KIO 2799/21

Sygn. akt: KIO 2799/21

WYROK

z dnia 25 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez

wykonawcę Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie w postępowaniu

prowadzonym przez Gminę Lądek - Zdrój

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o.

z siedzibą w Wszeradowie maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn.

„Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP)”.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Lądek - Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Lądek - Zdrój na rzecz Odwołującego -

wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie kwotę 13 600 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 2799/21

Zamawiający - Gmina Lądek - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp

na poprawę jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii etap

I - budowa elektrowni fotowoltaicznej w mocy 1 MW wraz z infrastrukturą w formule

zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania: WR.271.11.2021.206).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 16 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00150258/01.

W dniu 22 września 2021 r. wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą

w Wszeradowie [dalej „Odwołujący” lub „Eko-Solar”] wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 126 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię

i ocenę, iż oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rzeczywistości jest

ofertą najkorzystniejszą bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem spełnienia

wymogów, cech i kryteriów przewidzianych przez Zamawiającego oraz pomimo braku

wcześniejszej weryfikacji czy nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy

z postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało bezprawnym unieważnieniem

postępowania;

2. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie

ziściła się przesłanka do unieważnienia postępowania, albowiem w rzeczywistości

najkorzystniejszą oferta jaką była oferta Odwołującego i cena w niej wskazana nie

przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu;

3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane.

Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, w szczególności wskazał na

brzmienie rozdziału XXI pkt 1 SWZ. Wskazał, że z protokołu komisji przetargowej z dnia

16.09.2021 r. wynika, że Zamawiający ofertę Odwołującego w zakresie kryterium

„Sprawność panelu fotowoltaicznego” ocenił w ten sposób, iż przyznał EKO-SOLAR Sp.

z o.o. „0” punktów, albowiem w jego ocenie załączone do oferty przedmiotowe środki

dowodowe nie potwierdziły sprawności określonej przez Odwołującego w ofercie. Powyższe

stanowisko Zamawiającego w zakresie przyznania punktów ofercie Odwołującego znalazło

potwierdzenie w dokumencie „wstępna ocena ofert”, co skutkowało przyznaniem

EKO-SOLAR Sp. z o.o. w sumie 83 punktów co sprawiło, iż oferta Odwołującego nie została

uznana za ofertę najkorzystniejszą, albowiem oferta Konsorcjum firm: Elektromontaż

Wschód Sp. z o.o. (Lider) i Elserwis Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako: „Konsorcjum”) wedle

wyliczeń Zamawiającego uzyskała sumę punktów na poziomie 84,91. Z uwagi na to, że

Zamawiający ocenił, iż oferta powyższego konsorcjum była ofertą najkorzystniejszą to podjął

decyzję o unieważnieniu postępowania albowiem cena w niej wskazana przewyższyła kwoty,

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie

zdecydował się na zwiększenie przeznaczonych środków do wysokości zaoferowanej ceny.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał analizy

przedmiotowych środków dowodowych przekazanych przez Odwołującego i wadliwie uznał,

iż w ramach kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego” EKO-SOLAR Sp. z o.o. należy

przyznać „0” punktów, albowiem w rzeczywistości Odwołujący w ramach tego kryterium

powinien uzyskać maksymalne „15” punktów, co w konsekwencji skutkowałoby tym, iż suma

punktów po stronie EKO-SOLAR Sp. z o.o. wyniosłaby 98 pkt.

Zgodnie z wymaganiami postępowania przetargowego dla uzyskania maksymalnej

ilości punktów sprawność oferowanego panelu fotowoltaicznego powinna wynosić co

najmniej 20% (patrz rozdział XXI pkt. 1.15). Minimalna moc modułu fotowoltaicznego

zgodnie z zapisami programu funkcjonalno-użytkowego powinna wynosić min. 540Wp (str. 6

pkt 9 PFU).

Odwołujący zaoferował panele fotowoltaiczne firmy Jinko Solar model Tiger Pro

72HC-TV o mocy 540 WP. Moduł „BIFACIAL” z przezroczystą tylną warstwą. Technologia

„Bifacial” to technologia ogniw dwustronnych co powoduje znaczące zwiększenie sprawności

panelu. Panel fotowoltaiczny absorbuje promienie słoneczne zarówno z przodu jak i z tyłu.

Zaproponowany panel fotowoltaiczny posiada możliwość osiągnięcia nawet 26,18%

sprawności dzięki tej technologii.

