KIO 2728/21

Sygn. akt: KIO 2728/21

WYROK

z dnia 15 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę S. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi

Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół

Placówek Szkolno - Wychowawczo -Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim

przy udziale wykonawcy Dartour Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Sz. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2728/21

Zamawiający Zespół Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych

w Wodzisławiu Śląskim (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na usługę przewozu osób niepełnosprawnych do Zespołu Placówek

Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim w ramach prowadzonego

pilotażowego projektu „Rehabilitacja 25plus” (nr ref.ZPSWR.26.3.2021). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 sierpnia

2021 r. pod numerem 2021/BZP00145570/01. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy

Pzp.

W dniu 13 września 2021 r. wykonawca S. Sz. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Sz. S. Usługi Transportowe - Przewóz Osób w Marklowicach (dalej jako

„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Dartour sp. z

o.o. z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Dartour” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej

w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt.

2c) w zw. z 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz

wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazanie

Zamawiającemu wykluczenia Dartour z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego było nieprawidłowe. W opinii

Odwołującego Zamawiającemu zależy na tym, aby zamówienie wygrała oferta firmy Dartour,

stąd, wszystkie jego czynności zmierzają do wyboru tej oferty. Odwołujący przedstawił

chronologicznie działania Zamawiającego po otwarciu ofert. Wskazał, iż przedmiot

zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ świadczenie usług specjalistycznego przewozu osób

z niepełnosprawnością do Zespołu Szkół. Usługa świadczona będzie w trybie przewozów

stałych zgodnie ze szczegółowymi warunkami określonymi w SWZ. Jest to

wysokospecjalistyczna usługa świadczona na rzecz bardzo szczególnych użytkowników,

stąd zarówno sposób jak i standard świadczenia usług ma charakter priorytetowy. Powyższe

wpływa w sposób bezpośredni zarówno na konieczność dysponowania przez wykonawców

właściwym personelem ale również adekwatną do ilości przewozów ilością, w większości

specjalistycznego, taboru samochodowego. Odwołujący w ubiegłym roku szkolnym

2020/2021 realizował usługi o praktycznie tożsamym zakresie rzeczowym w sąsiedniej

gminie i jest świadom specyfiki usługi. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający wezwał

wykonawcę Dartour pismem z dnia 23.08.2021 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp

do złożenia zgodnie z wymogami SWZ oświadczenia wykonawcy o braku przynależności

bądź przynależności do grupy kapitałowej, zezwolenia i licencji na wykonywanie transportu

oraz wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały

wykonane i są należycie wykonywane. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków

dowodowych zostało udostępnione wykonawcy Dartour 24.08.2021 r. z wyznaczeniem

terminu do złożenia dokumentacji do 31.08.2021 r. godz. 10.00. W odpowiedzi dnia

24.08.2021 r. i 28.08.2021 r. Dartour złożyło: oświadczenie wykonawcy ws. grupy

kapitałowej obarczone brakami w zakresie zaznaczenia właściwej opcji (jedynie

wykreślenie), licencję na wykonywanie transportu ważną do 06.07.2033 r., zezwolenie na

wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego na czas nieoznaczony, komunikat

Technomex z 27.12.2019 r. odnośnie wyboru oferty Dartour sp. z o.o. na części I

zamówienia na transport pacjentów, oświadczenie własne Dartour sp. z o.o. w sprawie

prawidłowości referencji Dartour A. Ł., oświadczenie własne Dartour ws. należytego

wykonania usługi na rzecz Technomex, - referencje od FHU Dartour A. Ł. ws. wykonywania

przez Dartour sp. zo.o. umowy pn. Dowód uczniów niepełnosprawnych (...) w okresie 2018-

2020, kopie 1 i 3 strony umowy z 08.01.2020 r. zawartej z Technomex z czasem

obowiązywania od 08.01.2020 r. do 30.09.2021 r., wykaz usług Dartour sp. z o.o. na rzecz

FHU Dartour A. Ł. z datą wykonania od 01.09.2019 do 28.08.2020 r. z wartością usług

300 000,00 zł. Następnie dnia 28.08.2021 r. Dartour przesłał jeszcze wykaz usług na rzecz

Gminy Krzyżanowice w okresie od 01.09.2019 r. do 30.06.2021 r. z wartością usług 264

809,00 zł.

Pismem z dnia 01.09.2021 roku Zamawiający odtajnił złożone przez Dartour sp. z o.o.

kopie str. 1 i 3 umowy z Technomex. Pismem z dnia 01.09.2021 roku, przekazanym

wykonawcy Dartour dnia 01.09.2021 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający wezwał Dartour sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści złożonych

oświadczeń oraz do złożenia brakujących dokumentów. Zamawiający bardzo szczegółowo

wyjaśnił jakie wątpliwości budzą złożone przez Dartour sp. z o.o. dokumenty i jakich

dokumentów brakuje jeżeli chodzi o dotychczas złożone dokumenty. Dartour wyznaczono

termin do udzielenia odpowiedzi do 06.09.2021 r. W odpowiedzi Dartour dnia 28.08.2021 r.

złożył referencje wystawione przez Gminę Krzyżanowice dnia 27.08.2021 r. Referencje

wskazują na wykonywanie przez Dartour sp. z o.o. „zadań” w roku szkolnym 2019/2020 i

2020/2021 oraz na „łączną” wartość „zadań” wg zawartych „umów” na kwotę 264 809,00 zł.

