KIO 2721/21

Sygn. akt: KIO 2721/21

WYROK

z dnia 11 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2021 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę: EY Doradztwo Podatkowe Krupa Sp. k. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sianów

przy udziale:

A. wykonawcy: B2B TAX B. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EOL Kancelaria

Doradztwa Podatkowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa, Kancelaria Doradcy Podatkowego Simplex K. W. z siedzibą lidera w

Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: EOL Kancelaria Doradztwa Podatkowego

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Kancelaria Doradcy

Podatkowego Simplex K. W. z siedzibą lidera w Szczecinie obejmującej Koncepcję

realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT z powodu wycofania

przedmiotowego zarzutu przez odwołującego;

2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 067 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2721/21

Gmina Sianów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze

zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Usługi prawnicze polegające na doradztwie

podatkowym

w postępowaniach o zwrot podatku od towarów i usług oraz inne doradztwo za okres od

stycznia 2020 roku do grudnia 2023 roku”, o wartości szacunkowej nie przekraczającej

progów unijnych określonych w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy: Z.271.13.2021 (dalej

„postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 lipca 2021 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00118990.

W dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę: EY Doradztwo Podatkowe Krupa

Sp. k. z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione

odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U z 2020 r., poz. 1913) - dalej: „UZNK”

w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EOL Kancelaria Doradztwa

Podatkowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz

Kancelaria Doradcy Podatkowego Simplex K. W. z siedzibą lidera w Szczecinie (dalej

„Konsorcjum”) obejmującej Koncepcję realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania

podatku VAT (dalej: „Koncepcja”), pomimo braku wykazania przez Konsorcjum, że

zawarte w Koncepcji informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu UZNK, co dodatkowo pozbawiło odwołującego możliwości weryfikacji

przyznanej Konsorcjum punktacji w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” pomimo, że stanowiło ono najwyżej

punktowane kryterium oceny ofert (50 pkt to jest 50% wagi), powodując tym samym

naruszenie zasady jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

2. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez

zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny ofert

w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku

VAT (KRZ)”, tym samym uniemożliwiając odwołującemu poznanie podstaw

decydujących o przyznaniu określonej liczby punktów ofercie odwołującego w ramach

ww. kryterium,

co z kolei istotnie utrudniło ustosunkowanie się do dokonanej oceny w niniejszym

odwołaniu, stanowiąc tym samym naruszenie zasad przejrzystości oraz uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez dokonanie przez

zamawiającego oceny ofert w zakresie kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” w sposób niezgodny z określonymi

w Rozdziale 11 pkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) zasadami tej

oceny, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

według innych kryteriów niż określone w SWZ oraz wpłynęło na odmienny sposób

opracowania KRZ przez odwołującego.

Jednocześnie pomimo, że w związku z ww. naruszeniami zamawiającego,

odwołujący dysponuje wiedzą umożliwiającą w ograniczonym zakresie weryfikację sposobu

dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „Koncepcja

realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”, odwołujący zarzucił

również naruszenie:

4. art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową

ocenę oferty odwołującego w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” i przyznanie niższej, niż maksymalna

liczby punktów. Alternatywnie jeżeli Konsorcjum zadeklarowało w przedłożonej

Koncepcji takie same rozwiązania dotyczące sposobu realizacji zamówienia jak

odwołujący,

a zamawiający przyznał im niższą punktację i ją podtrzymuje, odwołujący sformułował

także zarzut nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum poprzez przyznanie jej zbyt dużej

liczby punktów w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie

odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: odtajnienia oferty Konsorcjum z dnia 29 lipca 2021 r. w zakresie całości

przedłożonej Koncepcji; unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert i przyznanie odwołującemu

maksymalnej, przewidzianej w SWZ liczby punktów w kryterium „Koncepcja realizacji

zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT”; dokonanie wyboru oferty odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w

postępowaniu według norm przepisanych.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,

o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami

ustawy Pzp, zgłosili: (1) wykonawcy: B2B TAX B. P. Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego (dalej jako „B2B”); (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: EOL Kancelaria Doradztwa Podatkowego Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Kancelaria Doradcy Podatkowego Simplex K. W.

z siedzibą lidera w Szczecinie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. W treści

pisma, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty Konsorcjum

obejmującej Koncepcję, pomimo braku wykazania przez Konsorcjum, że zawarte w

Koncepcji informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK,

zamawiający stwierdził, że wobec odtajnienia treści Koncepcji, której to czynności

zamawiający dokonał

w dniu 6 października 2021 r. - zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.

Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 7 października 2021 r. oświadczył, że cofa

powyższy zarzut. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając

w pkt 1 sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną

przez zamawiającego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po

wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,

co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego

przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego

legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu

odwołania przejawia się w następujący sposób.

Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z 8 września 2021 r.,

zamawiający przyznał ofercie odwołującego 80,23 punkty, co plasuje ją na drugiej pozycji

spośród złożonych w postępowaniu ofert, tuż za ofertą Konsorcjum. W przypadku utrzymania

w mocy wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, odwołujący poniesie szkodę,

ponieważ w wyniku ponownej oceny, to jego oferta winna być wybrana jako

najkorzystniejsza w postępowaniu. Zamawiający, w ocenie odwołującego, naruszył zasady

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prawa do wglądu do

pełnej treści oferty konkurenta. Naruszył też inne, wymienione przez odwołującego w treści

odwołania, przepisy ustawy Pzp, skutkiem czego pozbawił go możliwości zapoznania się z

argumentacją w zakresie oceny jego oferty w ramach kryterium „Koncepcja realizacji

zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”, jak też dokonał tej oceny w

sposób dowolny, przyznając Konsorcjum w sposób nieuprawniony większą liczbę punktów.

W konsekwencji powyższych działań odwołujący utracił możliwość uzyskania

pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości

wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.

Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 7 października 2021 r., działając na podstawie

art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego wykonawcy B2B stwierdzając, że ten nie ma

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił.

Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp - oddaliła opozycję. Wbrew

twierdzeniom zamawiającego wykonawca B2B w sposób dostateczny wykazał swój interes

w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Zarzuty

odwołania dotyczą bowiem kwestii naruszenia naczelnej zasady postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego - zasady jawności. Pozbawienie możliwości zapoznania się z

treścią oferty konkurenta, jak też pozbawienie wykonawcy możliwości zapoznania się z

faktycznym uzasadnieniem oceny jego oferty, pozbawiły nie tylko odwołującego, ale też

przystępującego, możliwości zapoznania się z argumentacją zamawiającego w zakresie

dotyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Stwierdzić należy, że wprawdzie interes w przystąpieniu do postępowania

odwoławczego po jednej ze stron nie jest nieograniczony, ale mieści się on z jednej strony

w ramach wyznaczonych przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego

(a nie innego) postępowania, z trzeciej przez jego sytuację w danym postępowaniu. W tym

przypadku wykonawca B2B, podobnie jak odwołujący, pozbawiony został możliwości

zapoznania się z jednej strony z ofertą konkurencyjnego wykonawcy, z drugiej

z uzasadnieniem oceny złożonych w postępowaniu ofert. Interes przystępującego przejawia

się zatem w dążeniu do przywróceniu takich warunków w postępowaniu, które pozwolą mu

na kontrolę czynności zamawiającego, w tym w szczególności możliwości weryfikacji czy

wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z kryteriami, zasadami oceny i

wyboru, opisanymi w SWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 3 SWZ są usługi prawnicze,

polegające na doradztwie podatkowym w postępowaniach o zwrot podatku od towarów i

usług oraz inne doradztwo za okres od stycznia 2020 r. do grudnia 2023 r. Ponadto w pkt 11

SWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert, przyznając im następujące wagi: Cena

(PNVAT)

- waga 20%; Potencjał kadrowy (PK) - waga 20%; Koncepcja realizacji zamówienia w

zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ) - waga 50%; Liczba oferowanych godzin - waga

10%. Opisując następnie sposób, w jaki zostaną przyznane punkty w kryterium „Koncepcja

realizacji zamówienia”, zamawiający przewidział, że zostaną one obliczone wg poniższego

wzoru (max. 50 punktów): ilość przyznanych punktów w kryterium koncepcja realizacji

zamówienia badanej oferty/ najwyższa ilość przyznanych punktów w kryterium koncepcja

realizacji zamówienia

x 100 x 50%. Wskazał jednocześnie, że ocena oferty według tego kryterium nastąpi

na podstawie złożonej z ofertą Koncepcji Realizacji Zamówienia, która powinna zawierać

następujące, wskazane przez zamawiającego części: (1) faza diagnostyczna; (2) faza

wdrożeniowa; (3) bieżące doradztwo podatkowe. Dla każdej z tych faz zamawiający opisał

jakie czynniki będzie brał pod uwagę, dokonując oceny ofert w kryterium, jednocześnie dla

każdej z nich przewidział maksymalną liczbę punktów, odpowiednio dla poszczególnych faz:

10 pkt, 30 pkt, 10 pkt.

