KIO 2717/21

sygn. akt: KIO 2717/21

WYROK

z dnia 12 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Recycling Logo

Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o.,

ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54;

41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka

Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207; 41-914 Bytom,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., ul. Hutnicza 5-9;

42-600 Tarnowskie Góry, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego -

po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS sp. z o.o.,

ul. Kasztanowa 2; 44-330 Jastrzębie-Zdrój, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda

Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy

sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., ul. Hutnicza 2; 41-709 Ruda

Śląska, 2) SEVITEL sp. z o.o., ul. Leopolda 29; 40-189 Katowice, 3) Universal Energy

sp. z o.o., ul. Oświęcimska 54; 41-400 Mysłowice, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 2717/21

Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Pompowni Głębinowej „Jan

Kanty” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń w ramach zadania:

„Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego

na głębinowy”, znak sprawy ZP-CZOK-0021/21”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 17 maja 2021 r., pod nr 2021/S 094-245850.

Dnia 3 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 13 września 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: 1) Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k., 2) SEVITEL sp. z o.o., 3) Universal

Energy sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

poprawienia omyłek w ofercie odwołującego w zakresie zaoferowanego okresu

gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za

gotowość ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo

że niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie

zaoferowanego okresu gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej

stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową stanowią omyłki, które podlegają

poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji

na pozostałe obiekty i urządzenia i zaoferowanej stawki wynagrodzenia za gotowość

ruchową oraz poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego wezwania do

wyjaśnienia oferty w powyższym zakresie.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności, które

zamawiający podjął lub podejmie po odrzuceniu oferty odwołującego, w

szczególności zaproszenia pozostałych wykonawców do aukcji elektronicznej lub

wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3) poprawienia omyłek popełnionych przez odwołującego w formularzu ofertowym

poprzez:

- zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto

(w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/

za dobę” sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,

- zastąpienie w punkcie 1.1. w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia

(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”,

oraz o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania

wobec wskazanych na wstępie czynności i zaniechań zamawiającego. Uwzględniając

kryteria oceny ofert, aktualnie oferta odwołującego zajmuje wprawdzie ostatnią pozycję

w rankingu ofert, ale zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ranking ofert nie jest jeszcze ostateczny, ponieważ ciągle trwa badanie i ocena ofert.

Ponadto zgodnie z postanowieniami SWZ, zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji

elektronicznej, jeżeli w postępowaniu zostaną złożone, co najmniej dwie oferty nie

podlegające odrzuceniu. Jeżeli odwołanie odwołującego zostanie uwzględnione, odwołujący

powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, a w wyniku przeprowadzenia aukcji jego

oferta może okazać się najkorzystniejsza. Dodatkowo możliwe jest odrzucenie ofert

złożonych przez innych wykonawców lub wykluczenie tych wykonawców z postępowania.

Efektem uwzględnienia odwołania może być zatem wybór oferty odwołującego, jako

najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty

odwołującego nastąpiło z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp,

w wyniku którego odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania

zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r., działając na podstawie

art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, udzielił wykonawcom następujących wyjaśnień w zakresie

dotyczącym gwarancji:

Pytanie 10: „Jaki jest wymagany okres gwarancji 60 miesięcy na roboty budowlane i 36

miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia (str. 41 SWZ), czy 48 miesięcy na całość

przedmiotu zamówienia (str. 40 SWZ)”.

Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy

Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie

nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia

odbioru końcowego. zamawiający zmienia treść pkt. III ppkt. 1, który otrzymuje następujące

brzmienie: „Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy

na obiekty budowlane oraz minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym

urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni

głębinowej, licząc od dnia odbioru końcowego”.

Pytanie 67: „Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności dotyczących wymaganego okresu

gwarancji”.

Odpowiedź: „Zamawiający usuwa pkt. II ppkt 1.41. Załącznika nr 1 do SWZ (Szczegółowy

Opis Przedmiotu Zamówienia) dotyczący udzielenia gwarancji na okres określony w umowie

nie krótszy niż 48 miesięcy, na całość przedmiotu zamówienia rozpoczynający się od dnia

odbioru końcowego. Obowiązujący jest zapis pkt. III ppkt 1. „Wykonawca udzieli

Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty budowlane oraz

minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia, w tym urządzenia stacji

transformatorowo-rozdzielczej zasilającej urządzenia pompowni głębinowej, licząc od dnia

odbioru końcowego”.

