KIO 2722/21

Sygn. akt KIO 2722/21

WYROK

z dnia 6 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowa Dęba

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża AARSLEFF Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

AARSLEFF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2722/21

Zamawiający - Gmina Nowa Dęba prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. Bezwykopowa renowacja odcinków

kanalizacji na terenie TSSE Nowa Dęba - Etap I na podstawie ustawy z dnia 19 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 września 2021 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 00173673. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,

o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - AARSLEFF Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. Art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na to, że

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji, o której

mowa w art. 99 ust. 4. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Do takiego ograniczenia doszło, bowiem Zamawiający wykluczył możliwość

stosowania żywic poliestrowych pozostawiając możliwość zastosowania żywic

epoksydowych, przy czym zastosowanie obu z tych żywic prowadzi do osiągniecia tych

samych żądanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wykonanej renowacji, a

w sposób nieuzasadniony ogranicza udział wykonawców wykonujących renowację

kanalizacji metodą bezwykopową z zastosowaniem rękawów nasączonych żywicą

poliestrową. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia preferując jednych

wykonawców, jednak zawsze taki opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać obiektywne

potrzeby zamawiającego. W przypadku niniejszego postępowania nie można mówić o

obiektywnych potrzebach Zamawiającego zastosowania jednego z rodzajów żywic (żywice

epoksydowe) z wykluczeniem innego rodzaju żywic (żywice poliestrowe), bowiem obie z tych

żywic nie tylko spełniają normy wskazane przez Zamawiającego, ale także przy

zastosowaniu obu z nich wykonawca osiągnie dokładnie te same parametry techniczne

wskazane szczegółowo przez Zamawiającego.

2. Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców

oraz zachowania uczciwej konkurencji Jak wskazuje ww. przepis zamawiający przygotowuje

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Na etapie przygotowania

postępowania oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji

w postępowaniu przez określanie nadmiernych warunków podmiotowych lub wymagań

przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,

że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej

realizacji, w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.

Zamawiający określił potrzeby w zakresie uwarunkowań technicznych, jakie mają zostać

osiągnięte poprzez wykonanie bezwykopowej renowacji sieci kanalizacyjnej. W sposób

nieuzasadniony Zamawiający ograniczył krąg wykonawców do tych, którzy wykonają tę

renowację przy użyciu rękawów filcowych nasączonych żywicami epoksydowymi na

budowie, wykluczając wykonawców stosujących rękawy nasączane fabrycznie żywicami

poliestrowymi, gdzie obie te żywice mogą być stosowane w sieci kanalizacyjnej, spełniają

normy i zapewniają osiągnięcie parametrów technicznych stawianych przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu,

specyfikacji warunków zamówienia i dokumentacji technicznej w ten sposób, aby

odpowiadały one dyspozycji art 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, tj. opisywały przedmiot zamówienia i technologię wykonania robót za pomocą

cech technicznych i jakościowych w sposób nieograniczający konkurencji i umożliwiający

zastosowania przez wykonawcę do nasączenia rękawa innych rodzajowo żywic np.

poliestrowych celem osiągnięcia podanych przez Zamawiającego parametrów technicznych.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów

załączonych do odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu przedmiotowego

odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy

Prawo zamówień publicznych, bowiem jako wykonawca robót branży bezwykopowej

renowacji kanalizacji jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu

organizowanym przez Zamawiającego, a niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia przez

Zamawiającego narusza wskazane powyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

utrudniając lub wręcz uniemożliwiając Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce

lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub

zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych albo pozbawił

go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego

wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać

będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda, którą poniósł

lub może ponieść wykonawca musi być zatem wynikiem naruszenia ustawy przez

zamawiającego, czyli wiąże się z uchybieniem przepisom ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia na roboty

budowlane prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przewidział, że zgodnie

z rozdziałem IV pkt. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia stanowi dokumentacja techniczna, na którą składa się dokumentacja

projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i przedmiary

robót. Przedmiary robót mają charakter pomocniczy i służą do zobrazowania skali robót

budowlanych, mają one za zadanie pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów

zamówienia. Dokumentacja techniczna zawiera szerszy zakres niż przedmiot zamówienia.