Odwołujący wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 255 ustawy Pzp ma

charakter katalogu zamkniętego. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, instytucja

unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione

w art. 255 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni

ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych

i prawnych, spoczywa na zamawiającym. W realiach niniejszej sprawy prawidłowo dokonana

ocena materiałów zgromadzonych w toku postępowania pozwala przyjąć, że najwięcej

punktów należało przyznać Odwołującemu, a zaoferowana przez niego cena, tj.

4.520.078,37 zł nie przekracza kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację

zadania która wynosiła 4.523.220,00 zł.

Jeszcze w orzecznictwie bazującym na art. 91 wcześniejszej ustawy Prawo

zamówień publicznych, które to jednak w ocenie Odwołującego w szerokim zakresie

powinno znaleźć zastosowanie także na gruncie aktualnego art. 255 ustawy Pzp,

uwypuklano, iż możliwe jest zakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno ze

względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana ocenie w świetle

przesłanek określonych w art. 91 ustawy Pzp, gdyż podlegała odrzuceniu albo wykonawca

podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, jak i ze względu na to, że

formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie przewidzianym

w art. 91 ustawy Pzp jako najkorzystniejsza (tak m.in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17

listopada 2017 r. III CZP 56/17). W świetle powyższej argumentacji należy przyjąć, że

z naruszeniem przepisów prawa Zamawiający dokonał czynności unieważnienia

postępowania albowiem w rzeczywistości nie zaktualizowały się przesłanki ku temu, wszak

wadliwie Zamawiający wstępnie ocenił ofertę EKOSOLAR Sp. z o.o. i błędnie uznał, iż oferta

ta nie jest faktycznie najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w toku postępowania.

Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności,

gdyby przyjąć, że Odwołujący miałby uzyskać mniejszą ilość punktów w ramach wstępnej

oceny oferty wedle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów i w konsekwencji w dalszym

ciągu jego oferta klasyfikowałaby się w ramach ogólnej sumy punktów poniżej oferty

Konsorcjum, to i tak decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była decyzją

przedwczesną. Dokonując wykładni przepisów Pzp stwierdzić należy, iż „oferta oceniona

jako najkorzystniejsza”, a z taką de facto mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy,

nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255

pkt 3 ustawy Pzp. W realiach niniejszej sprawy w oparciu o dokumentację zgromadzoną

w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można stwierdzić, iż

Zamawiający dokonał jedynie „wstępnej oceny ofert” i w oparciu o to ocenił, że oferta

Konsorcjum jest najkorzystniejsza. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r.

sygn. akt: KIO 391/18 i stwierdził, że skoro Zamawiający nie przeprowadził w sposób

kompleksowy procedury badania ofert Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu, to

winien czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny oferty w pełnym

zakresie umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji co do tego czy faktycznie jest to oferta

najkorzystniejsza i w konsekwencji z uwagi na ustaloną w niej cenę zasadnym jest

unieważnienie postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów

postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający dokonał wstępnej oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu w tym

oferty Odwołującego. Dwie oferty zostały odrzucone — jedna z uwagi na nieprawidłowe

wniesienie wadium, druga nie została prawidłowo podpisana. Ocenie zostały poddane trzy

oferty, w tym oferta Odwołującego. Protokół Komisji Przetargowej zawiera opis czynności

przeprowadzonych w postępowaniu. Załącznikiem nr 2 do niniejszego protokołu jest tabela

przedstawiająca wstępną ocenę ofert pod względem kryteriów oceny ofert zawartych

w Rozdz. XXI SWZ. Zatem zarzut zaniechania czynności oceny oferty złożonej przez

Odwołującego jest chybiony. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał analizy

załączonych do oferty Odwołującego środków dowodowych, które opisują przedmiot

zamówienia. Odwołujący w formularzu ofertowym podał nazwę i model zaoferowanego

panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-TV oraz określił jego sprawność na poziomie 23%.

Do oferty dołączono kartę katalogową modelu „BIFACIAL”, która przedstawiała specyfikację

aż pięciu typów modułu - każdy o innych parametrach - żaden o sprawności 23%.

Odwołujący nie doprecyzował w ofercie, który z pięciu typów modułów zaoferował.

O tym, że Odwołujący zaproponował panel fotowoltaiczny o mocy 540Wp i wzmocnieniu tyłu

modułu do 25% Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania, tzn., że w żadnym

dokumencie lub oświadczeniu załączonym do oferty nie było takiej informacji. Zgodnie

z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty stanowiące podstawę

oceny w ramach kryterium oceny ofert nie są dokumentem uzupełnianym, a ich wyjaśnienie

może dotyczyć wyłącznie kwestii nieścisłości (m.in. orzeczenie KIO 81/20). Zdaniem

Zamawiającego w niniejszym przypadku niedopuszczalne byłoby wezwanie Odwołującego

do wyjaśnień, który z typów modułów panelu fotowoltaicznego Odwołujący zaoferował, gdyż

prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany treści oferty.