Pytanie 68: „II. SZCZEGÓŁOWE WYMAGANIA TECHNICZNE - pkt 1, ppkt 1.41 -

Wykonawca udzieli gwarancji na okres określony w umowie nie krótszy niż 48 miesięcy, na

całość zamówienia”.

Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.

Pytanie 69: „III. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt. 1 -

Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na okres: minimum 60 miesięcy na obiekty

budowlane oraz minimum 36 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia”.

Odpowiedź: „Odpowiedź jak w pytaniu 67”.

Wyjaśnienia treści SWZ z 28 czerwca 2021 r. obejmowały 30 stron i odpowiedzi na 81

pytań. W tym samym piśmie zamawiający zamieścił zarówno wyjaśnienia treści SWZ, jak

i zmiany SWZ. Ponadto zamawiający równocześnie z wyjaśnieniami udostępnił

wykonawcom 9 załączników, wymienionych na liście załączników znajdującej się na końcu

pisma. W części I punkcie 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ (str. 36 SWZ) zamawiający

zobowiązał się wobec wykonawców do zapłaty wynagrodzenia za gotowość ruchową

w przypadku wstrzymania prac z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy: „Jeżeli

wstrzymanie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i urządzeń

technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy, Zamawiający

zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość ruchową

w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny

łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące. Ewentualne

przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju, wykonuje na

własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość

ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju”.

Załącznikiem do SWZ był wzór elektronicznego formularza ofertowego, który pierwotnie

przewidywał konieczność uzupełnienia następujących pól z cenami:

- Etap 1 - realizacja w 2021 roku,

- Etap 2 - realizacja w 2022 roku,

- Etap 3 - realizacja w 2023 roku,

- Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju z winy Wykonawcy

- max 92 doby).

Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 3 sierpnia 2021 r., Elektroniczny Formularz

Oferty uległ zmianie: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę cenową obejmującą

jedynie całkowity koszt realizacji zadania. Rozbicie na poszczególne etapy zadania,

realizowane w kolejnych latach trwania inwestycji, nastąpi po przedłożeniu i akceptacji przez

Zamawiającego Harmonogramu rzeczowo-finansowego, który będzie stanowił Zał. nr 4 do

Umowy i podzielonego na etapy według stanu na dzień podpisania umowy”.

Po powyższej zmianie w Elektronicznym Formularzu Oferty w punkcie 1.1. należało

wypełnić następujące pozycje z cenami/ wynagrodzeniem:

- Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu

odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”,

- Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy

Wykonawcy-max 92 dni).

Odwołujący uzupełnił pozycje w punkcie 1.1. formularza ofertowego w następujący

sposób:

- Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu

odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy” -

cena jedn. netto: 59 640 637,00 zł, wartość netto: 59 640 637,00 zł, wartość brutto: 73 357

983,51 zł

- Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy

Wykonawcy-max 92 dni) - 20 000,00 zł/ za dobę,

- Okres gwarancji na obiekty budowlane (w miesiącach) - 60 m-cy,

- Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia ( w miesiącach) - 36 m-cy.

Pismem z 3 września 2021 r., zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ponieważ odwołujący w formularzu

ofertowym złożył oświadczenie, że okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia wynosi

36 m-cy, oraz podał w formularzu stawkę za gotowość ruchową w wysokości 20 000 zł/dobę.

W ocenie zamawiającego treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.

Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie

treści oferty oraz nie powiadomił odwołującego o poprawieniu omyłek w ofercie

odwołującego w powyższym zakresie.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego.

Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że rzeczywiście wpisał w formularzu ofertowym 36-miesięczny okres

gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia (zamiast minimalnego dopuszczonego przez

zamawiającego 48-miesięcznego okresu gwarancji) oraz wynagrodzenie za gotowość

ruchową w wysokości 20 000 zł brutto/dobę (zamiast maksymalnego dopuszczonego przez

Zamawiającego wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł netto/dobę).