Skład orzekający ustalił również, że oferty w postępowaniu złożyło trzech

wykonawców, spośród których w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”, zamawiający przyznał Konsorcjum

maksymalną liczbę - 50 punktów, podczas gdy w tym samym kryterium ocenił odwołującego,

przyznając mu za jego Koncepcję 32,46 punktów. W rezultacie pomimo, że Konsorcjum

zaoferowało trzykrotnie wyższą cenę oferty uzyskując w ramach kryterium „Cena (PNVAT)”

o 12,02 punktów mniej od oferty odwołującego, łącznie zamawiający przyznał ofercie

Konsorcjum o 5,52 punktów więcej, aniżeli ofercie odwołującego, uznając ofertę Konsorcjum

za najkorzystniejszą. Nie ulega zatem wątpliwości, że decydujące w tym postępowaniu były

punkty przyznane przez zamawiającego w ramach kryterium „Koncepcja realizacji

zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”.

Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum przesyłając w dniu 8 września 2021 r.

„Zawiadomienie o wyborze oferty”. W piśmie tym nie zamieścił szczegółowej oceny ofert

w zakresie kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku

VAT (KRZ)”, informując jedynie wykonawców jaką liczbę punktów przyznał łącznie za

poszczególne kryteria oceny ofert. Następnie, 13 września 2021 r. (niesporne między

stronami) zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej dodatkowy dokument pn.

„Szczegółowa ocena koncepcji” (nie przekazany przez zamawiającego wraz z aktami

postępowania, złożony przez odwołującego na rozprawie - załącznik do protokołu

posiedzenia i rozprawy). Wprawdzie ocena w nim zaprezentowana jest bardziej

szczegółowa, to jednak i z jego treści próżno wywieść na jakiej podstawie punkty w kryterium

„Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”, zostały

przyznane poszczególnym wykonawcom. Jego stopień szczegółowości pozwala wprawdzie

na ustalenie ile punktów przyznał zamawiający

w spornym kryterium za poszczególne fazy realizacji projektu i ich składowe, dalej jednak

wskazuje wyłącznie jaką liczbę punktów zamawiający przyznał poszczególnym oferentom.

Z kolei zgodnie z treścią protokołu postępowania, w którym zamawiający zamieścił

informację dotyczącą oceny złożonych ofert, oprócz liczby punktów, przyznanych

wykonawcom, dodatkowo zamawiający zaznaczył, że uzasadnienie oceny stanowi załącznik

do niniejszego dokumentu. Na pytanie przewodniczącej składu orzekającego, skierowane do

zamawiającego na rozprawie stwierdził jednak, że żadna dodatkowa ocena, w tym opisowa

nie została sporządzona.

Izba, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych

w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja

realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” uznając, że zarzut ten

potwierdził się.

Przedmiotem sporu między stronami było jaki zakres informacji zamawiający jest

zobowiązany przekazać wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie, aby umożliwić im

poznanie podstaw decydujących o przyznaniu określonej liczby punktów w ramach kryteriów

oceny ofert. Wprawdzie przepis art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce

w przypadku regulacji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r., odnoszący się do zawiadomienia

o wyborze najkorzystniejszej oferty jest w swoim brzmieniu ogólny, to jednak już na gruncie

przepisów ustawy Pzp z 2004 r. ukształtowało się bogate orzecznictwo, zgodnie z którym

regulacja ta wprowadza wymóg, aby zamawiający podał, oprócz informacji o punktacji

przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosowne

uzasadnienie faktyczne i prawne. Chodzi bowiem o to, aby w każdym przypadku wykonawcy

mieli możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli

na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji, została oceniona w dany

sposób.