W ocenie Zamawiającego Wykonawca w odwołaniu zmienił treść oferty,

oświadczając, że zaproponowany panel posiadający możliwość osiągnięcia sprawności

26,18%, a nie tak jak zaproponował w ofercie 23%.

Argument Odwołującego, że jakoby typ modułu wynikał z wymagań Zamawiającego

zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (str. 6 pkt 9 PFU) jest chybiony.

Wprawdzie Zamawiający zaproponował w PFU moc pojedynczego modułu na 540 WP, to

jednak dopuścił poziom równoważności na +/- 150 Wp. Zatem wymagania Zamawiającego

spełniałyby moduły o mocy od 390 do 690 WP. Biorąc pod uwagę załączoną do oferty

Odwołującego kartę katalogową paramenty te spełnia wszystkie pięć typów modeli panelu

fotowoltaicznego. Złożenie oferty w formie, która daje możliwość wyboru rozwiązania

technicznego (typ panelu) jest złożeniem oferty wariantowej, której Zamawiający w SWZ nie

dopuścił. Wykonawca powinien w ofercie precyzyjnie określić, jaki typ modułu (jeden)

dostarczy. Z oferty (w tym karty katalogowej) nie wynikało, jaki konkretnie typ modułu został

zaoferowany. Dopiero w treści odwołania Wykonawca wyraźnie zaznaczył, o jaki typ panelu

chodzi - powołując się na jego rodzaj, moc oraz wyróżniając go graficznie na wycinku z karty

katalogowej (tj. Jinko Solar model Tiger Pro 72HC-TV, o mocy 540 WP, Moduł „BIFACIAL”

z przezroczystą tylną warstwą). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przygotowując ofertę

nie dokonał w tym zakresie należytej staranności. Od wykonawcy ubiegającego się

o zamówienie publiczne jako od profesjonalisty wymaga się, by składając oświadczenia

i dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił

to w sposób prawidłowy, tj. w taki, jaki wymaga tego SWZ i jaki warunkuje przyznanie

punktów w danym kryterium.

Co do ofert innych Wykonawców nie było wątpliwości co do zaoferowanego typu

panelu. W ofercie nr 3 złożonej przez Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód sp. z o.o.

Lider, Elserwis sp. z o.o. — Partner w formularzu ofertowym została podana dokładna nazwa

panelu fotowoltaicznego, jednocześnie Wykonawca zaznaczył go graficznie na karcie

katalogowej, w ofercie nr 4 złożonej przez Konsorcjum MEB Technical Sp. z o.o. (Lider),

TAURON Nowe Technologie S.A. (Partner) w formularzu ofertowym została podana bardzo

dokładna nazwa panelu fotowoltaicznego pozwalająca na zidentyfikowanie go w karcie

katalogowej.

Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności prawidłowym było przyznanie 0 pkt ofercie

Odwołującego w kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego”. Zamawiający nadmienia,

że w przypadku uwzględnienia odwołania oraz nakazu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania w celu ponownej oceny i badania ofert, możliwe jest, iż

Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód sp. z o.o. - Lider, Elserwis sp. z o.o. - Partner nie

wyrazi woli na uczestnictwo w czynnościach powtórzonych choćby poprzez brak ponownego

wpłacenia wadium, które zostało im zwrócone (informację o uwolnieniu wadium wysłano

w dniu 20.09.2021 r.). Ponadto, zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę wszystkie

ujawnione w toku postępowania odwoławczego fakty, Odwołujący dokonał niedopuszczalnej

zmiany treści oferty. Zatem w przypadku dokonania powtórzonych czynności Zamawiający

zbada, czy oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 3 bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferta

wariantowa, której Zamawiający nie dopuścił.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 23 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, protokół

posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r. oraz zawiadomienie

o unieważnieniu postępowania z dnia 17 września 2021 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia

Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października

2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem XXI SWZ, kryteriami oceny ofert były:

1. Cena (C) - 50 %

2. Gwarancja na roboty budowlane (Grb) - 10 %

3. Gwarancja na panele (Gp) - 10 %

4. Gwarancja na falowniki (Gf) - 10 %

5. Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) - 15 %

6. Doświadczenie kierownika budowy (Dk) - 5 %

Kryterium Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) - ocena w tym kryterium polega

na przyznaniu ofercie Wykonawcy dodatkowych punktów (max. 15 pkt) w zależności od

sprawności panelu fotowoltaicznego wyrażonej w % w karcie technicznej, kryterium

sprawności panelu fotowoltaicznego - obliczone będzie wg wzoru:

SPb-SP min

SP = ............................. x 15 =........pkt

SP max - SP min

SP- ilość przyznanych pkt w ramach kryterium

SPb - sprawność panelu fotowoltaicznego w badanej ofercie

SP min.- minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego

SP max. - maksymalna sprawność panelu fotowoltaicznego

Minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego wynosi 20,00% a maksymalna 23,00%.

