KIO 2731/21

Sygn. akt KIO 2731/21

WYROK

z dnia 1 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2021 r. przez

wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100, 40-

065 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół

Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12, 28-500 Kazimierza Wielka

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

oraz dokonanie badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny

Zespół Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12,

28-500 Kazimierza Wielka i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Mikołowska 100,

40-065 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki

Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, ul. Partyzantów 12, 28-500 Kazimierza

Wielka na rzecz wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach, ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 2731/21

Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kazimierzy Wielkiej, zwany dalej

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i wdrożenie infrastruktury

sprzętowej oraz oprogramowania dla szpitalnego systemu informatycznego.”

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 7 czerwca 2021 r., nr 2021/S 108-284156.

W dniu 7 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował

wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, o czynności unieważnienia

postępowania w Części 1 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W

uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że: „Postępowanie jest obarczone wadą polegającą na

niespójności zapisów w kryterium oceny oferty, tj. wskazanie w SWZ i ogłoszeniu o

zamówienia wagi kryterium „Gwarancja jako 40%, natomiast w opisie przyznawania punktów

(rozdział XV lit. A ust. 2 lit. b SWZ) wskazano najpierw, że w przedmiotowym kryterium

można uzyskać maksymalnie 40 pkt (1 pkt = 1%), a następnie wskazano punktacje za

rozszerzenie oferowanej gwarancji od 5 pkt do 20 pkt. Błąd ten powoduje, że nie jest

możliwe jednoznaczne i prawidłowe dokonanie oceny ww. kryterium, nie jest możliwe

określenie maksymalnej liczby punktów i uzyskanie maksymalnej liczny punktów z

uwzględnieniem przyjętej przez Zamawiającego wagi tego kryterium. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu nie mieli pełnej wiedzy dotyczącej sposobu oceny ofert w zakresie

jednego z dwóch ustalonych przez Zamawiającego kryterium."

W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Gabos Software

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od

czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części nr 1,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez

unieważnienie Postępowania w zakresie Części nr 1, pomimo iż nie zaszły żadne

okoliczności i nie istnieją żadne podstawy uprawniające i/lub obligujące Zamawiającego do

unieważnienia Postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia

postępowania w zakresie Części nr 1,

2. dalsze prowadzenie postępowania,

3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1 postępowania oferty

złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w zakresie unieważnionej

przez Zamawiającego Części nr 1 Odwołujący złożył jedyną ofertą opiewającą na kwotę 1

721 606,40 zł. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z dokonanym przez Zamawiającego

unieważnieniem postępowania w zakresie Części nr 1 na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy

Pzp, czyli na podstawie rzekomej wady postępowania uniemożliwiającej Zamawiającemu

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Takie podstawy nie zachodzą.

Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, aby zachodziła konieczność unieważnienia

postępowania musi być ono obarczone kwalifikowaną wadą, która uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy. Musi więc mieć miejsce tak doniosłe naruszenie

przepisów ustawy Pzp, że gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego zostałaby

zawarta, to podlegałaby ona unieważnieniu.

Odwołujący podkreślił, że podstawy unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego zostały określone w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie

faktycznym żadna z ustawowych przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1

ustawy Pzp z pewnością nie wystąpiła. Jeżeli zatem nie ma podstawy prawnej do

unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp to tym samym nie ma

podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Wada (o

ile w ogóle można w tym przypadku mówić o wadzie) wskazana przez Zamawiającego jako

podstawa faktyczna unieważnienia postępowania w Części nr 1 jest całkowicie nieistotna. W

żadnym razie nie można przyjąć, że miała ona lub mogła mieć wpływ na wynik

postępowania. Wskazana przez Zamawiającego „wada" jest drobną, pomijalną wręcz

nieścisłością. W żadnym razie nie powoduje ona, że ustalone kryteria oceny ofert są

nieprzejrzyste, uznaniowe, niejednoznaczne. Nie powoduje ona w szczególności sytuacji, w

której nie można by na podstawie ustalonych kryteriów dokonać prawidłowego wyboru oferty

najkorzystniejszej. Zamawiający na podstawie otrzymanej od Odwołującego oferty posiada

informacje o cenie i zna oferowany okres gwarancji dodatkowej. W oparciu o te informacje,

na podstawie ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert Zamawiający bez

wątpienia jest w stanie dokonać oceny oferty w kryterium „Cena" oraz w kryterium

„Gwarancja".