Powyższe oświadczenia stanowią część oferty w sensie ścisłym (oświadczenia woli

wykonawcy). Wprawdzie w punkcie 5.1.1. SWZ zamawiający zaliczył oświadczenie

w sprawie gwarancji do przedmiotowych środków dowodowych. Kwalifikacja ta nie jest

jednak poprawna. Potwierdza to również treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, gdzie

zamawiający stwierdził „Wykonawca w ofercie złożył oświadczenie woli w zakresie

udzielonej gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia na okres 36-mcy”.

Powyższe niezgodności między treścią oferty odwołującego a warunkami zamówienia nie

są wynikiem celowego działania odwołującego. Zamiarem odwołującego było bowiem

złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co potwierdza w szczególności

oświadczenie odwołującego w punkcie 3 na str. 3 formularza ofertowego: „Zapoznaliśmy się

ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy

warunki w niej zawarte”.

Powyższe niezgodności pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia są wynikiem

przeoczenia przez odwołującego postanowienia określającego maksymalną wysokość stawki

wynagrodzenia za gotowość ruchową (części I punkt 7 (2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str.

36 SWZ) oraz zmiany postanowień dotyczących gwarancji dokonanej przez zamawiającego

w dniu 28 czerwca 2021 r. (Część II, punkt 1.41. i Część III, punkt 1 w załączniku nr 1 do

SWZ).

Odwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania jest bardzo obszerna, ponieważ

planowana inwestycja jest skomplikowanym przedsięwzięciem. Z tego względu do SWZ

załączono szereg dokumentów (projekty, pozwolenia, przedmiary itp.). Projekt techniczny

składa się 21 części (wykaz części projektu zawarto w punkcie 2.3 w części I w załączniku nr

1 do SWZ). Do SWZ załączono 20 przedmiarów robót (wykaz przedmiarów robót określa

punkt 2.4.6. w części I w załączniku nr I do SWZ). Kolejne załączniki zamawiający udostępnił

po ogłoszeniu postępowania w trybie wyjaśniania postanowień SWZ; w szczególności do

wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r., zamawiający załączył 9 kolejnych załączników. Ostateczny

kształt warunków udziału w postępowaniu zamówienia został ustalony dopiero

w wyjaśnieniach z 12 lipca 2021 r., na mniej niż miesiąc przed terminem składania ofert.

Z uwagi na obszerność dokumentów zamówienia oraz zakres i dynamikę wyjaśnień

i zmian wprowadzanych do dokumentacji zamówienia po ogłoszeniu postępowania

odwołujący przeoczył zmianę postanowień SWZ dotyczących gwarancji, dokonaną w dniu

28 czerwca 2021 r. i powtórzył w formularzu ofertowym minimalne terminy składania ofert

określone w części III punkcie 1 załącznika nr 1 do SWZ w ich pierwotnym brzmieniu przed

zmianą SWZ zawartą w wyjaśnieniach z 28 czerwca 2021 r. Z uwagi na obszerność

dokumentów zamówienia odwołujący przeoczył również postanowienie w części I punkcie 7

(2.7.) załącznika nr 1 do SWZ na str. 36 SWZ, określające maksymalną wysokość stawki

wynagrodzenia za gotowość ruchową. Postanowienie to zostało bowiem zamieszczone

w załączniku nr 1 do SWZ w punkcie 7 (2.7.) w części I tego załącznika, określającej zasady

współpracy wykonawcy z zamawiającym i innymi wykonawcami.

Zasady obliczenia ceny, w tym wynagrodzenia za gotowość ruchową, powinny być

zawarte w punkcie 20 SWZ o tytule „Sposób obliczenia ceny”. W rzeczywistości punkt 20

SWZ zawiera jedynie bardzo ogólne wytyczne dotyczące ustalenia wynagrodzenia za

realizację przedmiotu zamówienia (w ogóle nie odnosi się do wynagrodzenia za gotowość

ruchową). Zamawiający zamieścił bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące obliczenia ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 (Opis przedmiotu zamówienia),

a to w punkcie 2.5 w części I o tytule „Zasady ustalenia ceny za realizację zadania oraz

zasady wypłaty wynagrodzeń” oraz w załącznikach do opisu przedmiotu zamówienia

(przedmiary, harmonogram rzeczowo-finansowy, harmonogram prac itd.). Również ten punkt

oraz załączniki do opisu przedmiotu zamówienia nie zawierają postanowień dotyczących

wynagrodzenia za gotowość ruchową. Zaskakujące jest, że postanowienie o maksymalnej