Uwaga: Wykonawca zobowiązany jest wpisać nazwę/model zaoferowanego panelu

fotowoltaicznego do formularza ofertowego oraz dołączyć do oferty kartę techniczną panelu

fotowoltaicznego zawierającą informację o sprawności. Zaoferowanie niższej niż minimalna

sprawności panelu będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5

ustawy Pzp. Natomiast w przypadku zaoferowania maksymalnej określonej sprawności lub

większej Wykonawca otrzyma maksymalną możliwą liczbę punktów

Minimalna moc modułu fotowoltaicznego zgodnie z zapisami programu funkcjonalno-

użytkowego powinna wynosić min. 540Wp, przy czym Zamawiający dopuścił odstępstwo na

poziomie +/- 150 (str. 6 pkt 9 PFU).

Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 4 523 220 zł brutto.

W postępowaniu złożono 5 ofert, przy czym dwie zostały odrzucone. Odwołujący złożył

ofertę z ceną 4 520 078,37 zł.

Odwołujący zaoferował panele fotowoltaiczne firmy Jinko Solar model Tiger Pro

72HC-TV. Sprawność modelu fotowoltaicznego (SP) 23%. Do oferty Odwołujący załączył

kartę katalogową Tiger Pro 72 HC-TV 525 - 545 Watt - moduł bifacial z przezroczystą tylną

warstwą. Z załączonej karty katalogowej wynika, że każdy z modułów w niej wskazanych

posiadał sprawność odpowiednio na poziomie 25,45%, 25,69%, 25,93%, 26,18% oraz

26,42%.

Jak wynika z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r.

Odwołujący w kryterium sprawność panelu fotowoltaicznego otrzymał 0 punktów, ponieważ

z załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych nie wynika, że zaoferowane

panele fotowoltaiczne posiadają sprawność określoną przez wykonawcę w formularzu

ofertowym. Oferta Odwołującego łącznie w kryteriach oceny oferty otrzymała 83 pkt, z kolei

oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż

Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. otrzymała łącznie 84,91.

W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp

w uzasadnieniu faktycznym wskazując, że cena najkorzystniejszej oferty (wykonawców

wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz

Elserwis Sp. z o.o. - 4 885 560 zł) przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zamawiający błędnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz błędnie ocenił ofertę Odwołującego

w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym sprawności panelu fotowoltaicznego.

Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera

najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia. Stosownie do treści art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,

nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli

wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych

na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Przedmiotem zawisłego sporu było to, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił

ofertę Odwołującego w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium

sprawności panelu fotowoltaicznego (SP), w którym przyznał ofercie odwołującego się

Wykonawcy 0 punktów, w wyniku czego oferta Odwołującego uplasowała się na drugim

miejscu w rankingu ofert z 83 punktami. Konsekwencją powyższego było unieważnienie

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy

Pzp z uwagi na okoliczność, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o., która otrzymała

84,91 pkt. przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy, iż Odwołujący w formularzu

ofertowym podał nazwę i model zaoferowanego panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-TV

oraz określił jego sprawność na poziomie 23%, czyniąc tym samym zadość wymogom

Zamawiającego. Na potwierdzenie ww. wymogu ocenianego w kramach kryteriów oceny

oferty Wykonawca załączył kartę katalogową modelu „BIFACIAL”, zawierającą pięć typów

modułów, przy czym sprawność każdego z nich przekraczała oferowaną przez

Odwołującego wartość na poziomie 23% (odpowiednio 25,45%, 25,69%, 25,93%, 26,18%

oraz 26,42%). Jak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący wskazana w formularzu ofertowym

sprawność panelu fotowoltaicznego na poziomie 23% jest wartością gwarantowaną przez

Wykonawcę w ramach realizacji niniejszego zamówienia, przy czym sprawność modułu nie

jest jego cechą stałą, zależy od zastosowanej przez wykonawcę technologii i w zależności

od niej oferowany moduł może osiągnąć sprawność nawet na poziomie 26,18%. W tym

miejscu podnieść należy, że słusznie zauważył Odwołujący, iż Zamawiający nie wymagał od

wykonawców podania w formularzu ofertowym mocy oferowanego modułu fotowoltaicznego

określonej w PFU na poziomie 540 WP +/- 150, a każdy z modułów wskazanych w karcie

katalogowej złożonej przez Odwołującego mieścił się w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego, a elementem różnicującym poszczególne typy modułów była ich moc (WP).