Jednocześnie Zamawiający opublikował zapytania i odpowiedzi zadane przez potencjalnych

oferentów w postępowaniu RL.271.17.2021, a tym samym, zgodnie z zapisami rozdziału IV

pkt. 1.2) specyfikacji warunków zamówienia, wszystkie odpowiedzi udzielone przez

Zamawiającego stały się wiążące w niniejszym postępowaniu i należy je uwzględnić w

wycenie oferty.

Zamawiający wskazał, iż w celu remontu kanału sanitarnego proponuje się metodę

bezwykopową w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, doprecyzowując, iż

podstawowym elementem technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzna folią PU, PVC lub PP

nasączony pigmentowaną żywicą epoksydową.

Jednocześnie, na pytanie jednego z oferentów w unieważnionym postępowaniu, które

stanowi cześć dokumentacji przetargowej, pomimo tego, iż występowała rozbieżność

pomiędzy zapisami projektu budowlanego i przedmiarów dopuszczającymi wyłącznie rękaw

nasączony żywicą epoksydową a STWiOR dopuszczającym również rękaw nasączony

żywicą poliestrową, a także innymi odpowiedziami, nie dopuścił zastosowania innego rodzaju

żywic wskazując, iż należy zastosować wyłącznie rękawy nasączone żywicą epoksydową,

bez podania uzasadnienia zastosowania takiego ograniczenia tj. ograniczenia polegającego

na możliwości nasączania rękawów filcowych wyłącznie żywicą epoksydową, utwardzonych

gorącą wodą lub parą wodną. Zamawiający, w związku z podobnymi rozbieżnościami

pomiędzy zapisami STWiOR a przedmiarem robót dopuścił do wykonania odcinków

kanalizacji o średnicy dn500 na części PT od kolektora do TSSE całkowicie odmienną

technologię wykonania, a mianowicie relining modułami dn450 z wypełnieniem przestrzeni

międzyrurowej.

Odwołujący, jako doświadczony wykonawca robót w zakresie bezwykopowej renowacji

kanalizacji m.in. za pomocą rękawów, przypuszcza jedynie, iż fakt dopuszczenia innej

technologii na odcinkach o średnicach powyżej dn500 wynika wyłączenie z faktu, iż

zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową na placu budowy o średnicach

powyżej dn500 jest bardziej skomplikowane i wymaga od wykonawcy robót posiadania

specjalistycznego zestawu mobilnej nasączalni rękawa żywicami epoksydowymi na placu

budowy.

W przypadku zastosowania rękawów nasączonych żywicami poliestrowymi nasączanie

materiału rękawa żywicą poliestrową następuje w kontrolowanych warunkach fabrycznych

z uwagi na fakt, iż żywica poliestrowa posiada dłuższy czas obrabialności mieszanki i istnieje

możliwość opóźnienia rozpoczęcia reakcji egzotermicznej procesu utwardzania rękawa

nasączonego żywica poliestrową (nawet do 3 tygodni od momentu impregnacji) poprzez

obniżenie jego temperatury, co w przypadku nasączania rękawa żywicami epoksydowymi nie

ma miejsca i wynika z krótkiego czasu obrabialności mieszanki żywicy epoksydowej, co

wymusza konieczność jego natychmiastowej instalacji po zakończeniu procesu impregnacji

(w czasie do ok. 12 godzin).

Zamawiający ograniczył możliwość zastosowania tylko do jednego rodzaju żywic i jednego

rodzaju rękawa, co prowadzi do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Zamawiający nie przedstawił żadnych obiektywnych powodów, dla których dopuszczono do

zastosowania jedynie rękaw nasączony żywicami epoksydowymi, z niedopuszczeniem

innych rodzaju rękawa oraz innego rodzaju żywic. Zamawiający ma prawo wymagać

określonych i uzasadnionych technicznie parametrów rękawa jako produktu końcowego,

czyli żądać różnego rodzaju parametrów końcowego produktu, związanych z jego

potrzebami technicznymi, wskazać należy, iż wymóg zastosowania jedynie rękawa

nasączonego żywicami epoksydowymi jest nieuzasadniony, gdyż innymi rodzajami rękawa

oraz przy zastosowaniu innych żywic można uzyskać dokładnie takie same wszystkie

wymogi techniczne, pożądane przez Zamawiającego dotyczące rękawa, o czym świadczyć

mogą chociażby wyniki badań rękawów, które corocznie przeprowadzane są przez IKT

Institut fur Unterirdische Infrastruktur gGmbH (Instytutu Infrastruktury Podziemnej).