Nadto Odwołujący dodał, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od zasady.

Zasadą jest, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w celu

udzielenia zamówienia. Jako wyjątki od reguły, wszystkie podstawy unieważnienia

postępowania powinny być wykładane w sposób zawężający. W tym stanie faktycznym

Zamawiający błędnie zastosował podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w

art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w SWZ, Rozdział XV podał kryteria oceny ofert:

„1. Kryterium, którym zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty jest: 1) kryterium

dla Części 1:

a) Cena oferty (C) - 60 %

b) Gwarancja (G) - 40 %

1. Zasady przyznawania punktów dla Części 1:

Cena oferty (C) - liczba punktów dla każdej ocenianej oferty zostanie wyliczona wg

poniższego wzoru, gdzie zaokrąglenia dokonane zostaną z dokładnością do dwóch miejsc

po przecinku (max 60 pkt):

C min

C = x 60 pkt gdzie 1 pkt = 1%

C bad

gdzie:

C - ilość punktów badanej oferty w kryterium ceny

C min - cena oferty (brutto) najniższa spośród wszystkich ofert

C bad - cena oferty (brutto) badanej oferty

Gwarancja (G) - max 40 pkt, gdzie 1 pkt = 1%:

Rozszerzenie gwarancji dla oferowany oprogramowania SSI:

Okres gwarancji

Przyznane punkty

36 miesięczny okres gwarancji

5 pkt

48 miesięczny okres gwarancji

15 pkt

60 miesięczny okres gwarancji

20 pkt

Wykonawca wskaże okres gwarancji w Formularzu oferty.

2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która w wyniku oceny uzyska największą

sumaryczną liczbę punktów - Wynik punktowy (Wp), obliczoną wg poniższego wzoru:

W = C + G gdzie:

WP - wynik punktowy

C- liczba punktów w kryterium Cena, wyliczona według wzoru z lit. a,

G- liczba punktów w kryterium Gwarancja, wyliczona według zasad określonych w lit. b,

Maksymalna liczba punktów za w/w kryteria wynosi 100 punktów.”.

Odwołujący w złożonym Formularzu oferty (Dodatek nr 1 do SWZ) wskazał

„Oświadczamy, że oferujemy gwarancje na oprogramowanie SSI na okres:” „60 miesięcy”.

Zamawiający, pismem z dnia 7 września 2021 r., poinformował Odwołującego o

unieważnieniu postępowania w Części 1 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy

Pzp, tj. z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć

charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego

postępowania będzie wskutek wystąpienia takiej wady podlegała unieważnieniu. Przepis ten

odsyła do art. 457 ustawy Pzp , w którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia

ustawy Pzp skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wada

postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania.

Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi jedynie o takie uchybienia albo też o

takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. W tym stanie

faktycznym tak nie jest. Możliwe jest bowiem dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,

gdyż sposób przyznania punktów w ramach ustalonych w SWZ kryteriów został

jednoznacznie określony.

Zamawiający w SWZ dla kryterium „Gwarancja” podał wagę kryterium „max 40 pkt,

gdzie 1 pkt = 1%”. Następnie, dookreślając „rozszerzenie gwarancji dla oferowanego

oprogramowania SSI”, wskazał sposób przyznawania punktów w ramach tego kryterium,

gdzie wykonawca za „60 miesięczny okres gwarancji” mógł otrzymać maksymalną ilość

punktów, tj. 20. Tak więc, w ramach kryterium „gwarancja”, uwzględniając sposób

przyznawania punktów, wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 20 punktów a nie jak błędnie

podano w SWZ 40 punktów. W postępowaniu ofertę złożył jedynie odwołujący, który

zaoferował „60 miesięczną” gwarancję na oprogramowanie SSI. Tym samym odwołujący

uzyskałby w kryterium „gwarancja”, biorąc pod uwagę sposób przyznawania punktów

określony w „rozszerzeniu gwarancji dla oferowanego oprogramowania SSI” maksymalną

ilość punktów, tj. 20. Taka liczba punktów w ramach tego kryterium powinna być mu

przyznana.

Istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności unieważnienia postępowania

ma potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia

SWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. W tym postępowaniu taką właśnie ofertę złożył

odwołujący. Zamawiający nie może swobodnie pozbawiać wykonawców, w tym przypadku

Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia

umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach dochodzić

do nadinterpretacji a w tym stanie faktycznym doszło do takiej właśnie sytuacji.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................

7