KIO 2794/21

Sygn. akt: KIO 2794/21

WYROK

z dnia 13 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego -

Horyzont Spółka jawna A. B. z siedzibą w Mikołowie, ul. Grażyńskiego 19, 43-190 Mikołów

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Spółka

Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale

Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WITMET Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witkowicach, ul. Kanada 124, 32-650

Witkowice przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

Wykonawcy Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa, ul. Zwycięstwa 135, 32-600

Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Horyzont Sp. j. A. B. i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2794/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Polska

Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na dostawę łączników do wzmacniania

obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów

konsygnacyjnych - nr grupy 288-13 (nr ref. postępowania 702100534), ogłoszonym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2021 r., nr 2021/S 137-365647, wobec

czynności związanych z zaproszeniem do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,

którzy złożyli oferty, Wykonawca - Horyzont Sp. j. A. B. wniósł w dniu 22 września 2021 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2794/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty

wykonawcy w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez

jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on

obligatoryjnemu wykluczeniu z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia;

ewentualnie

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez

jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on

wykluczeniu albowiem posiadał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

odrzucenia oferty B2S Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ewentualnie unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający w dniu 20.09.2021 r. skierował do Odwołującego zaproszenie do udziału w

aukcji elektronicznej, do której zaproszono również wykonawcę B2S Sp. z o.o., którego

oferta jako sprzeczna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona, a zatem nie było

podstaw do zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji.

Niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia dotyczy:

- budowy złącza kątowego, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia winna pozwalać

na pewne i stabilne połączenie podciągu z odrzwiami obudowy (część II, pkt 2 opz). W

dokumentacji techniczno-ruchowej, pkt 5.1 Montaż, pkt 5, str. 9 opis - W przypadku

nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek

wymaganym momentem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy

- wskazuje na niezgodność z opisem swz;

- łączniki kątowe ze śrubami hakowymi winny być zbudowane z jednego jarzma i dwóch śrub

hakowych z nakrętkami, które wchodzą z luzem do otworów w jarzmie (część II, pkt opz). W

dokumentacji techniczno-ruchowej, 5.1, pkt 5 str 9 opis: W przypadku nieprzylegania

kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem

dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy - wskazuje na

niezgodność z opisem swz;

- rysunek M-1/1.3/1 (sprawozdanie z badań zał. Nr 1 oraz szkic śruby hakowej z podkładką,

str. 9/13 oraz DTR): integralną częścią łącznika są podkładki M18 i taki był przedmiot badań i

zgodnie ze sprawozdaniem z badań do niego odnoszą się uzyskane wyniki - swz nie

dopuszcza żadnych innych części niż wymienione w pkt 3, tj. podkładek - niezgodne z

opisem swz;

- jarzma łączników winny być wyprofilowane w sposób odpowiadający zewnętrznej części

grzbietowej podciągu (kształtownika V lub szyny), dla którego przeznaczony jest łącznik

kątowy (część II, pkt 5 opz) . Oferowana konstrukcja jarzma nie posiada wyprofilowania do

zewnętrznej części grzbietowej podciągu - niezgodne z swz;

- zakresu badań stwierdzonych w sprawozdaniu GIG nr BL-2/21-53, do których dostarczono

próbki wraz z rysunkiem nr M-1/1.3/1, na którym nie ma żadnych wymiarów. Nie można

uznać, iż dokonano sprawdzenia geometrii i oceny zgodności z posiadaną dokumentacją

techniczną;

- kształtu otworów w jarzmie - nie są okrągłe lecz półkoliste i nie posiadają średnicy opisanej

w swz - średnica okręgu dowolny odcinek o końcach należących do tej figury i przechodzący

przez jej środek symetrii (niezgodne z pkt 7 OPZ);

- W ocenie Odwołującego w ofercie nie zostały złożone wymagane dokumenty -

przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia wymagań Zamawiającego,

tj. sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-

15000-10:1987 lub PN-G-15026:2017-04 lub równoważną, wykonane przez niezależna,

uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W zakresie zadań 5-12, brak jest

natomiast sprawozdań z badań wytrzymałości łącznika SP1 dla kształtowników V29

obudowa/V29 podciąg, nie są to takie same wymiary geometryczne jak V25 i V36;

- gwint - zalecany moment dokręcenia łącznika SP 1 określony w DTR - 60 Nm (poniżej

wymaganych przez normę dla klasy gwintu 3.6 - 84.7 Nm) nie przystaje do momentów

dokręcania strzemion SD łączących odrzwia obudowy łukowej wynoszącym 450 Nm i należy

taki gwint uznać, jako pozaklasowy;

- konstrukcja spawana posiada dużo uchybień i niedomówień: brak podstawowych wymiarów

geometrycznych, brak określenia wymiarów spoin, stosowanie spoin jednostronnych w

wyrobach łączników, a konstrukcja łącznika nie sprawdzona w warunkach podziemnych

zakładu górniczego (certyfikat GIG z 24.07.2021 r.).