Ponadto Zamawiający w dokumentacji przetargowej szczegółowo określił parametry

techniczne tj. moduł sprężystości krótkoterminowej nie mniejszy niż 3000MPa wg PN-EN

ISO 178, sztywność obwodowa wykładziny nie niższa niż 4kN/m2, grubość nominalna ścianki

wykładziny w zależności od średnicy naprawianego rurociągu nie mniejsza niż (...), które to

parametry spełniają nie tylko rękawy filcowe nasączony żywicą epoksydową, ale również

wszystkie opisane powyższej wymagania, tj. minimalną sztywność obwodową, minimalny

moduł sprężystości krótkoterminowej oraz minimalne nominalne grubość wykładziny zostaną

spełnione przez inne rękawy m.in. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową (również

bezstyrenową), czy rękawy wykonane z włókna szklanego nasączonego żywicą poliestrową,

utwardzane promieniami UV. Wszystkie wskazane powyżej rodzaje rękawów posiadają

stosowne dopuszczenia do stosowania w kanalizacji sanitarnej i deszczowej zgodnie

obowiązującą polską normą PN-EN ISO 11296. Tym samym całość wykonanych prac przy

zastosowaniu ww. rodzajów rękawów i żywic dobranych przez wykonawcę zostanie

przeprowadzona zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami i normami w tym zakresie.

Spełniony będzie nie tylko cel inwestycji, jakim jest remont kanałów metodą bezwykopową

w technologii rękawów utwardzanych na miejscu, ale również spełnione zostaną wszystkie

wymogi statyczno-wytrzymałościowe, w tym także wymogi opisane w punkcie 17. opisu

projektu budowlanego tj. stosowane materiały powinny posiadać aktualne świadectwa

dopuszczające do stosowania w budownictwie oraz posiadać odpowiednie atesty, prace

renowacyjne sieci kanalizacyjnej i studni powinny być wykonywane przez autoryzowanego

wykonawcę dysponującego odpowiednią technologia i sprzętem, należy stosować materiały

od jednego producenta, w przypadku stosowania jakichkolwiek rozwiązań systemowych

należy przy wycenie brać wszystkie elementy danego systemu niezbędne do zrealizowania

całości prac, wykonawca robót powinien uzgodnić z inwestorem harmonogram robót

pozwalający w maksymalny sposób ograniczyć utrudnienia dla ruchu lokalnego

i mieszkańców, renowacje kanałów przeprowadzać z istniejących studzienek

kanalizacyjnych, dopuszcza się częściowy demontaż studzienki celu prowadzenia prac

renowacyjnych kanału, nie dopuszcza się wykonywania jakichkolwiek wykopów w innych

miejscach.

Naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych jest ich dostępność dla wszystkich

zainteresowanych i wszystkie ograniczenia tej zasady mogą być stosowane wyjątkowo

i wynikać ze szczególnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sformułowany przez Zamawiającego wymóg eliminuje z udziału w przedmiotowym

postępowaniu wykonawców, którzy wykonywali i wykonują roboty budowlane dotyczące

renowacji kanalizacji ściekowej z zastosowaniem rękawa z włókniny filcowej nasączonego

żywicami innymi niż żywice epoksydowe.

Określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winno

być dokonane w sposób obiektywny i uzasadnione charakterem danego zamówienia,

w szczególności gdy istnieją Polskie Normy szczegółowo opisujące zakres objęty niniejszym

postępowaniem, czyli bezwykopową renowację kanalizacji w technologii rękawa, czyli

wykładziny utwardzanej na miejscu tj. PN-EN ISO 11296-1 oraz PN-EN ISO 11296-4.

Zamawiający winien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem polegającym na

uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych

wykonawców, których nie wolno Zamawiającemu, drogą ustalania nadmiernych wymagań,

eliminować z udziału w postępowaniu. Przedmiot robót stanowiący przedmiot niniejszego

zamówienia nie wyłącza możliwości zastosowania innych rodzajowo rękawów nasączanych

innym rodzajem żywic, zaś sposób określenia przedmiotu zamówienia prowadzi do

niezasadnego ograniczenia konkurencji i eliminowania możliwości wzięcia udziału

w postępowaniu podmiotów posiadających zarówno odpowiednie doświadczenie, jak

i możliwości techniczne.