Izba podziela wprawdzie pogląd zamawiającego co do tego, że przepis nie formułuje

wymagań w zakresie stopnia szczegółowości uzasadnienia faktycznego, jednakże nie może

budzić wątpliwości, że regulacja ta wprowadza obowiązek przekazania wykonawcom

uzasadnienia dokonanej oceny w ramach poszczególnych kryteriów. O ile w sytuacji, gdy

ocena oferty w ramach kryterium sprowadzała się będzie np. do podstawienia określonych

wartości do opisanego wzoru matematycznego, to wystarczające będzie podanie łącznej

liczby punktów (np. w przypadku kryterium cenowego). Jeśli jednak ocena oferty nie odbywa

się na podstawie precyzyjnego sposobu, gdzie przyznanie punktów stanowi wynik operacji

matematycznej lub nie jest możliwe ustalenie na zasadzie zerojedynkowej, czy dana liczba

punktów się wykonawcy należy czy też nie - wykonawca ma prawo poznać na tyle

szczegółowe uzasadnienie, aby móc prześledzić proces myślowy zamawiającego tj.

stwierdzić z jakich powodów zostały mu przyznane punkty, lub też z jakich powodów

punktacja została w tym kryterium obniżona.

Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” przyznanie określonej liczny punktów

odbywało się na podstawie przekazanych przez wykonawców Koncepcji. W konsekwencji, o

podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy winni zostać powiadomieni. Tymczasem w

dniu, w którym zamawiający poinformował o wyborze oferty, odwołujący otrzymał jedynie

informację,

że w tym kryterium przyznano mu 32,46 pkt, podczas gdy wybrana oferta uzyskała

maksymalną ich liczbę. Co istotne, w konsekwencji to właśnie ocena oferty konkurencyjnej

w tym kryterium zdecydowała o wyborze jego oferty. Dopiero na wniosek odwołującego,

zamawiający uzupełnił tą informację, jednak ponownie ograniczył się do wskazania samej

punktacji.

Z kolei w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, zamawiający polemizując

ze stanowiskiem odwołującego w sposób szczegółowy odnosił się do twierdzeń zawartych

w jego Koncepcji, wskazując na określone braki, czy też opisując jakie elementy wziął pod

uwagę, dokonując takiej a nie innej oceny. Działanie takie należy jednak uznać za

spóźnione, postępowanie odwoławcze nie może zastępować czynności, do której

zamawiający

był zobowiązany w toku prowadzonego postępowania. Przy czym, na co zwrócił uwagę

odwołujący, nawet w uzasadnieniu zamieszczonym w piśmie, zamawiający nie ustrzegł się

błędów. Stwierdza bowiem, że w fazie „bieżące doradztwo podatkowe” przyznał Konsorcjum

8 pkt, podczas gdy odwołujący uzyskał ich maksymalną liczbę, tymczasem z treści

dokumentu pn. „Szczegółowa ocena koncepcji” wynika, że to właśnie Konsorcjum uzyskało

pkt 10. Niewątpliwie świadczy to o braku staranności zamawiającego, który powinien w

sposób rzetelny dokonać oceny złożonych ofert, opisać z jakich powodów przyznał

poszczególnym wykonawcom taką, a nie inną liczbę punktów i poinformować o wynikach

dokonanej oceny wszystkich, ubiegających się o zamówienie.

Już tylko zasadność tego zarzutu powoduje, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie. Postawienie bowiem wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować

zarzutów wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była zaniżona w

stosunku do oferty konkurencyjnej, stanowi niewątpliwie naruszenie obowiązku podania

uzasadnienia faktycznego. Przy kryteriach, które odnoszą się do subiektywnej oceny

członków komisji przetargowej, wykonawca ma prawo poznać jakie elementy zdecydowały o

przyznaniu mu takiej, a nie innej liczby punktów. Nie można w takiej sytuacji oczekiwać, że

ten domyśli się, jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty.

Ponadto, takie działanie zamawiającego narusza także zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, która wymaga od zamawiającego zapewnienia

przejrzystości dokonywanych w postępowaniu czynności. Temu natomiast sprzeciwia się

stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej

oceny jego oferty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy

Pzp, poprzez dokonanie przez zamawiającego oceny ofert w zakresie kryterium „Koncepcja

realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” w sposób niezgodny

z określonymi w Rozdziale 11 pkt 3 SWZ zasadami tej oceny, co w konsekwencji

doprowadziło do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej według innych kryteriów niż

określone w SWZ oraz wpłynęło na odmienny sposób opracowania KRZ przez

odwołującego - Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Jak ustalił skład orzekający, sposób przyznawania punktów w ramach kryteriów

oceny ofert, w tym w odniesieniu do kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie

odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” został opisany w Rozdziale 11 pkt 3 SWZ. Zamawiający

przyjął, że ocena dokonywana będzie według wzoru, gdzie łączna liczba przyznanych

punktów w kryterium koncepcja realizacji zamówienia badanej oferty zostanie podzielona

przez najwyższą liczbę przyznanych punktów w tym kryterium, a następnie wynik tego

działania zostanie pomnożony przez wagę tego kryterium. Przy tym zamawiający wskazał,

