłowne i jako takie nie powinny znaleźć uznania w oczach

Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy

kodeksu cywilnego - wskazał na brzmienie art. 6 kodeksu cywilnego: ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. dodał, że wykonawca

Basma nie jest źródłem jedynej właściwej kalkulacji stawki godzinowej na konkurencyjnym

rynku usług ochrony osób i mienia. Gdyby tak było, to wykonawca Basma zdobywałby

wszystkie zamówienia na rynku - tymczasem jest wykonawcą co najwyżej średniej wielkości,

o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż wykonawca Ekotrade.

Poczynione przez wykonawcę Basma kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże

oczywistym jest, że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego

kalkulacje mogą być odmienne. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że sam

wykonawca Basma jest niekonsekwentny w swoich oświadczeniach. Skoro twierdzi, że

stawka godzinowa niższa niż 23,50 zł netto świadczy o rażąco niskiej cenie oferty, to

dlaczego sam składa oferty z niższą stawką. Potwierdza to przedstawione w piśmie

zestawienie oraz informacje z otwarcia ofert przetargowych stanowiące załączniki do

niniejszego pisma. Wykonawca przedstawił także tabelę z zestawieniem cen ofert złożonych

w postępowaniu. Z tabeli jasno wynika, iż cena oferty wykonawcy Ekotrade jest zbliżona

zarówno do średniej cen złożonych ofert, jak również do budżetu Zamawiającego. Warto

podkreślić, że to właśnie oferta wykonawcy Ekotrade jako jedyna mieści się z granicach

możliwości finansowych Zamawiającego.

Rekapitulując, cena oferty wykonawcy Ekotrade została skalkulowana poprawnie i nie

nosi znamion rażąco niskiej ceny. Jest zwykłą ceną rynkową, obliczoną przy wykorzystaniu

standardowych metod, bez wykorzystania nadzwyczajnych okoliczności i technik, co

potwierdza zestawienie porównawcze cen ofert złożonych w postępowaniu. Pismo

wykonawcy Basma jest niczym innym jak marną próbą stworzenia negatywnego obrazu

wykonawcy Ekotrade w oczach Zamawiającego. Wykonawca Basma posługuje się mocnymi

słowami, sprawiającymi wrażenie przekonania o słuszności swoich racji, które w

rzeczywistości pozostają gołosłowne. Dość powiedzieć, że arbitralnie ustala poziom stawki

godzinowej poniżej którego cena oferty jest w jego mniemaniu rażąco niska a sam ofertuje w

innych postępowaniach na poziomie jeszcze niższym. Wykonawca Basma skorzystał po

prostu z gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań, w którym podmienił

jedynie nazwę Zamawiającego oraz wykonawcy, którego ofertę próbuje przedstawić w

niekorzystnym świetle. Liczy, że w ten sposób uda mu się sprowokować Zamawiającego do

poszukiwania w ofercie konkurencji jakichkolwiek niedoróbek. Właściwie, to można

powiedzieć, że wykonawca Basma wysługuje się Zamawiającym, gdyż sam nie wskazał

absolutnie żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, cedując ten pracochłonny

obowiązek na Zamawiającego. Odnosząc się do pisma Zamawiającego wykonawca

stwierdził, iż jest ono równie ogólne, co pismo wykonawcy Basma. Wykonawca Ekotrade

przedstawił powyżej stanowisko odnośnie pisma wykonawcy Basma. Ponadto, wykonawca

Ekotrade oświadcza, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi wymienione w Opisie

Przedmiotu Zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej w standardzie

należytego wykonania prac. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający nie wskazał

co konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić - wykonawca Ekotrade nie

może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania.

Zamawiający w dniu 21 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Przywołując treść przepisów stanowiących podstawy prawne zarzutów Izba wskazuje, iż

zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera

najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu wskazuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą

ceną lub kosztem.

Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem, że w przedmiotowej sprawie nie

zachodziły obligatoryjne przesłanki wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego

wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wskazane w art. 244 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty

Przystępującego stanowiła bowiem 95,6% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, jak i była zbliżona do średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (była niższa o 6,5%). Nie było także

sporne, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wzywał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a jedynie przekazał mu

pismo wniesione przez innego wykonawcę, zawierające zastrzeżenia co do ceny oferty

Przystępującego, do którego Przystępujący miał się ustosunkować. Tego rodzaju działanie

niewątpliwie nie stanowi wezwania, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp.

W ocenie Izby zarzuty odwołania potwierdziły się w zakresie, w jakim Odwołujący

wskazywał na zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp.

Podkreślić należy, że obowiązek skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy

wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (lub kosztu lub ich istotnych części

składowych) nie powstaje jedynie w przypadkach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy

Pzp, lecz także w sytuacji wskazanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Aktualizuje on się wtedy,

gdy cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia

lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jakkolwiek w omawianej regulacji ustawodawca

użył sformułowań nacechowanych subiektywnie, o charakterze ocennym, jak „wydaje się

rażąco niska” czy „budzi wątpliwości”, to jednak stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy

okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty

powinny się u Zamawiającego pojawić, to skierowanie wezwania do wykonawcy uznać

należy za obligatoryjne (por. m.in. wyrok z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 426/21).

Jak wskazuje się w orzecznictwie ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą

nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar

realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie

przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu

do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu

reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,

odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi

względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia

z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na

uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do

przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu

faktycznego konkretnej sprawy. Izba podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez

Odwołującego wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21, iż w jednym

przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu

ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie,

uzasadnione w danych okolicznościach mogą być nawet różnice w cenie oferty

przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w

odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia.

W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z tym

pierwszym przypadkiem. Jakkolwiek różnice między cenami poszczególnych ofert były

nieduże, a cena oferty Przystępującego nie odbiegała znacznie od wartości szacunkowej

zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to jednak z uwagi na przedmiot

zamówienia nawet tak niewielkie różnice mogą wskazywać na rażąco niski, nieadekwatny do

rynkowych realiów, charakter ceny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na

ochronę obiektu wraz z otoczeniem, mienia w budynku Zamawiającego, pomieszczeń

wynajmowanych przez Zamawiającego oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych,

a zatem usługa, której przeważającym czynnikiem kosztotwórczym są koszty pracy (koszty

zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia). Zamawiający wymagał

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługi ochrony osób i mienia

w obiekcie Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (nie dotyczyło to konwojowania

i przewozu środków pieniężnych, jak również przyjazdu grupy interwencyjnej). Jak wynika

z zasad doświadczenia życiowego w tego rodzaju postępowaniach wykonawcy przeważnie

przyjmują wysokość wynagrodzenia pracowników na poziomie minimalnym ustawowo, co

z kolei powoduje, że trudne jest wygenerowanie dodatkowych oszczędności pozwalających

na obniżenie ceny oferty w stosunku do cen konkurentów. Oszczędności takie przeważnie

wynikają z zatrudnienia osób w wieku przedemerytalnym, osób z orzeczonym stopniem

niepełnosprawności, czy też osób, którym przysługuje niższy wymiar urlopu

wypoczynkowego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił realizacji

zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, co spowodowało, że

wykonawcy w tym postępowaniu nie mogli powołać się na oszczędności powstające z uwagi

na korzystanie z dofinansowania z PFRON.

Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje ceny oferty przygotowane

z użyciem kalkulatora do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony

udostępnionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, które zakładały najmniej

kosztotwórcze warianty kadrowe: ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających

bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej, dodatku za pracę w porze nocnej,

kosztów z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, kosztów zastępstwa pracowników

przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawierała kosztów z tytułu wyposażenia

osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), kosztów

administracyjnych, kosztów nadzoru, a ponadto założono, iż wszyscy pracownicy mają

odpowiednio powyżej 60 lat (mężczyźni) lub powyżej 55 lat (kobiety), nie uwzględniono także

kosztów PPK oraz założono kwotę zysku w ujęciu miesięcznym na poziomie 1 zł. Z kalkulacji

tych wynikało, że cena oferty Przystępującego jest niższa niż ustalona na podstawie

wspomnianego narzędzia cena za realizację usług w roku 2021 i 2022. Wyliczenia dokonane

przez Odwołującego nie były kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego,

podobnie jak nie było podważane użycie do obliczeń narzędzia w postaci kalkulatora

opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych jako narzędzia wiarygodnego.