W poprzednim postępowaniu złożono 5 ofert, z czego najniższą cenę miała oferta złożona

na materiał równoważny, tj. rękaw filcowy nasączony żywicą poliestrową i która była niższa

o prawie 40% od najniższej oferty złożonej przez wykonawcę, przewidującej zastosowanie

rękawa filcowego nasączonego żywicą epoksydową co w opinii wnoszącego odwołanie

może stanowić naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.

Efekt realizacji całości inwestycji przy dopuszczeniu każdego rodzaju rękawa będzie

tożsamy, a przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przez znacznie większą liczbę

wykonawców. Wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia eliminuje z postępowania

wykonawców, którzy, choć mają doświadczenie w realizacji tego typu robót i takie renowacje

przeprowadzali z zastosowaniem innego rodzaju rękawa i żywicy, osiągając te same żądane

przez Zamawiającego parametry, nie będą mogli złożyć oferty w niniejszym postępowaniu,

bo zastosowanie rękawa nasączonego żywicą epoksydową wymaga nasączania rękawa na

budowie. Nie istnieje żadne uzasadnienie dla możliwości ograniczenia przez Zamawiającego

konkurencji w tym zakresie poprzez wykluczenie możliwości stosowania żywic innych niż

epoksydowe do nasączania rękawa, bowiem obie żywice spełniają ww. normy ich

dopuszczalności zastosowania w instalacji kanalizacyjnej, a także przy zastosowaniu obu

tych żywic wykonawca osiągnie opisane przez Zamawiającego parametry techniczne.

II Stanowisko Zamawiającego

Pismem z 22 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że przychyla się do treści

odwołania w zakresie doboru żywicy do nasączania rękawa, w związku z tym zmianie ulega

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja warunków zamówienia oraz projekt umowy w

zakresie zarzutu dotyczącego wymogu nasączania rękawa na terenie budowy: „Nasączenie

rękawa powinno nastąpić zgodnie z wymogami technologii zalecanej przez producenta. Więc

jeżeli technologia robót wymaga nasączania na placu budowy to jest to dopuszczalne,

jednak nie jest to warunek konieczny do wykonania robót, o ile technologia pozwala na

nasączanie rękawa poza placem budowy”.

Następnie, 27 września 2021 r. poinformował, że ze względu, że oddana do renowacji

kanalizacja sanitarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza się tylko

zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody niedopuszczalne jest

zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być bezwonne i powinny

spełniać wymogi GISCODE REI - brak toksyczności. Postanowienie takie znalazło się

w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z 27 września 2021 r. (sekcja 3. punkt 3.) oraz w

rozdziale IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie zarzutów w nim

zawartych oraz o: odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu Odwołującego,

ewentualnie oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów adwokackich według norm

prawem przewidzianych.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego uznając, że Odwołujący posiada

zdolność wykonania zamówienia zgodnie z technologią wskazaną przez Zamawiającego,

bowiem na stronie internetowej firmy AARSLEFF Sp. z o.o. jest zapis, że Odwołujący

wykonuje renowacje sieci kanalizacyjnej z wykorzystaniem technologii rękawa utwardzonego

gorącą wodą z wykładziną z włókien poliestrowych nasączonych żywicą poliestrową (UP) lub

epoksydową (EP) lub winyloestrową (VE). Zatem z tego powodu Odwołujący nie ma interesu

w złożeniu odwołania, skoro w swojej ofercie posiada renowacje sieci kanalizacyjnych przy

użyciu żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania

zamówienia. Opis zamówienia nie dyskryminuje Odwołującego, bo ten ma możliwości

zastosowania żywicy epoksydowej. Kwestie organizacyjne w tym zakresie nie mają

znaczenia, tj. czy Odwołującemu łatwiej jest użyć technologii z żywicą poliestrową, czy

epoksydową, to jest zagadnienie jego organizacji przedsiębiorstwa. Mając na uwadze

powyższe zasadny jest wniosek o odrzucenie dowołania z uwagi na to, że Odwołujący nie

ma interesu w złożeniu odwołania.

Wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony uzasadnionym interesem Zamawiającego

w wykonaniu zamówienia w wykorzystaniem żywicy epoksydowej. Realizację zamówienia

poprzedziło wykonanie w 2016 roku przez Firmę GSG INDUSTRIA Sp. z o.o. inspekcji TV

i programu funkcjonalno-użytkowego w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej na terenie TSSE

Nowa Dęba. W opracowanej Koncepcji Rozwiązań technicznych w punkcie 2. Miejsce

położenia inwestycji zawarto zapisy: „Planowania inwestycja zlokalizowana jest

w województwie podkarpackim, w powiecie tarnobrzeskim w mieście Nowa Dęba na terenie

Tarnobrzeskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej”, „Miasto Nowa Dęba znajduje się na terenie

występowania Obszarów Najwyższej Ochrony występowania zasobów wód podziemnych

Głównych Zbiorników Wód podziemnych”.

W punkcie 4. opracowania „Technologie Renowacji bezwykopowej sieci” wykonawca

dokonał porównania technologii CIPP rękawy filcowe utwardzane na miejscu - wykładziny

poliestrowe o strukturze filcu nasączone epoksydowymi żywicami termoutwardzalnymi,

rękawy filcowe utwardzane na miejscu - wykładziny poliestrowe o strukturze filcu nasączone

poliestrowymi żywicami termoutwardzalnymi, W punkcie 5. opracowania „Rekomendacja

technologii” zapisano: „jako technologię renowacji kanałów sanitarnych biuro inżynierskie

rekomenduje wykładzinę z rur utwardzonych na placu budowy (CIPP) - wykładzina z

włókniny poliestrowej o strukturze filcowej nasączonej żywicą epoksydową utwardzoną

gorącą wodą. Głównym czynnikiem, jaki decyduje o przewadze zaproponowanej technologii

renowacji kanałów jest brak zawartości w żywicy substancji trujących, które mogłyby się

przyczynić do skażenia Obszarów Najwyższej Ochrony i Wysokiej Ochrony Głównych

Zbiorników Wód Podziemnych obejmujących teren niemal całego miasta. Żywice

epoksydowe w przeciwieństwie żywic poliestrowych nie zawierają szkodliwego styrenu i nie

stanowią zagrożenia dla zasobów wód podziemnych. Specjalne systemy żywic

epoksydowych, posiadające aprobatę PZH są dopuszczone do kontaktu z wodą pitną i

stosowane przy renowacji sieci wodociągowych”.

W listopadzie 2017 roku został opracowany przez Firmę Inżynieria Sanitarna - Usługi

projektowe i budowlane projekt Budowlano-wykonawczy bezwykopowej renowacji sieci

kanalizacyjnej na terenie TSSE Nowa Dęba w oparciu o istniejącą inspekcję TV i program

funkcjonalno-użytkowy w zakresie sieci kanalizacyjnej.

W punkcie 4. projektu „Prace renowacyjne - przyjęte rozwiązania projektowe” zapisano:

„Podstawowym elementami technologii jest rękaw filcowy z zewnętrzną folią PU, PVC lub PP

nasączony pigmentową żywicą epoksydową.” W punkcie 8. projektu „Renowacja kanału za

pomocą rękawa uszczelniającego utwardzonego na miejscu” zapisano: stosować żywice nie

zawierające styrenu, żywice stosowane do impregnacji powinny spełniać wymogi GISCODE

REI - brak toksyczności. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu trzyma się ściśle zapisów

z opracowanej dokumentacji tj. PFU i projektu budowlano-wykonawczego mając na uwadze

ochronę zasobów wodnych.

Niezależnie od przyjętej przez projektantów ochrony zasobów wodnych ochrona ta wynika ze

zlokalizowania prac renowacyjnych na terenie strefy pośredniej ochrony ujęcia wody

podziemnej dla zaopatrzenia Miasta i Gminy Nowa Dęba ustanowionej rozporządzeniem nr

15/2012 Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie (Dziennik

Urzędowy Województwa Podkarpackiego z 2021 r., poz. 3190). Rozporządzenie to ma na

celu przeciwdziałanie mogącym powstać zagrożeniem zanieczyszczenia wód opadowych

i gruntowych i przedostaniem się zanieczyszczeń do głównego zbiornika wody GZWP 425.

Do takich zanieczyszczeń zaliczyć należy styren.