stawce wynagrodzenia za gotowość ruchową zostało zamieszczone w części SWZ, z której

tytułu wynika, iż ma ona regulować zasady współpracy z zamawiającym i innymi

wykonawcami. Ponadto jest to jedyne miejsce w SWZ, formułujące wymaganie w tym

zakresie. Sposób konstrukcji SWZ przez zamawiającego przyczynił się zatem do popełnienia

omyłki przez odwołującego. Zamieszczenie wymagania dotyczącego maksymalnej

wysokości stawki wynagrodzenia za gotowość ruchową w innej części SWZ niż

przeznaczona na określenie wymagań dotyczących sposobu obliczenia ceny oraz

obszerność dokumentacji były źródłem omyłki odwołującego w tym zakresie zwłaszcza,

że wymaganie to nie zostało powtórzone w innych postanowieniach SWZ.

Odwołujący podniósł, że niezgodność między ofertą odwołującego a dokumentami

zamówienia jest wynikiem omyłki odwołującego, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3)

ustawy Pzp, a obowiązkiem zamawiającego było rozważenie możliwości poprawienia omyłki

na podstawie wskazanego przepisu.

Uwzględniając treść SWZ i wprowadzonych do niej zmian oraz treść oferty odwołującego,

poprawienie omyłek popełnionych przez odwołującego w punkcie 1.1. formularza ofertowego

powinno polegać na:

- zastąpieniu w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku

postoju NIE z winy Wykonawcy-max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/ za dobę”

sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,

- zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia

(w miesiącach)” sformułowania „36 m-cy” sformułowaniem „48 miesięcy”.

Odwołujący podniósł, że w pozycji dotyczącej okresu gwarancji na pozostałe obiekty

i urządzenia, odwołujący powtórzył pierwotnie wymagany minimalny okres gwarancji. Termin

gwarancji nie stanowi w tym postępowaniu kryterium oceny ofert. Uwzględniając te dwie

okoliczności, oczywistym jest, że intencją odwołującego było zaoferowanie minimalnego

dopuszczonego przez zamawiającego terminu gwarancji. Analogicznie postąpili pozostali

wykonawcy, biorący udział w postępowaniu. Zamawiający jest zatem w stanie poprawić

ofertę, opierając się na treści oferty i SWZ, zastępując wartość „36 - mcy” (minimalny termin

gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia określony pierwotnie w SWZ) wartością „48

miesięcy” (minimalny termin gwarancji w tym zakresie po zmianie SWZ z 28 czerwca 2021

r.). Zamawiający, opierając się na treści oferty i SWZ, jest w stanie poprawić omyłkę,

zastępując wartość „20 000,00 zł/ za dobę” (stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową

zaoferowana w wyniku omyłki) wartością „1 230 zł/dobę” (maksymalna stawka

wynagrodzenia za dobę, tj. 1 000 zł netto, powiększona o 23% podatku VAT). Poprawienie

omyłki w ten sposób nie wymaga dalszych zmian w ofercie odwołującego; wynagrodzenie za

gotowość ruchową nie jest bowiem składnikiem kalkulacyjnym wynagrodzenia za wykonanie

pompowni (oferowanego w pierwszej pozycji w punkcie 1.1. formularza ofertowego). Zmiany

wprowadzone do oferty wskutek powyższego poprawienia omyłek nie będą miały charakteru

istotnego. Kwantyfikator "istotnych zmian" należy bowiem odnieść do całości treści oferty.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zarówno termin gwarancji, jak i wynagrodzenie

za gotowość ruchową nie stanowią przedmiotowo istotnych postanowień umowy o roboty

budowlane (essentialia negotii). Do essentialia negotii tej umowy należy bowiem

zobowiązanie wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego

zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, oraz odpowiadające mu zobowiązanie

inwestora do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych

z przygotowaniem robót oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia

(w tym wypadku wynagrodzenia za wybudowanie pompowni ujętego w pierwszej pozycji

punktu 1.1. formularza ofertowego). Gwarancja jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym,

akcesoryjnym w stosunku do głównego przedmiotu świadczenia wykonawcy. W przypadku

wad w wykonanych robotach zamawiającemu z mocy przepisów Kodeksu cywilnego

przysługują wobec wykonawcy przede wszystkim roszczenia o wykonanie przedmiotu

umowy, roszczenia z tytułu rękojmi oraz roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania umowy. W przypadku, którego dotyczy odwołanie, omyłka nie dotyczy gwarancji

na cały przedmiot zamówienia, lecz na jeden jego zakres, tj. obiekty i urządzenia inne niż

obiekty budowlane. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na roboty

budowlane, a głównym świadczeniem wykonawcy jest wykonanie obiektu budowlanego.