O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców świadczyć

ma wypowiedź Zamawiającego z rozprawy, jaka miała miejsce przed KIO 16.09.2021 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 2358/21, w której wyjaśniał, iż modyfikacja opisu przedmiotu

zamówienia dokonana w tym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania była

podyktowana tym, aby umożliwić innemu wykonawcy udział w postępowaniu, gdyż

wcześniejsze rygorystyczne zapisy uniemożliwiały złożenie oferty spełniającej wymagania

techniczne. Ponieważ Zamawiający przed zmianą nie dokonywał ustaleń z innymi

wykonawcami, a co najmniej z Odwołującym oznacza to, że wykonawcy są traktowani w

sposób nierówny. Oznacza to również, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany

wspólnie z tym wykonawcą (B2S Sp. z o.o.). Stąd Odwołujący wnioskuje, że postępowanie

zostało przygotowane wspólnie z tym wykonawcą, co doprowadziło do zakłócenia

konkurencji skoro stworzono specjalny opis przedmiotu zamówienia tylko dlatego by jeden

wykonawca mógł przystąpić do postępowania. Wykonawca miał dostęp do poufnych

informacji - warunków zamówienia, co umożliwiło mu m.in. lepsze przygotowanie do

postępowania, pozyskanie certyfikatów, wprowadzenie technologii wpływającej na cenę.

Do postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: PPHU WITMET Sp. z o.o. z

siedzibą w Witkowicach oraz Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa w Oświęcimiu.

W piśmie z 7.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego

odrzucenie oraz oddalenie.

Jako nieuprawnione Zamawiający ocenia żądanie włączenia do akt dokumentacji

postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które prowadzone było w 2020 roku. W

odniesieniu do zarzutów, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO

2358/21 Zamawiający wskazał na brak podstaw do ich ponownego rozpoznania.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. W. uzasadnienie jej

niezgodności z warunkami zamówienia nie koresponduje z wymaganiami przedmiotowymi

określonymi w swz. Zamawiający dokonał funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia nie

określając jednocześnie parametrów technicznych nie mających istotnego znaczenia dla

stosowania wyrobu w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Odwołujący przywołuje zapisy

wymagań przedmiotowych z lat poprzednich.

Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazując, że w swz znajduje się zapis o braku

możliwości stosowania podkładek eliminujących luzy. Zamawiający nie wymagał, aby w

skład łącznika kątowego wchodziły podkładki, o ich ewentualnym zastosowaniu decyduje

użytkownik. Własności użytkowe wyrobu potwierdza znak bezpieczeństwa, a opcjonalne

zastosowanie podkładek nie wpłynie negatywnie na wytrzymałość oferowanych łączników i

nie będzie stanowić naruszenia wymogów stosowania określonych w certyfikacie.

Jarzmo łącznika kątowego SP1 zostało wyprofilowane zgodnie z wymaganiami swz. Rysunki

jarzm w ofertach wszystkich wykonawców wykazują różnice w nieistotnych dla

funkcjonalności strzemion kątowych szczegółach kształtu wyprofilowania.

Zamawiający nie podał jakie mają być wymiary płaskownika dopasowanego do pręta.

Zamawiający nie określił w swz poza normowych wymagań dotyczących badań

wytrzymałościowych.

Zamawiający nie określił kształtu otworu (czy ma być okrąg, półksiężyc, owal). Otwór w

jarzmie ma umożliwiać swobodną zabudowę śrub.

Wykonawca B2S Sp. z o.o. dostarczył sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania

techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” wykonane przez uprawnioną

jednostkę, tj. Główny Instytut Górnictwa. Badania te stanowiły podstawę wydania certyfikatu

nr B/2641/II/2021 obejmującego swoim zakresem strzemiona kątowe SP typ (odmiana) SP-

1. Badania wykonane zostały w sposób prawidłowy i sprawozdanie to dotyczy całego

wymienionego w certyfikacie typoszeregu strzemion kątowych, w tym dla kształtowników o

profilu V29.