Zawarty w żywicach poliestrowych styren jako reaktywny rozpuszczalnik używany jest do ich

utwardzania. Teoretycznie cały styren powinien wchodzić w reakcję podczas utwardzania

żywicy, jednak podczas procesu instalacji rękawów CIPP istnieje potencjalne zagrożenie

wypłynięcia styrenu z powierzchni wewnętrznej lub zewnętrznej wykładziny i skażenia wody

gruntowej oraz wody technologicznej, a także ścieków, względnie wód opadowych.

Zamawiający jest szczególnie wyczulony na możliwość wystąpienia zanieczyszczenia wód

ujęcia wody, gdyż w studniach głębinowych ujęcia zlokalizowanych na kierunku spływu wód

do Głównego Ujęcia z terenu TSSE Podstrefa Nowa Dęba występuje zanieczyszczenie wody

substancjami organicznymi w postaci trichloroetenu i tetrachloroetenu w ilościach

przekraczających dopuszczalne stężenia dla wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (>

10 pg/dm3). O rozmiarze i skali oddziaływania zanieczyszczenia świadczy fakt

zakwalifikowania tej katastrofy przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do grupy

„bomb ekologicznych”. Dla zapewnienia dostawy wody dla Miasta i Gminy Nowa Dęba

wyłączono 3 studnie z systemu zaopatrzenia w wodę oraz odwiercono 2 studnie na trasie

spływu, stworzono optymalne warunki do czasowego zatrzymania zanieczyszczeń na

granicy zbiornika GZWP 425. Kierunek spływu zanieczyszczenia rozpuszczanego przez

wody opadowe i gruntowe pokrywa się z kierunkiem trasy remontowanych rurociągów.

Obecnie trwa w Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. z o.o. w

Nowej Dębie (spółka w 100% gminna) II etap projektu „Poprawa zaopatrzenia w wodę i jej

jakości dla Gminy Nowa Dęba - etap II”. Zatem każde, nawet najmniejsze zanieczyszczenie

ujęcia wody może spowodować wyłączenie z użytku jedynego źródła dla całej gminy. Żywice

epoksydowe są materiałem naturalnym, więc ich użycie nie niesie za sobą żadnych

niebezpieczeństw dla ujęcia wody.

Nie jest uzasadniony zarzut ograniczania konkurencji poprzez wymóg stosowania żywicy

epoksydowej. Żywica epoksydowa jest powszechnie stosowanym materiałem. Tylko

pobieżne wyszukanie firm mogących przystąpić do przetargu, poprzez wyszukanie

internetowe wskazuje, że usługi w zakresie jak w zamówieniu świadczą, oprócz

Odwołującego, także inni wykonawcy - uszczelnianie rur kanalizacyjnych jest działalnością

specjalistyczną, ale można wskazać po zapisach na stronach internetowych co najmniej 10

firm mogących przystąpić do przetargu. W pierwszym przetargu ofertę złożyły 4 firmy, co

wynika z informacji z otwarcia ofert. Zatem zarzut naruszenia konkurencyjności jest

nieuzasadniony.

III Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony

prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Jakkolwiek bowiem, jak wskazał Zamawiający, Odwołujący sam na swojej stronie

internetowej reklamuje się, że wykonuje również renowacje sieci kanalizacyjnych przy użyciu

żywicy epoksydowej, co znaczy, że ma możliwości techniczne w zakresie wykonania

zamówienia, a zatem podstawę do wniesienia odwołania podważa, niewykluczone jest także,

jak wskazał podczas rozprawy pełnomocnik Odwołującego, że Odwołujący już prac w tej

technologii nie wykonuje.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez

Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.

Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zaś, że przedmiotu zamówienia

nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w

szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Przedmiotem sporu jest wymóg specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o

zamówieniu, który w wersji ostatecznej na dzień rozprawy brzmiał: „Ze względu, że oddana

do renowacji kanalizacja sanitarna znajduje się w pośredniej strefie ujęcia wody, dopuszcza

się tylko zastosowanie żywic epoksydowych. W strefie pośredniej ujęcia wody

niedopuszczalne jest zastosowanie żywic zawierających styren, ponadto żywice powinny być

bezwonne i powinny spełniać wymogi GISCODE REI - brak toksyczności.” (sekcja 3. punkt

3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdział IV punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia).

W swoim stanowisku Zamawiający podkreślał zaś, że zastosowanie żywic epoksydowych w

specyfikacji warunków zamówienia wynika z tego, że taki rodzaj żywic został uznany za

optymalny i ostatecznie przewidziany przez projektanta w dokumentacji, a także na chęć

uniknięcia styrenu, który towarzyszy żywicom poliestrowym.