Zaświadczenie nie wskazuje na należyte wykonanie usług, a jedynie na dobrą organizację

transportu i posiadanie taboru. Przesłane oświadczenie sugeruje, iż wartość nie dotyczy

jednego zamówienia, a kilku. Odwołujący zauważył, że kolejnym pismem z dnia 02.09.2021

roku Zamawiający wezwał ponownie Dartour do wyjaśnień przedłużając termin do

07.09.2021 r. Zamawiający wskazując iż jest to uzupełnienie wezwania, wezwał do

uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie usług dot. Gminy Krzyżanowice w

zakresie wskazania wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na kwotę 264

809,00 zł. W odpowiedzi Dartour dnia 5.09.2021 r. złożył wyjaśnienie, iż referencje z

28.02.2020 r. nie dotyczyły realizacji usług przez konsorcjum, a stanowiły realizację usług na

podstawie wewnętrznych umów pomiędzy FHU Dartour i Dartour Sp. z o.o. Dartour w

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył żadnych innych wyjaśnień ani

dokumentów, a w konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Odwołującego Dartour nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych

w rozdziale XIII pkt. 3 ppkt 4 SWZ. Wskazał, że dowodami na wykonanie usług są referencje

sporządzone przez podmiot na rzecz którego usługi te były wykonywane lub oświadczenia

wykonawcy jeżeli brak jest możliwości uzyskania takich referencji. Dartour nie złożył

referencji Technomex, nie uzupełnił referencji Gminy Krzyżanowice, nie złożył w tym

zakresie wyjaśnień, nie uzupełnił wykazu usług dot. Gminu Krzyżanowice. Podkreślić należy,

iż wyjaśnienie Dartour z 05.09.2021 r. nie spełnia wymogów Zamawiającego i wręcz

wskazuje na wykonywanie pomiędzy Dartour sp. z o.o. a Dartour A. Ł. bliżej nieokreślonych

usług transportowych. Tymczasem wymogiem Zamawiającego było nie świadczenie

jakichkolwiek usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu na podstawie bliżej nieokreślonych

umów, tylko konkretnego jednego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa przewozu

osób niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. zł brutto w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert. Wszak FHU Dartour nie było zamawiającym, a

Dartour sp. z o.o. jak sam oświadczył nie uczestniczył w postępowaniach z FGU Dartour w

formie konsorcjum. Wyjaśnienie Dartour sp. z o.o. nie świadczy o braku możliwości

pozyskania referencji od zamawiającego, albowiem to nie Dartour sp. z o.o. faktycznie był

wykonawcą wskazywanych w dokumentach umów, a FHU Dartour. Próżno szukać w

ogłoszeniach zamówienia pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych

na terenie powiatu raciborskiego i wodzisławskiego w okresie 01.09.2018 -28.02.2020 r.

wskazanego w referencjach wystawionych przez FHU Dartour. Jest to o tyle niewiarygodne,

że przecież powiaty tak wodzisławski jak i raciborski podlegają odrębnym przepisom i

organizują odrębne postepowania na dowozy zgodnie ze swoimi zasobami. Nie jest realnym

aby oba miasta organizowały takie zamówienie wspólnie i to na okres 3 lat z góry. Dartour

sp. z o.o. nie przedłożył referencji wystawionych przez Technomex. Dartour nie złożył

żadnych innych dokumentów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń, w tym np.

protokołów odbioru. Zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia z art. 128 ust. 5 ustawy

Pzp czego jednakże nie uczynił. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia prawidłowych

dokumentów i informacji i nie wyjaśnienia powyższych kwestii we własnym zakresie przez

Zamawiającego winno być wykluczenie Dartour sp. z o.o. z postępowania. Ponadto w

złożonych dokumentach a to oświadczeniu Dartour o niepodleganiu wykluczeniu, nie

zaznaczył on właściwej opcji zgodnie z instrukcją wypełnienia, a jedynie wykreślił poleganie

na zasobach innego podmiotu, a w oświadczeniu ws. grupy kapitałowej ponownie wykreślił

brak przynależności, a nie zaznaczył właściwej (prawdopodobnie) opcji „nie należę”.

Zamawiający nie może się domyślać co wykonawca miał na myśli, a Dartour winien złożyć

oświadczenie kompletne, co wyklucza go z grona wykonawców.

Zamawiający w dniu 29 września 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy

Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie

na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę Dartour Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu (dalej jako „Przystępujący”) po

stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528

pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie zostało przekazane po godzinach

pracy Zamawiającego (o godz. 20:52). Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio

odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp

odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo

postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie

pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on

zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na

konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak

sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w

taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie

chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania,

lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. W tym zakresie wskazać należy na art.