Odwołujący prawidłowo zaoferował 60-miesięczny termin gwarancji na obiekty budowlane,

które są podstawowym i głównym świadczeniem wykonawcy w przypadku tego zamówienia.

Gwarancja na pozostałe obiekty i urządzenia, których dotyczy omyłka, ma dodatkowy,

wtórny charakter. Ponadto termin gwarancji nie stanowi kryterium oceny ofert; poprawienie

omyłki nie wpłynie zatem na ranking wykonawców.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający wyraźnie rozróżnia w dokumentach zamówienia

wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia (wskazywane w pozycji

pierwszej w punkcie 1.1. formularza ofertowego oraz w § 3 ust. 1 projektowanych

postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ) od wynagrodzenia za

gotowość ruchową (wskazywane w pozycji „Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto

w punkcie 1.1 formularza ofertowego oraz w § 3 ust. 2 projektowanych postanowień

umownych). Wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi składnika wynagrodzenia za

wykonanie pompowni. Wycena tego składnika nie została przewidziana w przedmiarach,

harmonogramie rzeczowo - finansowym (załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia)

czy w dokumencie „Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót do

określonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo - finansowym” (załącznik nr 3

do opisu przedmiotu zamówienia), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys,

załączany do oferty. Wynagrodzenie to ma ponadto potencjalny charakter, zamawiający

będzie zobowiązany do jego zapłaty wyłącznie, jeżeli wstrzyma prace z przyczyn nie

dotyczących wykonawcy (punkt 7 (2.7) w części I w załączniku nr 1 do SWZ oraz § 3 ust. 2

projektowanych postanowień umownych, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ). Nie

wiadomo, czy dojdzie w ogóle do wstrzymania robót i jak długo to wstrzymanie będzie trwało.

Nie można wykluczyć, że do wstrzymania robót, a tym samym do zapłaty tego

wynagrodzenia, w ogóle nie dojdzie.

Również porównanie wysokości wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia

zaoferowanego przez wykonawcę (73 357 983,51 zł) i dobowej stawki wynagrodzenia za

gotowość ruchową (20 000 zł) jednoznacznie wskazuje, że w kontekście całej oferty

wynagrodzenie za gotowość roboczą nie ma istotnego znaczenia i jego obniżenie do

maksymalnego poziomu dopuszczonego przez zamawiającego nie spowoduje istotnej

zmiany oferty. Nawet łączne wynagrodzenie za maksymalnie 92 doby gotowości ruchowej

stanowi zaledwie 2,45% sumy wynagrodzenia zaoferowanego przez odwołującego za

wykonanie przedmiotu umowy i za gotowość ruchową. Z punktu widzenia całej oferty

i całego przedmiotu zamówienia wynagrodzenie za gotowość ruchową nie stanowi zatem

istotnego składnika oferty odwołującego, a jego zmiana w trybie poprawienia omyłki będzie

miała charakter znikomy.

Biorąc pod uwagę powyższe, niezgodności w ofercie odwołującego z dokumentami

zamówienia stanowią inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Spełnione są warunki poprawienia tych omyłek: zamawiający jest w stanie poprawić omyłki,

bez zwracania się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, a poprawienie omyłek nie

spowoduje istotnych zmian w ofercie.

Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez zwracania się do odwołującego

o udzielenie jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści oferty, w szczególności odnośnie do

przyczyn złożenia oferty o takiej treści.

Zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie dokumentacji postępowania i oferty

odwołującego, jest w stanie samodzielnie stwierdzić, że niezgodność w ofercie odwołującego

jest wynikiem omyłki. Zamawiający jest również w stanie, bez udziału odwołującego,

poprawić omyłki w ofercie odwołującego. Zaniechanie przez zamawiającego poprawienia

omyłek w ofercie odwołującego może świadczyć o tym, że zamawiający miał wątpliwości

w tym zakresie lub odmiennie ocenił stan faktyczny. W takiej sytuacji zamawiający powinien

był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do treści oferty, przed odrzuceniem

oferty odwołującego.

Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano wskazówkę,

że zasadniczo powinna istnieć możliwość poprawienia omyłki przez zamawiającego bez

udziału wykonawcy. Wymaganie takie nie zostało jednakże sformułowane zarówno w art. 87

ust. 2 pkt 3) ustawy z ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak i w art.

223 ust. 2 pkt 3) ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Wprawdzie przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przewiduje prawo zamawiającego do

zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W pewnych sytuacjach prawo to przekształca

się w obowiązek.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.

Jak wskazał sam odwołujący, powodem błędów była obszerność dokumentów

zamówienia oraz zakres i dynamika wyjaśnień i zmian wprowadzonych do dokumentacji

zamówienia po ogłoszeniu postępowania - w zakresie błędnego wskazania gwarancji, oraz

niewłaściwy sposób konstrukcji SWZ cyt. „Sposób konstrukcji SWZ przez Zamawiającego

przyczynił się zatem do popełnienia omyłki przez Odwołującego” (str.7 odwołania).

Tego typu rozumowanie, przerzucające odpowiedzialność za niedochowanie obowiązku

przygotowania oferty zgodnej z SWZ na zamawiającego, jest działaniem zupełnie

niezrozumiałym zwłaszcza wobec faktu, iż oczywistym jest, że wykonawcy biorący udział

w postępowaniu i zainteresowani w uzyskaniu zamówienia są zobowiązani do rzetelnego

przenalizowania i zapoznania się z treścią wymogów zamawiającego. Z jednej strony

odwołujący tłumaczy się dynamiką zmian SWZ, z drugiej zaś niewłaściwym

skonstruowaniem SWZ - są to tłumaczenia nie zasługujące na aprobatę zwłaszcza,

iż pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze złożeniem prawidłowej oferty. W ocenie

zamawiającego odnotowane w przedmiotowym postępowaniu rażące niezgodności nie mogą

- jak chce odwołujący - być potraktowane w charakterze „omyłek”. Ponadto, wszelkie

zastrzeżenia lub wątpliwości co do treści SWZ wykonawcy zobowiązani są zgłaszać na

etapie zadawania pytań, odwołanie zaś wobec treści ogłoszenia wszczynającego

postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów

zamówienia wnosi się w określonym ustawowo terminie. Na marginesie zaznaczenia

wymaga, iż brak zapoznania się z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na ich

„obszerność”, nie stanowi w ocenie zamawiającego uzasadnienia. W orzecznictwie

wyrażono przy tym zapatrywanie, iż: „Zamawiający konstruuje zapisy SWZ tak, aby

w możliwie jak najlepszy sposób ułatwiały wybór najkorzystniejszej oferty. Jeżeli, zdaniem

wykonawcy, postanowienia SWZ są niezgodne z ustawą, to powinien wnieść odwołanie

w tym zakresie w odpowiednim terminie. W przeciwnym razie będzie on zobowiązany do

sporządzenia swojej oferty zgodnie z wymogami zamawiającego. Jeżeli treść oferty nie

będzie odpowiadała treści SWZ, zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

(dawny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)”.

Na gruncie przepisu art. 223 ustawy Pzp, wyrażono zapatrywanie, iż poprawieniu

podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja

poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma

dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla

zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może

zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Tytułem przykładu warto zwrócić uwagę, że przy

wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści

oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej

uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić

prawidłowej treści oświadczenia woli. Z analogiczną sytuacją mamy miejsce

w przedmiotowej sprawie - nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający miałaby ustalić

rzeczywistą intencję wykonawcy w zakresie zawartych w ofercie oświadczeń i dokonać ich

samodzielnej „poprawy”.

W literaturze zwrócono uwagę, iż: „w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach

zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków

dowodowych (art. 107 ust. 1 PZP), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy

uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 PZP służą one

bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych

wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub

opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4

PZP uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w

opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 PZP, wszystkie przedmiotowe

środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, jeśli w toku badania

lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła

wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy,

że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są

zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej

przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być

zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne

uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 PZP) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty”

(Art. 223 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Nie ulega wątpliwości, iż zmiana

okresu gwarancji czy zmiana stawki godzinowej związanej z postojem byłaby jednoznaczna

ze zmianą oferty.