Przystępujący jedynie wskazał na przyjęcie przez Odwołującego nieprawidłowego założenia

w zakresie wymiaru świadczeń urlopowych, wyjaśniając, że zamierza zatrudnić

pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego i który nie będą

musieli w okresie realizacji umowy przechodzić badań okresowych. Jednocześnie

Przystępujący sam załączył przykładowe kalkulacje opracowane w oparciu o kalkulator ZUS,

w którym przyjął niższe koszty związane z zastępstwem pracowników w zakresie świadczeń

urlopowych, jak i przyjął zerowe koszty badań okresowych i innych kosztów obsługi

zamówienia.

Izba przyznała rację Odwołującemu, iż tak przyjęte założenia budzą uzasadnione

wątpliwości, Przystępujący uwzględnił bowiem w swoich wyliczeniach zawartych w piśmie

procesowym dwa czynniki mogące się wzajemnie wykluczać. Z jednej strony Przystępujący

założył, iż wszyscy skierowani do realizacji zamówienia (zatrudnieni na umowę o pracę)

pracownicy będą pracownikami w wieku powyżej 55 lat - kobiety i 60 lat - mężczyźni, dla

których nie będzie obowiązku odprowadzenia ubezpieczenia na Fundusz Pracy i FGŚP.

Z drugiej strony Przystępujący przyjął, że wszystkim ww. pracownikom przysługuje krótszy,

dwudziestodniowy urlop wypoczynkowy. W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z art.

154 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze

zm., dalej jako „k.p.”) wymiar urlopu wynosi: 1) 20 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony

krócej niż 10 lat; 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Zgodnie z

art. 1541 § 1 k.p. do okresu zatrudnienia, od którego zależy prawo do urlopu i wymiar urlopu,

wlicza się okresy poprzedniego zatrudnienia, bez względu na przerwy w zatrudnieniu oraz

sposób ustania stosunku pracy. Ponadto zgodnie z art. 155 § 1 k.p. do okresu pracy, od

którego zależy wymiar urlopu, wlicza się z tytułu ukończenia: 1) zasadniczej lub innej

równorzędnej szkoły zawodowej - przewidziany programem nauczania czas trwania nauki,

nie więcej jednak niż 3 lata, 2) średniej szkoły zawodowej - przewidziany programem

nauczania czas trwania nauki, nie więcej jednak niż 5 lat, 3) średniej szkoły zawodowej dla

absolwentów zasadniczych (równorzędnych) szkół zawodowych - 5 lat, 4) średniej szkoły

ogólnokształcącej - 4 lata, 5) szkoły policealnej - 6 lat, 6) szkoły wyższej - 8 lat. Okresy

nauki, o których mowa w pkt 1-6, nie podlegają sumowaniu. Z regulacji tych wynika, że

faktyczny okres zatrudnienia na umowę o pracę uprawniający do wyższego wymiaru urlopu,

po odliczeniu stażu wynikającego z okresów nauki, istotnie się zmniejsza.

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca miał

skierować do ochrony obiektu osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony,

posiadających ważne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu

do informacji o klauzuli, co najmniej „poufne”. Co więcej, jednym z warunków udziału

w postępowaniu było dysponowanie na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia tj. minimum czterema osobami, których każda posiada co najmniej

dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach analogicznych do objętych zamówieniem,

wykonujących czynności polegające na ochronie fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów,

urządzeń, mienia). Mając na uwadze przytoczone przepisy Kodeksu pracy, treść SWZ, a

także w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego, stwierdzić należy, że osoby w

wieku przedemerytalnym, o doświadczeniu i uprawnieniach wymaganych w SWZ,

przeważnie będą legitymować się okresem stażowym uprawniającym do pełnego wymiaru

urlopu wypoczynkowego. Aczkolwiek mogą istnieć wyjątki od tej reguły, to jednak

okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego, a Przystępujący powinien