514 ust. 3 ustawy Pzp, który zawiera domniemanie faktyczne, że zamawiający mógł

zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli

przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego

wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego

kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy

Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy Zamawiającego, może nastąpić w każdym

momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin

pracy jednostki zamawiającej.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę

Przystępującego, oświadczenie Przystępującego w zakresie przynależności do grupy

kapitałowej, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwanie

Zamawiającego, wezwania skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do

wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnienia Przystępującego,

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto

dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie w postaci informacji

z otwarcia ofert w przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu

Placówek Szkolno-Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy

Kopernika 71 (trasa II) na okoliczności wynikające z jego treści, wskazane przez

Odwołującego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem postępowania jest organizacja przewozu 27

uczestników programu (23 osób sprawnych ruchowo oraz 4 osób poruszających się na

wózkach inwalidzkich, bez możliwości składania wózka), z miejsca zamieszkania (terenu

powiatu wodzisławskiego) do Zespołu Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych

w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kopernika 71 oraz odwóz uczestników do miejsca zamieszkania

w ramach wykonywania pilotażowego programu „Rehabilitacja 25 plus”, finansowanego ze

środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, realizowanego

przez Zespół Placówek Szkolno - Wychowawczo - Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim.

W pkt XIII.3.4) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek,

jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie

jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o

wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. Zgodnie z pkt XIV.2.2) SWZ podmiotowym

środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu

był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane

lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami, o których

mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący w załączonym do oferty oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu i

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w punkcie „Informacja w związku z

poleganiem na zasobach innych podmiotów” przekreślił pole „polegam na zasobach

innego/ych podmiotu/ów” a podkreślił pole „nie polegam za zasobach innego/ych

podmiotu/ów.” We wzorze oświadczenia zawarto instrukcję, aby z ww. opcji „zaznaczyć

właściwą”. Podobnie w oświadczeniu wykonawcy o braku przynależności do grupy

kapitałowej Przystępujący zamiast zaznaczyć właściwą, zgodnie z zawartą instrukcją, skreślił

opcję niewłaściwą (przynależność do grupy kapitałowej), pozostawiając nieskreśloną

informację, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz.

275 ze zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, zakreślając termin na złożenie

oświadczeń i dokumentów do 21 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na to wezwanie

Przystępujący złożył w dniu 24 sierpnia 2021 r. wykaz usług, w którym wskazał jako

referencyjną usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych

realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do 28.02.2020 r. o wartości

300 000,00 zł. Przystępujący załączył oświadczenie własne Przystępującego o należytym

wykonaniu usług, a także referencje wystawione przez F.H.U. Dartour, gdzie wskazano

m.in., iż w trakcie realizacji transportu spółka dysponowała odpowiednią ilością taboru

autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport osób poruszających się na

wózku inwalidzkim i dotarcie do placówek oświatowych, a także powrót uczniów po

zajęciach. Wskazano, że wartość zadania wg zawartej umowy wynosiła ok. 300 000 zł oraz,

że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją dowodu.

Przystępujący załączył również umowę i oświadczenie dotyczącego realizacji usługi

transportu pacjentów realizowanej przez Przystępującego na rzecz PHU Technomex Sp. z

o.o. Ponadto w dniu 28 sierpnia 2021 r. złożył wykaz usług, w którym wskazano na usługę

przewozu osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu

Raciborskiego realizowaną na rzecz Gminy Krzyżanowice w okresie od 1.09.2019 r. do

30.06.2021 r. o wartości 264 809,00 zł oraz referencje wystawione przez Gminę

Krzyżanowice, w których zaświadczono, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn:

„Dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu

Raciborskiego w roku szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021” Spółka w ramach ww. zadania

zapewniała dowóz 20-u uczniom z 9 sołectw do 5-ciu placówek oświatowych położonych na

terenie Powiatu Raciborskiego tj. Zespołu Szkół Specjalnych w Raciborzu, Specjalnego

Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Raciborzu,

Szkoły Podstawowej z Oddziałami Integracyjnymi im. Powstańców Śląskich w Raciborzu,

Raciborskiego Centrum Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Raciborzu oraz Szkoły

Podstawowej w Krzyżanowicach. W trakcie realizacji transportu spółka dysponowała

odpowiednią ilością taboru autobusowego wyposażonego w sprzęt umożliwiający transport

osób poruszających się na wózku inwalidzkim i umożliwiającego dotarcie do placówek

oświatowych i powrót uczniów zgodnie ze wskazaniami zleceniodawcy, podczas transportu

spółka zapewniała opiekuna dla uczniów. Łączna Wartość zadań wg zawartych umów

wyniosła 264.809,00 zł. Spółka realizując usługę wykazała się dobrą i właściwą organizacją

dowozu.

Zamawiający w dniu 1 września 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128

ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści złożonych oświadczeń oraz na podstawie

przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodów zgodnie z poniższymi

wytycznymi. Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze treść warunku udziału

w postępowaniu wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie

z wymaganiami SWZ), dlatego Przystępujący zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów zgodnie

z poniższym wytycznymi w zakresie jednej ze wykazanych usług, w poniższym zakresie:

1. Przewóz dzieci niepełnosprawnych do placówek oświatowych w terminie 1.09.2018 r.

28.02.2020 r. - Dla przedmiotowej usługi złożono wykaz usług (z dnia 24.08.2021 r.),

w którym podano wartość tej usługi wynoszącą 300.000,00 zł, podmiot na rzecz którego

była realizowana F.H.U. Dartour oraz wskazany wyżej termin. Na potwierdzenie, że

usługa została wykonana należycie do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu

28.02.2020 r. przez Firmę Handlowo Usługową Dartour z siedzibą w Raciborzu przy ul.