Co więcej sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „wymagania

Zamawiającego spełniałyby moduły o mocy od 390 do 690 WP. Biorąc pod uwagę załączoną

do oferty Odwołującego kartę katalogową paramenty te spełnia wszystkie pięć typów modeli

panelu fotowoltaicznego.”

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nierzetelnie ocenił

ofertę Odwołującego w zakresie kryterium dotyczącego sprawności panelu fotowoltaicznego.

Skoro Odwołujący złożył kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego

potwierdzającą w wyższym zakresie spełnienie wymogu dotyczącego sprawności panelu niż

wymagana przez Zamawiającego (punktowana była maksymalnie sprawność na poziomie

23%), to nie sposób uznać, że nie potwierdzała ona wskazanej w formularzu ofertowym

sprawności modułu na poziomie 23%. W tym miejscu wskazać należy, iż w okolicznościach

przedmiotowej sprawy brak było przeszkód do wezwania Odwołującego do złożenia

stosownych wyjaśnień treści oferty w zakresie dostrzeżonej przez Zamawiającego

„rozbieżności” pomiędzy formularzem ofertowym, gdzie wykonawca zadeklarował sprawność

modułu fotowoltaicznego na poziomie 23% a wartościami wynikającymi z karty katalogowej

wyższymi niż podane w formularzu oferty.

Dalej Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby stanowisko

Odwołującego prowadziło do zmiany treści ofert. Zauważyć należy, iż wszelkie informacje

dotyczące oferowanego modułu, w tym dotyczące jego sprawności oraz mocy, wynikały ze

złożonego formularza ofertowego oraz załączonej karty katalogowej. Odwołujący nie

powoływał się w toku postępowania na żadne inne informacji aniżeli wynikające z ww.

dokumentów.

Odnosząc się do kwestii jakoby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 oraz 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że stanowiła ofertę

wariantową wskazać należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena prawidłowości

czynności albo zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie

zastępuje zamawiającego w czynnościach. Tym samym przedmiotem rozważań Izby nie

mogą być przyszłe i hipotetyczne działania zamawiającego względem oferty danego

wykonawcy.

Poza rozważaniami Izby była również podnoszona przez Odwołującego rozbieżność

w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż

Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. w zakresie gwarancji na panele ocenianej

w ramach kryteriów oceny oferty (pomiędzy treścią formularza ofertowego a złożoną kartą

katalogową). Powyższa okoliczność jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, nie mogła

zostać wzięta pod uwagę w myśl art. 555 ustawy Pzp.

Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy

prawidłowo dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego winna skutkować

przyznaniem ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium „sprawność

panelu fotowoltaicznego (SP)”.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jako że Izba nakazała Zamawiającemu

m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazać trzeba, iż prawidłowe było

stanowisko Odwołującego, że określenie użyte w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (art. 126 ust. 1

ustawy Pzp nie ma zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego

o wartości mniejszej niż progi unijne - arg. z art. 266 ustawy Pzp) „oferta najwyżej oceniona”

nie może być utożsamiane z pojęciem oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 255

pkt 3 ustawy Pzp. Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” powinien być rozumiany

jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej,

natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien

zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 13 marca

2018 r. sygn. akt: KIO 391/18). Dopiero bowiem po zbadaniu, czy wykonawca którego oferta

została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki

udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana

jako najkorzystniejsza. Nie można wykluczyć sytuacji, że po przeprowadzonej weryfikacji

podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach kryteriów, jego

oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takiej

sytuacji zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wobec wykonawcy następnego

w kolejności.

Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez

Zamawiającego, w szczególności protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16

września 2021 r., Zamawiający nie zbadał sytuacji podmiotowej wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis

Sp. z o.o., w tym nie wezwał wykonawców w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym

rację miał Odwołujący, iż przed ewentualnym unieważnieniem postępowania o udzielenie

Zamawiający winien zbadać sytuację podmiotową ww. wykonawców. Błędna była zatem

rekomendacja komisji przetargowej zawarta w protokole z dnia 16 września 2021 r.,

w którym wskazano kierownikowi Zamawiającego na możliwość unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp albo kontynuacji oceny ofert poprzez

dokonanie zmian w budżecie - zwiększenie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia, wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zbadania na podstawie

uzupełnionych dokumentów braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

W świetle powyższego czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp była

nieprawidłowa.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na

rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ...................................

13