że maksymalna liczba punktów przyznana ofercie w ramach niniejszego kryterium wynosi

50 pkt, według następującego podziału: faza diagnostyczna - max 10 pkt, faza wdrożeniowa

- max 30 pkt, bieżące doradztwo podatkowe - 10 pkt. Taki sposób oceny i jego opis stał się

tym samym wiążący dla wszystkich wykonawców i obowiązkiem zamawiającego było

stosowanie się do wytycznych, które sam w SWZ opisał i ustalił.

Jak wynika z dokumentu pn. „Szczegółowa ocena koncepcji” zamawiający w ramach

kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”

przyznał oferentom punkty w taki sposób, że każdy wykonawca otrzymał oddzielnie punkty

za poszczególne elementy danej fazy realizacji zamówienia określonej w Koncepcji. W

efekcie Konsorcjum uzyskało łącznie 134 pkt (w tym w fazie diagnostycznej - 30 pkt, fazie

wdrożeniowej - 84 pkt, natomiast za bieżące doradztwo podatkowe - 20 pkt).

Nie ulega wątpliwości, że taki sposób oceny nie wynika z treści SWZ, na co wprost

wskazują wartości punktowe przyznane poszczególnym koncepcjom. W rezultacie,

przyjmując taką metodykę, odwołujący uzyskał inną liczbę punktów, niż mógłby otrzymać w

przypadku gdyby zamawiający zastosował sposób oceny ofert przez niego opisany.

Nie sposób zaakceptować argumentacji zamawiającego, że pozostaje to bez

znaczenia dla wyniku postępowania, gdyż i tak odwołujący uzyskałby mniejszą liczbę

punktów niż przyznane zostały Konsorcjum. Nawet, jeśli tak jest, co trudno w istocie

zweryfikować wobec braku szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny, to przypomnieć

należy,

że zamawiający ma obowiązek przestrzegać zasad, które przecież sam ustalił w SWZ.

SWZ jest dokumentem kluczowym w postępowaniu i od momentu jej udostępnienia

jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty.

Oznacza to, w tym przypadku, że jeśli zamawiający opisał sposób w jaki dokona oceny

złożonych ofert, to jego obowiązkiem było przestrzegać ustalonych przez siebie zasad.

W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1-2 ustawy

Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego

w ramach kryterium „Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT

(KRZ)” i przyznanie niższej niż maksymalna liczby punktów Izba uznała, że zarzut ten

zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych wcześniej tj. z tego powodu, że brak jest

w istocie uzasadnienia faktycznego dla dokonanej przez zamawiającego czynności.

W pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że jej rolą jest wyłącznie ocena

legalności działań zamawiającego, nie zaś zastępowanie go w zakresie czynności, które

w postępowaniu są przez niego dokonywane i są wyłącznie jemu przypisane. W tym

przypadku to zamawiający winien dokonać oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów i

stanowisko swoje uzasadnić. Izba nie może zatem, nawet odnosząc się do postawionych

zarzutów,

przesądzić czy odwołujący zasługiwał na maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium

„Koncepcja realizacji zamówienia w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)”, czy też

winien ich otrzymać odpowiednio mniej. Nie sposób w szczególności stwierdzić,

że Konsorcjum zadeklarowało w przedłożonej Koncepcji takie same rozwiązania dotyczące

sposobu realizacji zamówienia jak odwołujący, a zamawiający przyznał odwołującemu niższą

punktację i podtrzymywał swoje stanowisko na etapie postępowania odwoławczego, gdyż

zamawiający w treści informacji o wyborze oferty nie zakomunikował w sposób dostateczny

jakie elementy wziął pod uwagę, które były dla niego kluczowe i z jakich powodów przyznał

taką, a nie inną liczbę punktów poszczególnym ofertom.

Niemniej, w związku z tym, że odwołujący podnosił zarzut nieprawidłowej oceny

oferty poprzez przyznanie mu zbyt małej liczby punktów, Izba odniesie się do niektórych

kwestii podnoszonych przez odwołującego w treści złożonego odwołania, wobec zajęcia

przez zamawiającego stanowiska w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie.