Zamawiający nie określił sposobu wykonania śrub jak i zalecanego momentu ich dokręcenia.

Zamawiający nie określił sposobu wykonania (spawania) łączników kątowych i nie wymagał

posiadania Systemu Zakładowej Kontroli Produkcji lub wdrożenia innych systemów nadzoru

jakości (np. ISO).

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na udział w przygotowaniu

zamówienia - Zamawiający odwołał się do wyjaśnień, jakie składał na rozprawie przed Izba

w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 w zakresie zmian dokonanych w opisie wymagań w celu

dopuszczenia do udziału również innych wykonawców. Izba oddaliła wówczas odwołanie

wniesione na opis przedmiotu zamówienia wskazując, że Zamawiający nie ma obowiązku

tłumaczyć się z motywów swoich działań. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby wyjaśnienia

Zamawiającego wskazywały na udział wykonawcy B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu

postępowania.

Odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca miał poufne informacje dające mu przewagę w

postępowaniu, co czyni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt

9 Ustawy bezpodstawnym.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o jego odrzucenie stanowił

merytoryczną polemikę z zarzutami odwołania zakończoną wnioskiem o oddalenie

odwołania w całości.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta

powinna, zdaniem Odwołującego, być odrzucona, a wykonawca wykluczony, interes w

uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego na moment wniesienia odwołania w

zasadzie nie budzi wątpliwości. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wyniki aukcji, która odbyła się

24 września 2021 r. były dla Odwołującego korzystne, a wykonawca B2S Sp. z o.o. nie

zdołał w żadnym zadaniu złożyć najniższego postąpienia. Interes we wniesieniu odwołania

badany jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej, a zmiana okoliczności

faktycznych do jakich może dojść przed rozpoznaniem odwołania, może mieć wpływ na

ocenę wpływu naruszeń zarzucanych w odwołaniu na wynik postępowania, konsekwencji

prowadząc do jego oddalenia na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

W sprawie okoliczności faktyczne stanowiące podstawę dla rozstrzygnięcia o zarzutach

ograniczone były do ustalenia wymagań, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 1 do swz

- opis przedmiotu zamówienia oraz oceny przedmiotowych środków dowodowych, jakie

zostały przedłożone przez B2S Sp. z o.o. na potwierdzenie ich spełnienia.

Opis przedmiotu zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do wcześniejszych

postępowań na ten sam przedmiot, a Zamawiający zrezygnował z szeregu parametrów,

które jego zdaniem ograniczały dostęp do zamówienia dla szerszego grona podmiotów.

Obecne wymagania były poddane ocenie Izby w związku z odwołaniem wniesionym na

zapisy swz, w tym odpowiedzi na pytania Odwołującego podniesione w związku z

niejasnością opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z 16.09.2021 r., sygn. akt KIO

2358/21 Izba odnosząc się do pytań, które miały na celu doprecyzowanie opisu, czy to

wykonania poszczególnych elementów (odległości, kąty krzyżowania, wytrzymałości złącza

kątowego, wymiarów geometrycznych), jak również wykorzystywanych części (nakrętki,

śruby hakowe) nie dopatrzyła się podstawy dla uznania, iż doszło do naruszenia Ustawy,

wskazując jednocześnie, że w zakresie części wymagań odwołanie było spóźnione. Na

szereg szczegółowych pytań do swz Zamawiający udzielił 29.07.2021 r. wspólnej odpowiedzi

o treści: Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną

stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1

do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b

części E, załącznika nr 1 do SWZ. W protokole rozprawy odnotowano wypowiedź

Zamawiającego, w której wskazał, że zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż przy

dotychczasowym jeden z wykonawców nie mógł oferować pomimo stosowania nowszej

technologii.

W części III SWZ Zamawiający wskazał, że:

4. W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami

Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków

dowodowych.

W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A

Zamawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia

obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów

konsygnacyjnych - (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju

szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.

Zamówienie podzielone zostało na 16 zadań. Zamawiający przewidział jednoetapową aukcję

elektroniczną w zakresie wszystkich części zamówienia, jeżeli w postępowaniu złożone

zostaną co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu (część XVI pkt 1 i 2 swz).

W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia winien być

wykonany zgodnie z Dokumentacją Techniczno - Ruchową oraz rysunkiem technicznym,

zgodnymi z uzyskanym certyfikatem.