Kościuszki 2/18 (podpisane przez Panią A. Ł.), w treści których oświadczono, że Dartour

Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu była wykonawcą umowy pn. „Dowóz uczniów

niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego i

Wodzisławskiego". W treści referencji poświadczono, że w ramach przedmiotowej umowy

spółka zapewniała dowóz około stu uczniom do 6 placówek, a wartość zadania

realizowanego w okresie 1.09.2018 r. — 28.02.2020 r. wynosiła około 300.000,00 zł.

F.H.U. Dartour potwierdza także, że spółka realizując usługę wykazała się dobrą i

właściwą organizacją dowozu. Do wykazu dołączono także dodatkowe oświadczenie Pani

A. Ł., w treści którego poinformowała, że przedstawione referencje wystawione przez

F.H.U. Dartour są poprawne i umowa została zrealizowana należycie, a ze względu na

zamknięcie działalności w dniu 10.03.2020 r. Pani Ł. nie może wystawić aktualnego

zaświadczenia o należytym wykonaniu. Złożone przez Przystępującego dokumenty i

oświadczenia zostały przekazane zamawiającemu za pośrednictwem formularza

„Zgłoszenie sprawy od wykonawcy do zamawiającego udostępnionego na platformie

ePUAP. W treści formularza Pani A. Ł. poinformowała, że referencje wynikają z faktu

równoczesnego prowadzenia dwóch działalności i wspólnych startów w ramach

konsorcjum w przetargach w województwie śląskim. Mając na uwadze informację, że obie

działalności gospodarcze prowadzone przez Panią A. Ł. (F.H.U. Dartour oraz Dartour Sp.

z o.o.) wspólnie startowały w postępowaniach, jako konsorcjum, treść złożonego wykazu

usług oraz przedstawionych referencji budzi wątpliwości zamawiającego, co do

prawidłowości ich złożenia. Z treści złożonego wykazu usług, referencji i dodatkowego

oświadczenia jednoznacznie wynika, że wskazana w wykazie usługa transportowa była

realizowana przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour. W sytuacji jeśli zamówienie

publiczne jest realizowane wspólnie przez kilku wykonawców, dowody potwierdzające

należyte wykonanie usługi, powinny być wystawiane przez zamawiającego na

konsorcjum, a nie przez członków konsorcjum wzajemnie. Zgodnie z treścią S 9 ust. 3 pkt

2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415), jeżeli

wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z

innymi wykonawcami, wykaz usług dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten

bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w

których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Mając na uwadze

powyższe w przypadku wspólnego realizowania zamówienia przez kilku wykonawców, z

treści wykazu musi jasno wynikać, że zamówienia było realizowane przez konsorcjum z

jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które wykonywali poszczególni członkowie

konsorcjum. W takiej sytuacji referencje powinny być wystawione przez zamawiającego

na rzecz którego konsorcjum realizowało zadanie i także w swej treści wskazywać, że

zamówienie wykonało konsorcjum. Mając na względzie brak spójności pomiędzy

informacjami zawartymi w uwadze zamieszczonej w formularzu „Zgłoszenie sprany od

wykonawcy do zamawiającego (realizacja zamówień przez dwie działalności jako

konsorcjum), a informacjami zawartymi w złożonych oświadczeniach (realizacja

zamówienia przez Dartour Sp. z o.o. na rzecz F.H.U. Dartour), zamawiający nie może

jednoznacznie stwierdzić w jakiej formie prawnej było realizowane zamówienie wskazane

w pierwotnie złożonym wykazie usług, tj. czy wspólnie przez F.H.U. Dartour oraz Dartour

Sp. z o.o., czy też Dartour Sp. z o.o. był podwykonawcą F.H.U. Dartour, której

zamawiający udzielił zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wezwał na

podstawie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzpdo złożenia wyjaśnień w zakresie informacji

zawartych w wykazie usług (złożonym w dniu 24.08.2021 r.), referencjach i oświadczeniu

dotyczącym zadania realizowanego na rzecz F.H.U. Dartour, tzn. należy wyjaśnić czy

umowa na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie

Powiatu Raciborskiego i Wodzisławskiego została podpisana przez konsorcjum (Dartour

Sp. z o.o. i F.H.U. Dartour) oraz była realizowana wspólnie przez Przystępującego z