wykazać realność przyjętych założeń w zakresie kosztów pracy i potwierdzić tę realność

dowodami. Jeżeli Przystępujący faktycznie dysponuje - jak twierdzi - osobami w wieku

przedemerytalnym, które nie mają udokumentowanego stażu pracy i świadczyły usługi na

podstawie umów zleceń i to takie właśnie założenia przyjął w kalkulacji, to powinien w

ramach wyjaśnień okoliczność tę wykazać stosownymi dowodami. W przeciwnym razie

potwierdzi się teza odwołania, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną

przez Przystępującego cenę bez straty po stronie wykonawcy. Na tę okoliczność Odwołujący

złożył także kalkulacje opracowane w oparciu o narzędzie udostępnione przez ZUS, w

którym nie ujęto osób w wieku przedemerytalnym, a ujęto świadczenia urlopowe w wymiarze

20 dni, z których wynikało, że uzyskana w ten sposób cena była wyższa niż przyjęta przez

Przystępującego.

Wątpliwości wskazane powyżej co do ceny oferty Przystępującego potęguje

podniesiona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualnie zaoferowana przez

Przystępującego cena różni się o niespełna 2% od ceny, jaką Przystępujący oferował na

realizację usługi w roku ubiegłym, w sytuacji gdy w tamtym postępowaniu Zamawiający

dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o

niepełnosprawności, czego ani Przystępujący, ani Zamawiający nie kwestionowali. Inny

sposób ukształtowania warunków zamówienia powodował, że uprzednio wykonawcy mogli

uwzględnić przedmiotową okoliczność i obniżyć odpowiednio wysokość zaproponowanej

ceny (z możliwości takiej wykonawcy w tego rodzaju postępowaniach dotychczas często

korzystali), podczas gdy w realiach niniejszego postępowania nie było to możliwe.

Okoliczność ta powinna zostać wzięta pod uwagę przez Zamawiającego przy badaniu cen

ofert wykonawców, zwłaszcza zważywszy na fakt, że różnica w cenie oferty Przystępującego

w relacji do oferty złożonej w poprzednim postępowaniu była tak niewielka. Ponadto nie

można tracić z oczu, że cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie tylko koszty

pracy związane z zatrudnieniem na umowę o pracę pracowników ochrony, ale także szereg

innych czynników, jak koszty materiałowe, sprzętowe, koszty 254 transportów wartości

pieniężnych (inkaso), koszty 12 konwojów wartości pieniężnych, czy koszty związane z

przyjazdem grup interwencyjnych. Skoro oferta Przystępującego budzi wątpliwości już tylko

w zakresie przyjętych kosztów pracy, to tym bardziej wątpliwości te potęgują się, jeśli

weźmie się pod uwagę konieczność uwzględnienia w cenie oferty wskazanych powyżej

innych czynników

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwanie Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty.

Dalsze zarzuty odwołania, wskazujące na konieczność odrzucenia oferty

Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za przedwczesne na tym etapie

postępowania, mając na uwadze okoliczność, że sposób kalkulacji ceny oferty

Przystępującego wymaga uprzedniego wyjaśnienia.

Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że za niezgodne z stanem faktycznym uznała

twierdzenia Odwołującego, jakoby nie otrzymał od Zamawiającego pisma Przystępującego

złożonego w odpowiedzi na pismo Zamawiającego zawierające prośbę o ustosunkowanie się

do zastrzeżeń innego wykonawcy co do ceny oferty. Sam Odwołujący odniósł się do treści

tego pisma w odwołaniu na stronie 8, wskazując, iż w piśmie tym zawarto jedynie ogólne

rozważania w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, a nie wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny, a zatem zostało mu ono przekazane. Ponadto Odwołujący nie podnosił zarzutów

w zakresie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego określonych dokumentów, wobec

czego podnoszenie tego rodzaju twierdzeń na rozprawie uznać należy za spóźnione.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od odwołania oraz kwotę poniesioną

tytułem kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika, potwierdzoną złożoną na

rozprawie fakturą i zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty

postępowania odwoławczego w łącznej wysokości 11 100 zł.

Przewodniczący: ..............................................

25