W części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu

potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił:

2. Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfikat(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem

bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby

potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia

spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo

geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z

delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu.

4. Dokument zawierający co najmniej rysunek techniczny oferowanego przedmiotu

zamówienia, potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymaganych przez

Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia zgodny z

uzyskanym certyfikatem.

5. Sprawozdanie z badań będące podstawą wydania certyfikatu.

6. Sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G-

15000-10:1987 lub PN-G-15026: 2017-04 lub równoważną wykonane przez niezależną,

uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16).

W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do składu

konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A. objętego

umową w formie papierowej) Zamawiający wymienił:

b) Deklaracja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena

zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”.

W części D załącznik nr 1 do SWZ (Dokumenty i informacje wymagane przed zawarciem

umowy) Zamawiający wymagał złożenia dokumentów w formie elektronicznej, w tym:

b) Dokumentacja Techniczna wraz z rysunkiem technicznym oferowanego przedmiotu

zamówienia, potwierdzająca spełnienie przez oferowany wyrób wymaganych przez

Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, zgodna z

uzyskanym certyfikatem.

Wykonawca B2S Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania 1-16. Do oferty załączył:

- certyfikat nr B/2641/II/2021 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa

wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa dla strzemion kątowych SP, typ (odmiany): SP1

(SP1-USG, SP1-25, SP1-29, SP1-32/36, do zastosowania do podciągów z kształtowników,

w tym V29 i do odrzwi z kształtowników V29. W certyfikacie wskazana została dokumentacja

producenta określająca podstawowe parametry techniczne oraz rysunki (pkt 1), jak również

sprawozdania z badań stanowiące podstawę do wydanego certyfikatu bezpieczeństwa -

badanie nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1”

sporządzone przez GIG (pkt 2);

- dokumentacje techniczno-ruchowa strzemion kątowych typu SP;

- sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w

odmianie SP1” sporządzone przez GIG z 14.07.2021 r. zawierające wyniki badań jarzm

strzemion kątowych SP 1 wykonane wg PN-G-15026:2017-04.

Strzemię kątowe SP1 stanowi przedmiot oferty B2S Sp. z o.o. w zadaniach nr 2-16.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty podniesione względem oferty wykonawcy B2S Sp. z o.o. nie miały podstaw, tak

zarówno w odniesieniu do rzekomej niezgodności z swz zaoferowanego wyrobu - strzemion

kątowych typ SP1, jak również udziału tego wykonawcy w przygotowaniu zamówienia -

opisu przedmiotu zamówienia.

Zaczynając od tej drugiej podstawy zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z

o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt

6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy stwierdzenie, iż Zamawiający miał dokonać uzgodnień z

jednym z wykonawców, tak aby dostosować opis wymagań do jego możliwości, nie znajduje

żadnych podstaw. W szczególności należy zauważyć, iż wnioski o rzekomym wspólnym

działaniu Zamawiającego i wykonawcy B2S Sp. z o.o. wynikały ze spekulacji Odwołującego

co do możliwych motywów i celów, jakie miałyby zakłócać uczciwą konkurencję i równe

traktowanie wykonawców. Samo ustalenie, że Zamawiający łagodzi wymagania wobec

wcześniejszych rygorystycznych zapisów, nie jest wystarczającą podstawą dla dowiedzenia,

że działanie to ma niekonkurencyjny cel i zostało uzgodnione z konkretnym wykonawcą.

Należy stanowczo podkreślić, iż w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców i żadna

z tych ofert nie została odrzucona. Wskazuje to na wniosek przeciwny do prezentowanego w

odwołaniu, tj. że aktualny opis wymagań, opierający się na funkcjonalnościach, a nie na

konkretnych, narzuconych rozwiązaniach, pozwala na udział szerszemu gronu podmiotów,

co nie było w żaden sposób kwestionowane. Izba przyjęła jako przekonujące wyjaśnienie