Co istotne, w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem

art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1

ustawy Pzp, wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie

terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji

powinno zatem mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej

oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty (Art. 223 PZP red. Jaworska

2021, wyd. 2/J. Jarnicka). Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie brak było

możliwości „wyjaśnienia treści” ponieważ wykonawca zaoferował zupełnie inne wielkości, niż

były wymagane przez zamawiającego. Ich „wyjaśnienie” oznaczałoby de facto jej istotną

zmianę oraz negocjowanie jej treści, w tym poprzez znaczące obniżenie godzinowej stawki

postoju podanej przez odwołującego.

Z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ lub OPiW

wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji

(merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące

postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wyrażono zapatrywanie, iż odrzucenie

oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść

oferty, rozumianej jako oświadczone woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie

odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:

niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności

zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania

którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający,

badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc

zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Art. 226 PZP

red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska).

Podkreślenia także wymaga, iż wykonawca, składając ofertę, powinien zakresem

zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie

uwzględniał wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia. Oferta, rozumiana

zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronic woli zawarcia umowy, jeżeli

określa istotne postanowienia tej umowy. „Przy czym dla uznania zgodności treści oferty

z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia

w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami

zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną

treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia” (Art.

226 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska). Tym samym brak jest podstaw do

podzielenia stanowiska odwołującego, iż z faktu złożenia standardowego oświadczenia

o treści: „zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej

zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte” (str.6 odwołania), należy

automatycznie wyprowadzić wniosek o istnieniu „omyłki” w zakresie okresu gwarancji czy

stawki godzinowej, ponieważ rozumowanie takie przekreślałoby chociażby sens

wprowadzenia przez ustawodawcę regulacji określonej w art. 226 ust. 1 pkt.5) ustawy Pzp.

Zamawiający może żądać złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych

środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub

roboty budowlane wymagań lub cech określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu

zamówienia lub wymaganiach związanych z jego realizacją (art. 106-107 ustawy Pzp).

W świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków

dowodowych lub złożył je niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko w przypadku, kiedy przewidział taką możliwość

w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. „Zauważenia jednakże wymaga,

że przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych

przedmiotowych środków dowodowych, jak to miało miejsce na gruncie ustawy Pzp z 2004 r.

Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że

przedmiot oferty nie spełnia określonych przez zamawiającego cech lub wymagań,

zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia

wymaganej zdolności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia

oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (Art. 226 PZP red. Jaworska 2021, wyd.

2/M. Jaworska).

Nie sposób także zrozumieć stwierdzenia odwołującego, iż poprawienie omyłek

w przedmiotowej sprawie nie wymagało udziału wykonawcy. Nie wiadomo w jaki sposób

zamawiający byłby w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest oferowana przez odwołującego

stawka wynagrodzenia za gotowość ruchową wobec faktu, iż postanowienie w tym zakresie -

część I pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ str. 36 stanowi, iż: „Zamawiający informuje,

że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za

jedną dobę postoju”. Oczywistym jest zatem, iż wykonawcy mogli wskazać różne stawki,

z tym że nie wyższe niż 1000 zł netto. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący

twierdzi, iż zamawiający był zobowiązany do przyjęcia „omyłki” i samodzielnego poprawienia

formularza ofertowego poprzez:

- zastąpienie w pozycji „stawka za gotowość ruchową zł/ dobę brutto (w przypadku

postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni)” sformułowania „20 000,00 zł/za dobę”

sformułowaniem „1 230 zł/dobę”,

- zastąpieniu w pozycji „Okres gwarancji na pozostałe obiekty i urządzenia

(w miesiącach)” sformułowania „36 miesięcy” sformułowaniem „48 miesięcy” (str.8

odwołania).

Oczekiwanie takiego postępowania zamawiającego nie znajduje jakiegokolwiek

uzasadnienia w treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiąc

jednocześnie istotne naruszenie statuowanych nim zasad niezmienności oferty oraz

zachowania uczciwej konkurencji.

Przystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (dalej: „PBS”), złożył

pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Podzielając merytoryczne stanowisko zamawiającego oraz przystępujących, Izba

wskazuje co następuje.