Odwołujący przyznawał w treści odwołania, że w związku z zaniechaniem

zamawiającego polegającym na braku podania uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny

Koncepcji, ma ograniczoną możliwość zakwestionowania tej czynności. Zwrócił jednak

uwagę, że przyznane jego ofercie punkty w ramach kryterium „Koncepcja realizacji

zamówienia

w zakresie odzyskiwania podatku VAT (KRZ)” są nieadekwatne do informacji, jakie zostały

zawarte przez niego w treści Koncepcji, złożonej wraz z ofertą. Podkreślał, że ta zawierała

wszystkie założenia, jakie zamawiający wskazał w SWZ, a które powinny zostać

punktowane.

Jakkolwiek ponownie należy podkreślić, że nie jest rolą Izby ocena, czy

w rzeczywistości Koncepcja odwołującego zawierała wszelkie elementy oczekiwane przez

zamawiającego w poszczególnych fazach, to należy podzielić stanowisko prezentowane

przez odwołującego, że w SWZ opisano precyzyjnie jakie elementy zamawiający zamierza

brać pod uwagę, oceniając poszczególne etapy realizacji zamówienia.

Powtarzając zatem czynność oceny złożonych w postępowaniu ofert, do czego

zamawiający został zobowiązany zgodnie z treścią wyroku, winien on szczególną uwagę

zwrócić na to, aby analizując treść Koncepcji pod kątem tego, które elementy winny być

punktowane, brał pod uwagę wyłącznie zakres opisany przez niego w treści SWZ. Oznacza

to również, że żadne inne okoliczności, nie wymienione w tym dokumencie, nie mogą stać

się na obecnym etapie podstawą do przyznania dodatkowych punktów czy też obniżenia

punktacji.

Dodatkowo, obowiązkiem zamawiającego, jest zawarcie szczegółowego wyjaśnienia,

z jakich powodów oferowane przez jednego wykonawcę rozwiązania, są korzystniejsze dla

niego i z jakich powodów to właśnie taki, a nie inny sposób jego realizacji jest dopasowany

do jego potrzeb. W praktyce oznacza to tyle, że skoro zamawiający przewiduje w treści

SIWZ, że w poszczególnych fazach będzie przyznawał punkty w określonym przedziale np.

dla fazy diagnostycznej przyzna najniższą liczbę punktów tj. 1-2 pkt jeśli „Oferta nie

uwzględnia w pełni wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, jednak są one

akceptowalne”, zaś

w przypadku jeżeli: „Oferta jest dopasowana do potrzeb zamawiającego i wykazuje bardzo

dobre zrozumienie celów, podejście uzasadnia wysoki poziom zaufania do realizacji

przedmiotu zamówienia” wykonawca zasłuży na 9-10 pkt., to wymaga każdorazowo

wyjaśnienia dlaczego zamawiający zdecydował, że dane rozwiązanie w tym właśnie

przedziale się mieści. Ponadto powinien uzasadnić także co wpłynęło na decyzję,

że zamawiający przyznał np. 9 a nie maksymalną, przewidzianą liczbę punktów w tej fazie.

Każdy wykonawca, w tym odwołujący, musi mieć jasność co do tego w jakim stopniu

jego propozycje uwzględniają wskazaną przez zamawiającego jego specyfikę, jako jednostki

samorządu terytorialnego, w tym jego strukturę organizacyjną i strukturę wydatków.

W kontekście zarzutów odwołującego, który zwracał uwagę, że jego oferta nie została

oceniona najwyżej pomimo, że wszystkie okoliczności, które podlegać miały ocenie

zamawiającego, zostały zawarte w Koncepcji odwołującego kluczowe jest, aby zamawiający

w uzasadnieniu faktycznym wskazał, które to elementy, wymienione przez niego, nie

odpowiadają jego potrzebom, oraz z jakich powodów zasłużył na niższą, niż maksymalna

liczba punktów.

Dopiero przekazanie wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, informacji

o sposobie dokonania oceny ofert, pozwoli im na zapoznanie się z uzasadnieniem

faktycznym i ewentualne kwestionowanie tej oceny. Bez dokonania tej czynności tj.

powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, wszelkie wywody zamawiającego,

zawarte w piśmie procesowym - odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, mogą być

traktowane wyłącznie jako element polemiki z zarzutami odwołującego. Argumentacja tam

zamieszczona nie zastępuję jednak czynności do której zamawiający został zobowiązany

przez ustawodawcę

- przekazania wykonawcom pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej

czynności.

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021

r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania

(Dz. U., poz. 2437).

Przewodniczący : ....................................

14