W ocenie Izby sporne postanowienie specyfikacji warunków zamówienia nie narusza art. 99

ust. 4, a tym samym również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wskazano w art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia

nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, donosząc

powyższe w szczególności do wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający natomiast odniósł się

do pewnego powszechnie stosowanego, w budownictwie i nie tylko, materiału, który może

zastosować każdy wykonawca - jeżeli tylko posiada odpowiednie umiejętności i narzędzia.

Decyzja o zastosowaniu tego materiału była podjęta świadomie i racjonalnie,

nieprzypadkowo i wynikała z wcześniejszych analiz oraz wiedzy projektanta, który taki rodzaj

materiału wybrał.

Nie jest przy tym niczym wyjątkowym w robotach budowlanych (czy usługach), że projektant

przy projektowaniu wybiera konkretny rodzaj materiałów, jak też, że należy posiadać

specjalistyczny sprzęt do zastosowania danej wymaganej technologii albo wyszkolonych

pracowników - z tego też powodu zamawiający zlecają wykonywanie robót czy usług firmom

specjalistycznym zamiast wykonywać je własnymi siłami.

Technologia nasączania rękawów żywicą epoksydową nie stanowi też „szczególnego

procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę”, a tym samym „uprzywilejowującego lub wyeliminowującego niektórych

wykonawców” w rozumieniu tego przepisu, bowiem nie stanowi technologii opatentowanej i

eksploatowanej przez jednego konkretnego producenta, lecz jest dostępna dla każdego

zainteresowanego wykonawcy - w tym sensie, że każdy zainteresowany wykonawca może

dokonać inwestycji w swój rozwój i posiadaną technologię lub oferowany zakres usług, by

móc tą technologią się posługiwać. Jeżeli nie robi tego z określonych przyczyn -

finansowych, organizacyjnych, technicznych itp. i woli posługiwać się inną technologią, jak

np. rękawów nasączanych żywicą poliestrową, to jest to jego decyzją biznesową, nie zaś

naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych przez zamawiającego. Jak wynika z

informacji zawartej na stronie internetowej Odwołującego, wskazanej przez Zamawiającego,

Odwołujący - co najmniej w przeszłości - taką technologią jak wymagana przez

Zamawiającego się posługiwał, zatem, jeśli obecnie z niej zrezygnował lub jeśli co prawda

się nią posługuje, lecz nie uważa za stosowne zaoferowanie jej

w kanalizacji Zamawiającego, jest to jego decyzją organizacyjną.

Kwestia tego, czy żywice epoksydowe są droższe o 40% od żywic poliestrowych nie ma

w kontekście zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji znaczenia - to decyzja

Zamawiającego, jaką kwotę jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia. A nawet

można tę kwestię rozpatrzeć w przeciwnym kierunku - dopuszczenie materiałów o

nieporównywalnej cenie taką równą konkurencję utrudnia. Zatem również sam fakt, że

Odwołujący chciałby zaoferować żywicę tańszą, aby również jego oferta była tańsza w

stosunku do ofert konkurentów oferujących żywice epoksydowe, nie zasługuje na ochronę.

Zamawiający wskazał także, że powodem, dla którego nie dopuszcza proponowanej przez

Odwołującego żywicy poliestrowej, jest zawartość styrenu. Odwołujący co prawda

w odwołaniu napomknął, że istnieją żywice poliestrowe bezstyrenowe, lecz w żaden sposób

nie kontynuował tego wątku, a zwłaszcza nie wykazał, że są one możliwe do zastosowania

w tym przypadku, jak też, że spełniają również inne wymienione przez Zamawiającego

wymogi np. bezwonności i braku toksyczności. Sama zaś kolejność działań Zamawiającego,

tj. początkowe przychylenie się do żądania Odwołującego, a następnie powrót do

wcześniejszego stanowiska ze wskazaniem przyczyn takiego żądania pokazuje, w ocenie

Izby, że powyższa kwestia braku styrenu jest dla Zamawiającego istotna.

W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zarzucanych

Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie

przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, wynosi 10.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Z kolei § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia

odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.

Zamawiający nie złożył żadnego wniosku kosztowego. W związku z powyższym Izba

uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych.

Przewodniczący: .............................

14