F.H.U. Dartour. Jeśli zamówienie zostało zlecone konsorcjum i wspólnie Przystępujący

zrealizował z F.H.U. Dartour treść złożonych w dniu 24.08.2021 r. jest nieprawidłowa. W

takiej sytuacji Przystępujący zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia, a także ponownie

złożyć wykaz usług oraz dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi - do czego

zamawiający wzywa na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Treść nowego

wykazu usług musi zawierać wszystkie informacje wymagane Rozporządzeniem Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych Środków

dowodowych (...), w tym z jego treści musi jasno wynikać, że zamówienie było

realizowane przez konsorcjum z jednoczesnym wskazaniem zakresu usług, które

wykonywali poszczególni członkowie konsorcjum. Dowód potwierdzający należyte

wykonanie tej usługi, tj. referencje bądź inny dokument sporządzony przez podmiot, na

rzec którego usługa była wykonywana (np. urząd gminy), powinien także w swej treści

wskazywać, że zamówienie wykonało konsorcjum;

lub

2. Transport pacjentów skierowanych do rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Dla

przedmiotowej usługi złożono kopię str. 1 i 3 umowy nr 3.1/9.2.6/III/Technomex/2019,

gdzie zamawiający PHU Technomex sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zlecił wykonawcy

Dartour Sp. z o.o. realizację usługi polegającej na transporcie pacjentów skierowanych do

rehabilitacji za pomocą egzoszkieletu. Umowa została zawarta na czas określony od

810.2020 r. do 30.09.2021 r. z miesięcznym wynagrodzeniem w kwocie 12.000,00 zł.

Dołączono także kopię komunikatu w sprawie wyboru wykonawcy do zapytania

ofertowego, poprzedzającego zawarcie umowy, o której mowa w zdaniu poprzednim.

Złożono również oświadczenie, w treści którego wykonawca informuje, że umowa zawarta

z Technomex sp. z o.o., która polegała na dowozie pacjentów niepełnosprawnych na

usługi rehabilitacyjne została wykonana należycie. Zamówienie nie zostało wskazane w

złożonym wykazie usług, czego wymagał zamawiający, a złożona kopia umowy oraz

oświadczenie nie zawierają wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania

warunku udziału w postępowaniu, w tym m. in. nie wskazują wartości zrealizowanego już

zamówienia. Zgodnie z treścią S 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków (...) oraz

zapisami SWZ (pkt 2 ppkt 2) rozdz. dział I) na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu zamawiający żądał wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w

tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów

określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami,

o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,

na rzecz którego usługi były wykonywane a w przypadku świadczeń powtarzających się

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie

ostatnich 3 miesięcy. W złożonym wykazie usług należało wskazać przedmiotowe

zadanie, podając wszystkie wymagane informacje, a mając na uwadze fakt, iż

przedłożone dwie strony umowy potwierdzają, że wskazany okres realizacji umowy nie

został zakończony przed upływem terminu składania ofert (19.08.2021 r.), w wykazie

należało uwzględnić zrealizowaną już wartość zamówienia. Na potwierdzenie czy ta

usługa jest wykonywana należycie wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź

inne dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana

(wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy). Oświadczenie wykonawcy może zostać

złożone tylko w sytuacji, jeśli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w

stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim. W treści złożonego

przez wykonawcę oświadczenia stwierdzono, że umowa została wykonana należycie,

natomiast mając na uwadze treść przedłożonej kopii str. 1 umowy, zamówienie powinno

być nadal realizowane na dzień sporządzenia oświadczenia (24.08.2021 r.). Ponadto w

treści wykonawca nie wskazał żadnych przyczyn, które spowodowały brak możliwości

uzyskania referencji bądź innych dokumenty, sporządzonych przez PHU Technomex sp.

z o.o., tym samym samo oświadczenie wykonawcy jest niewystarczające do

potwierdzenia należytego wykonywania usługi. W związku z powyższym zamawiający

wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu

usług, w którym należy wskazać przedmiotową usługę wraz z podaniem wszystkich

informacji wymaganych zapisami rozporządzenia o SWZ, tj. należy podać wartość już

zrealizowanego zamówienia, przedmiot, daty wykonania i podmiot, na rzecz którego

usługa jest wykonywana. Do wykazu należy załączyć dowód określający, czy ta usługa

jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli

wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów

— oświadczenie wykonawcy wraz z podaniem przyczyn, które spowodowały brak

możliwości uzyskania referencji. W przypadku świadczeń powtarzających się tub ciągłych

nada' wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;

lub

3. Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu

Wodzisławskiego w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Dla przedmiotowej usługi

złożono wykaz usług (z dnia 28.08.2021 r.), w którym podano wszystkie wymagane

informacje, tj. wartość usługi 264.809,00 zł, termin realizacji od 1.09.2019 r. do

30.06.2021 r. i podmiot, na rzecz którego realizowano zamówienie - Gmina

Krzyżanowice. Do wykazu jednakże nie dołączono żadnego dowodu potwierdzającego,

czy ta usługa została wykonane należycie. W związku z powyższym zamawiający

wezwał wykonawcę na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Dowodami, o których

mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na

rzecz którego usługa była wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od

niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.

Zamawiający poinformował raz jeszcze, iż w celu wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, wystarczające jest prawidłowe wykazanie realizacji jednej usługi (zgodnie

z wymaganiami SWZ), dlatego wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów lub do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zgodnie

z treścią niniejszego wezwania w zakresie jednej z wyżej wskazanych usług.