Zamawiającego, iż zmiana opisu przedmiotu zamówienia wynikała z doświadczeń lat

wcześniejszych i chęci dopuszczenia do zamówienia różnych rozwiązań dostępnych na

rynku. Takie motywy nie wskazują na uzgadnianie opisu przedmiotu zamówienia, którego

treść nie została dopasowana do konkretnych produktów, a wręcz przeciwnie pozwala na

oferowanie różnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Stanowisko

Odwołującego, w którym podkreślał brak jego udziału w rzekomych uzgodnieniach, może

wskazywać na dążenie tego podmiotu do ograniczania dostępu do rynku, tym wykonawcom,

którzy oferują inne rozwiązania, posiadające certyfikat bezpieczeństwa. Odwołujący już na

etapie ogłoszenia o zamówieniu dążył do zmiany koncepcji opisu przedmiotu zamówienia,

tak aby pozostawić wcześniejsze zapisy szczegółowo określające parametry materiałów,

techniki wykonania, co miało swój wyraz w pytaniach, jakie zadawał na etapie wyjaśniania

treści swz. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na udział B2S

Sp. z o.o. w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż zmiana

opisu wymagań stanowiła świadomą decyzję, podyktowaną doświadczeniem z lat

wcześniejszych i chęcią poszerzenia konkurencji. Odwołujący poza spekulacjami

wynikającymi z nieudowodnionych tez nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu,

który mógłby podważyć wyjaśnienia Zamawiającego. Każdy z wykonawców miał taki sam

dostęp do informacji upublicznionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz specyfikacji

warunków zamówienia. Nie ma żadnej podstawy do twierdzenia, aby doszło do zakłócenia

uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców. Tym samym zarzuty

dotyczące zaniechania wykluczenia B2S Sp. z o.o. z postępowania podlegały oddaleniu.

Odnosząc się natomiast do oceny merytorycznej oferty B2S Sp. z o.o. Izba uznała, iż

złożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały zgodność z wymaganiami

Zamawiającego. Wykonawca załączył wymagane dokumenty, których treść nie wskazywała

na niezgodność z parametrami opisanymi w załączniku nr 1 do swz. Dotyczy to również

sprawozdania z badań wytrzymałości, które zostało przeprowadzone zgodnie ze wskazaną

przez Zamawiającego normą PN-G-15026:2014-04. Podniesione kwestie techniczne

rozwiązania zaoferowanego nie stały w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia.

Odwołujący prezentował przede wszystkim własne odczucia, co do bezpieczeństwa

produktu, co stało w opozycji z oceną dokonaną przez niezależną jednostkę certyfikującą.

Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie było podstaw do kwestionowania rzetelności

badań, bez przedstawienia dowodów, które podważałyby wyniki prezentowane w

sprawozdaniu. Odwołujący dokonywał autorskiej wykładni sprawozdania, co powinno być

pozostawione w gestii organu przeprowadzającego badania i wystawiającego na ich

podstawie certyfikat bezpieczeństwa. Wątpliwości co do metodologii badania, jeżeli mają

jakąś podstawę, powinny być zgłoszone do wyjaśnienia przez organ. Zamawiający nie miał

podstaw do kwestionowania ważności dokumentu i przedstawionej w nim oceny

bezpieczeństwa produktu. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego

prezentowane w odniesieniu do poszczególnych kwestii technicznych w odpowiedzi na

odwołanie, wskazane w ustaleniach powyżej.

Ponieważ produkt zaoferowany uzyskał pozytywną ocenę bezpieczeństwa, a wątpliwości

dotyczące samego procesu badania, jak również wykonania produktu nie były w żaden

sposób poparte dowodami mogącymi wskazywać na odmienna ocenę produktu, Izba uznała,

iż oceny oferty należało dokonać na podstawie treści dokumentów złożonych w ofercie.

Odwołujący próbował przekonać o istnieniu niezgodności, która faktycznie miałaby być

wynikiem braku części informacji o produkcie poddanym sprawozdaniu z badania, co nie

było wystarczające dla podważenia treści certyfikatu. Dla wykazania zasadności swoich tez

Odwołujący powinien był uzyskać ich potwierdzenie u organu, który dokonywał sprawdzenia

produktu, a takiej inicjatywy nie podjął. Stąd Izba oceniła zarzuty, jako gołosłowne oparte na

własnych spekulacjach o produkcie i jego bezpieczeństwie w podziemnych zakładach

górniczych. Rzekoma niezgodność produktu nie miała odniesienia do opisu wymagań, w

których Zamawiający nie narzucił konkretnych szczegółowych wytycznych wskazując na

funkcjonalność produktu. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby kwestie techniczne

wskazane w odwołaniu prowadzić mogły do zmiany oceny bezpieczeństwa produktu, Izba

oddaliła również w tym zakresie odwołanie.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2

. Izba zaliczyła do kosztów postępowania

wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.

Przewodniczący:............................

12