Zamawiający ponadto w dniu 2 września 2020 r. uzupełnił ww. wezwanie, wzywając

Przystępującego dodatkowo do uzupełnienia brakujących informacji w złożonym wykazie

usług dotyczącym zadania „Przewóz osób niepełnosprawnych do placówek oświatowych na

terenie powiatu Raciborskiego". Zamawiający wyjaśnił, iż pierwotnie stwierdził, że wykaz

usług złożony w dniu 28.08.2021 r. zawiera wszystkie informacje wymagane przez

zamawiającego, a dla uznania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu wystarczające będzie dołączenie dowodu potwierdzającego należyte

wykonanie zamówienia. W związku z tym, iż referencje zostały złożone wraz z wykazem

usług (czego nie zauważył zamawiający), po dokonaniu analizy ich treści zamawiający

stwierdził, że wykaz usług nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu. W treści referencji Gmina Krzyżanowice

zaświadcza, że Przystępujący był wykonawcą zadań pn. „Dowóz uczniów

niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie Powiatu Raciborskiego w roku

szkolnym 2019/2020 oraz 2020/2021”, a łączna wartość zadań wg zawartych umów

wyniosła 264.809,00 zł. Treść dokumentu potwierdza należyte wykonanie zadań, jednakże

wskazuje, iż zrealizowane zostały co najmniej dwa odrębne zadania (umowy). Treść,

złożonego w dniu 28.08.2021 r. wykazu usług wskazuje natomiast, iż na rzecz Gminy

Krzyżanowice wykonawca zrealizował jedną usługę, której przedmiotem był przewóz osób

niepełnosprawnych do placówek oświatowych na terenie powiatu raciborskiego, o wartości

264.809,00 zł, wykonany w terminie od 1.09.2019 r. do 30.06.2021 r. Gmina Krzyżanowice

potwierdza, że wykonawca realizował zadania o łącznej wartości zawartych umów

264.809,00 zł, a więc użyta przez wystawcę referencji liczba mnoga wskazuje

jednoznacznie, że na podaną wartość składają się co najmniej dwa zamówienia. W treści

wykazu, ani w treści referencji nie podano, jakie były wartości poszczególnych umów,

składających się na wartość 264.809,00 zł. Na podstawie tak złożonego oświadczenia

i dokumentu nie można stwierdzić, czy wartość któregoś z zamówień realizowanych na

rzecz Gminy była większa niż 200 tys. zł, ponieważ zgodnie z treścią warunku udziału

w postępowaniu (pkt 3 ppkt 4) rozdz. XIII dział I SWZ), zamawiający wymagał, aby

wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje

należycie jedno zamówienie, którego przedmiotem była usługa przewozu osób

niepełnosprawnych o wartości większej niż 200 tys. złotych brutto. W związku z powyższym

w celu umożliwienia oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie przewozu

osób na terenie powiatu raciborskiego, konieczne jest uzupełnienie wykazu usług o

wskazanie wartości co najmniej jednej z umów, które składają się na podaną kwotę

264.809,00 zł. Zamawiający poinformował ponadto, iż pierwotne wezwanie z dnia 1.09.2021

r. w zakresie wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pozostałych dwóch usług pozostaje nadal

aktualne, a więc w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,

wystarczające będzie prawidłowe wykazanie realizacji jednej ze wskazanej usług (...).

W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący, wyjaśnił, iż przedstawione

referencje z dnia 28.02.2020r. dotyczyły umowy pomiędzy firmami F.H.U. Dartour, a Dartour

Sp. z o.o. na realizowanie usługi przewozu dzieci niepełnosprawnych. Powyższa umowa nie

była podpisana przez konsorcjum. Obie firmy jako konsorcjum startowały tylko 3 razy

i realizowały zamówienia wspólnie tylko w 2019r. (łączna kwota tych zamówień przekracza

500 tyś złotych). Pierwsze wspólne zadanie realizowane przez konsorcjum było dopiero

z początkiem 2019r. W treści formularza zamieszczone informacje miały na celu

poinformowanie, iż równocześnie prowadzone były dwie działalności. Początkowo udział

w składaniu ofert i udział w zamówieniach publicznych brała tylko i wyłącznie firma F.H.U.

Dartour. Dopiero w późniejszym czasie działalność F.H.U. Dartour była powoli wygaszana,

a działalność Dartour Sp. z o.o. była rozwijana. Z powodu obowiązujących umów

podpisanych przez F.H.U. Dartour na przewóz osób niepełnosprawnych pomiędzy firmami

została zawarta umowa wskazana w referencjach z dnia 28.02.2020 r. Wskazana kwota w

referencjach nie uwzględnia zadań realizowanych przez konsorcjum. Wynika to z kwoty jak

widnieje w referencjach i czasu trwania umowy.

Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, za która uznał ofertę Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c) w zw.

z art. 266 w zw. z art. 114 i 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Dartour, oraz dokonanie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo iż Dartour nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego oraz

wyjaśnień, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających

brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 266

ustawy Pzp stanowi odesłanie do przepisów działu III ustawy Pzp, które stosuje się do

przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie

zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgodnie z art. 114 ustawy

Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać

udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do

rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub

wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do

świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji

jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności

technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego

wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności

zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm

zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz

systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z kolei w myśl art. 273 ust. 1

ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać

podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia; 2)

spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazał częściowo błędne podstawy

prawne zarzutów odwołania. Art. 114, art. 116 i art. 273 ust. 1 ustawy Pzp odnoszą się

jedynie do uprawnień Zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w

postępowaniu, a zatem dotyczą materii wiążącej się z kształtowaniem treści dokumentów

zamówienia, podlegającej zaskarżeniu na wcześniejszym etapie postępowania - co do

zasady w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,

których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Ponadto przepisy te mają charakter

fakultatywny, wskazują działania możliwe do podjęcia przez Zamawiającego, lecz

niekonieczne, a zatem Zamawiającemu nie można w tym zakresie postawić skutecznych

zarzutów, skoro ustawa nie nakłada na niego w tym zakresie konkretnych obowiązków.

Prawidłową podstawą prawną zarzutów odwołania powinien być tutaj art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

b) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie również

wskazany przez Odwołującego art.226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, aby Zamawiający

swoim działaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp.

W rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, czy Przystępujący wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołując się na usługi realizowane dla firmy

Technomex i na rzecz Gminy Krzyżanowice, Zamawiający przyznał bowiem w odpowiedzi na

odwołanie, że usługi te nie były podstawą uznania przez Zamawiającego, że Przystępujący

spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Osią sporu była zatem okoliczność,

czy spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazywała wskazana przez

Przystępującego w wykazie usług usługa realizowana na rzecz FHU Dartour.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Izba jest uprawniona do rozpoznania sprawy

wyłącznie w granicach zakreślonych treścią odwołania, a zatem wyłącznie w oparciu

o podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba

jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności

lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące

znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują

zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których Odwołujący chce wywodzić skutki

prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę

z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,

zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia

przepisów prawa zamówień publicznych. (por. m.in. wyrok z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt

KIO 200/21). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 maja 2021 r.,

sygn. akt XXIII Zs 28/21 podnoszenie na późniejszym etapie okoliczności, które nie zostały

wprost wskazane w treści odwołania stanowi postępowanie niedopuszczalne, sprzeczne z

art. 192 ust. 7 Pzp z 2004 r. (obecnie art. 555 ustawy Pzp). Przepis ten wyraźnie wskazuje

zakres, co do którego orzeka Izba. Za niedopuszczalne zdaniem Sądu uznać należy również

wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej

podstawie prawnej, z pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w

odwołaniu.

Mając powyższe na względzie poza zakresem rozpoznania Izby w przedmiotowym

postępowaniu odwoławczym pozostawały okoliczności podnoszone przez Odwołującego

podczas rozprawy, niewskazane w odwołaniu, jak fakt, że dokumenty wystawione przez FHU

Dartour budzą wątpliwości w zakresie daty, czy też, że referencje nie wykazują wartości

usług, a także okoliczność, że wskazane w wyjaśnieniach różne umowy miałyby poddawać

w wątpliwość istnienie umowy pomiędzy Przystępującym a FHU Dartour. Nie był w

odwołaniu podniesiony również zarzut przedstawienia przez Przystępującego informacji

wprowadzających Zamawiającego w błąd (informacji nieprawdziwych). Izba stwierdziła, że

w odwołaniu w zakresie dotyczącym usługi realizowanej na rzecz FHU Dartour

przedstawiono jedynie dwa argumenty mające wskazywać na niespełnienie warunku udziału

w postępowaniu przez Przystępującego: po pierwsze wskazano na brak złożenia referencji

wystawionych przez zamawiającego, a po drugie wskazano, że nie jest realne, aby dwa

miasta organizowały zamówienie wspólnie na trzy lata z góry. Wobec powyższego tylko w

takim zakresie Izba dokonała oceny zarzutów odwołania.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dokumenty złożone przez Przystępującego

nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)

SWZ, Zgodnie z treścią SWZ Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem

zamówienia, którego przedmiotem była usługa przewozu osób niepełnosprawnych o wartości

większej niż 200 tys. złotych brutto, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku

wymagał złożenia wykazu usług oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z § 9 ust. 1 pkt 2)

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych smrodków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) dowodami takimi są co do

zasady referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

dostawy lub usługi zostały wykonane.

Przystępujący wskazał w wykazie usługę przewozu dzieci niepełnosprawnych do

placówek oświatowych realizowaną na rzecz F.H.U. Dartour w okresie od 1.09.2018 r. do

28.02.2020 r. o wartości 300 000,00 zł, załączając referencje wystawione przez ww. podmiot

- czyli przez podmiot, o którym mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. podmiot na rzecz

którego usługi zostały wykonane. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów

uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

zamówienia wyłącznie do podmiotów z sektora publicznego (por. wyrok z dnia 5 marca 2021

r., sygn. akt KIO 391/21, KIO 410/21). Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego

poświadczenie nie mogło pochodzić od podmiotu prywatnego, na rzecz którego

Przystępujący bezpośrednio realizował usługi, lecz musiało pochodzić od podmiotu

publicznego (jak wskazano w odwołaniu - zamawiającego). Odwołujący poza gołosłownym

stwierdzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji ani prawnej, ani faktycznej w tym

zakresie, w szczególności nie referował do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a

jednocześnie nie podważał prawidłowości czy wiarygodności przedstawionych referencji

chociażby z tego względu, że zostały wystawione przez podmiot powiązany z

Przystępującym. Stwierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący mógł pozyskać referencje od

zamawiającego, gdyż to on faktycznie był wykonawcą umów, stoi w sprzeczności z treścią

przedstawionych referencji oraz wyjaśnień Przystępującego, z których wynika, że

wykonawcą była firma FHU Dartour, a Przystępujący jedynie świadczył usługi na rzecz tej

firmy (był zatem podwykonawcą). Referencyjną usługą wskazaną w wykazie była usługa

transportowa świadczona przez Przystępującego na rzecz FHU Dartour, a nie na rzecz

innych podmiotów. Argumentacja zawarta w odwołaniu, iż nie jest realnym, aby dwa miasta

organizowały wspólnie zamówienie o takiej wartości i na taki okres, jak wskazany w usłudze

referencyjnej, od tej kwestii całkowicie abstrahuje - w wykazie usług powołano się na jedną

usługę transportową realizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Jednocześnie Odwołujący

nie stawiał zarzutów, które poddawałyby w wątpliwość wartość tej usługi ani nie wskazywał,

że powołanie się na usługę, która swym zakresem obejmowała w sposób zbiorczy

podwykonawstwo w różnych usługach transportowych realizowanych przez zleceniodawcę,

nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby

wiarygodność oświadczeń Przystępującego, w tym dowodów które potwierdzałyby

postawioną w odwołaniu tezę, iż brak jest ogłoszeń o zamówieniu o przedmiocie wskazanym

w wykazie usług. W ocenie Izby przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie

utrudnione, gdyż informacje o postępowaniach prowadzonych przez poszczególne jednostki

zamawiające oraz ich wynikach są informacjami publicznie dostępnymi. Dowód

przedstawiony przez Odwołującego (informacja z otwarcia ofert informacji z otwarcia ofert w

przetargu na przewóz dzieci niepełnosprawnych z Rydułtów do Zespołu Placówek Szkolno-

Wychowawczo-Rewalidacyjnych w Wodzisławiu Śląskim przy ulicy Kopernika 71) na

rozprawie był o tyle chybiony, że odnosił się do usługi realizowanej przez Dartour Sp. z o.o.,

podczas gdy z wykazu usług złożonego przez Przystępującego wynikało wprost, że

powołano się na usługę realizowaną na rzecz FHU Dartour - dowody powinny zatem

dotyczyć ewentualnej wartości usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych przez

FHU Dartour, a nie przez Przystępującego bezpośrednio. Podkreślić należy, że to na

Odwołującym spoczywał ciężar dowiedzenia, że dokumenty złożone przez Przystępującego

nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt XIII.3.4)

SWZ, to Odwołujący wywodził bowiem z tego faktu skutek prawny w postaci konieczności

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Postępowanie przed

Izbą jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym i jego wynik zależy od inicjatywy

dowodowej podejmowanej przez strony, zaś zakres postępowania odwoławczego jest ściśle

ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Rozstrzygnięcie Izby jest

warunkowane tezami przedstawionymi w odwołaniu oraz argumentacją i dowodami

przedstawianymi na poparcie tych tez i nie jest rolą Izby poszukiwanie stosownej

argumentacji za Odwołującego, gdyż takie działanie godziłoby w zasadę równości stron

postępowania odwoławczego.

Za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, iż w oświadczeniu

o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania Przystępujący nie zaznaczył właściwej opcji

zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu, a jedynie wykreślił poleganie na zasobach innego

podmiotu, a w oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej ponownie wykreślił brak

przynależności, a nie zaznaczył właściwej opcji „nie należę”. W ocenie Izby okoliczność, że

z instrukcji wypełnienia oświadczeń zawartej w ich treści wynikało, że daną opcję należy

zaznaczyć poprzez adnotację w stosownym „okienku”, a nie poprzez skreślenie opcji

niewłaściwej, jak uczynił to Przystępujący, w żaden sposób nie wpływa na treść oświadczeń

Przystępującego, które miały charakter jednoznaczny. Zamawiający - wbrew stanowisku

Odwołującego - nie musiał domyślać się co Przystępujący miał na myśli, gdyż w sposób

niebudzący wątpliwości wynikało to ze złożonych dokumentów. Przystępujący złożył

oświadczenia, że nie polega na zasobach innego podmiotu oraz, że nie należy do tej samej

grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego, tyle że zamiast zaznaczyć te właśnie opcje

w znajdującym się obok „okienku”, to skreślił opcje niewłaściwe. Izba zgodziła się

z Zamawiającym, że dyskwalifikacja ww. oświadczeń wyłączenie z tej przyczyny, że nie

zostały wypełnione zgodnie z instrukcją w nich zawartą, byłaby nadmiernym i

niedopuszczalnym formalizmem. Istotne znaczenie ma tutaj bowiem treść oświadczeń, a nie

formalny sposób ich wyartykułowania. Treść tych oświadczeń była zaś jednoznaczna.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu

w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

20