Wskazane przez odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert

oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela

się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy

Pzp).

Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła,

że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem

należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy

stwierdzone omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli

zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia, nie dają się poprawić i powodują istotne zmiany w treści oferty,

to zamawiający ma obowiązek taką ofertę odrzucić.

Analizując charakter popełnionych przez odwołującego omyłek i ich istotność oraz

okoliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez

odwołującego były omyłkami na tyle istotnymi, że nie dawały się poprawić w trybie art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż błędy popełnione przez odwołującego de facto

nie stanowią omyłek, o których stanowią wyżej cytowane przepisy ustawy, a ponadto

stanowią essentialia negotii przyszłej umowy. Nadto, aby zamawiający mógł stwierdzić,

że mamy do czynienia z omyłką powinna ona dać się zidentyfikować w oparciu o pozostałe

dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w ofercie i dokumentach załączonych

do niej (vide: wyroku Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. II Ca 1583/15,

cyt. „zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę jedynie wtedy, gdy sposób w jaki ma

być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę i nie może

żądać wyjaśnienia treści oferty, którą uważa za niejasną lub niezgodną z treścią siwz.”).

W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Wyraźne

i jednoznaczne oświadczenia odwołującego, nie mogą być zatem następnie sanowane

w trybie ich poprawienia na zasadzie wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jak słusznie wskazała przystępujący PBS, zamawiający w SWZ nie wskazał „na sztywno”

zarówno okresu gwarancji „na pozostałe obiekty i urządzenia (w miesiącach)”, jak również

stawki za jedną dobę pozostawania w gotowości ruchowej. W obu przypadkach zamawiający

określił jedynie wartości graniczne deklarowanego okresu świadczenia - w przypadku

gwarancji jest to wartość minimalna („Wykonawca udzieli gwarancji zamawiającemu na

okres: (...) minimum 48 miesięcy na pozostałe obiekty i urządzenia” vide np. odpowiedź na

pytanie nr 10 do SWZ), natomiast w przypadku stawki gotowości ruchowej - stawka

maksymalna („maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być niższa wyższa niż

1000,- netto za jedną dobę postoju” - vide pkt 7.2.7 OPZ). Każdy z wykonawców miał zatem

swobodę podjęcia decyzji o sposobie deklarowanego sposobu realizacji zamówienia.

O powyższym świadczy przykładowo fakt, że przystępujący PBS zaoferował kwotę 1200 zł

brutto/doba.

Powyższe potwierdza sam wzór umowy, który w § 3 ust. 1 nie określa stawki po jakiej

będzie rozliczana doba postoju - z dokumentu wynika, że ta część wzoru dokumentu

zostanie uzupełniona po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie

formularza ofertowego wykonawcy.

W przypadku wyliczenia stawki za pozostawanie w gotowości ruchowej, wykonawcy byli

zobowiązani wyliczyć, jaki koszt będzie ponoszony przez 1 dobę zawieszenia wykonania

prac. Koszt ten powinien uwzględniać koszty pracy personelu (zamawiający określił wymóg

zatrudnienia części kadry na podstawie umowy o pracę), koszty wynajmowanych/

użyczanych urządzeń do realizacji zamówienia etc. Nie jest zatem tak, jak próbuje dowieść

odwołujący, że wykonawcy byli obowiązani uzupełnić formularz w z góry określony sposób

(tj. wpisać kwotę „1.230 zł brutto/doba”), a dokonanie poprawy omyłki w jego ofercie, należy

uznać za obowiązek zamawiającego wynikający z mocy ustawy. Gdyby taka bowiem była

intencja zamawiającego, to formularz ofertowy powinien określać odgórnie stawkę za jedną

dobę postoju, bez możliwości ich modyfikacji (np. jak miało to miejsce w przypadku

określonych przez zamawiającego terminów wykonania zamówienia).

Okoliczności podnoszone przez odwołującego, związane z obszernością dokumentacji

postępowania oraz licznymi pytaniami wykonawców i odpowiedziami zamawiającego nie

mogą stanowić podstawy do uwzględnienia wyjaśnień odwołującego za zasadne. Podmiot

profesjonalny, jakim z całą pewnością jest odwołujący, winien dołożyć wszelkich starań, aby

treść opracowanej i następnie złożonej zamawiającemu oferty, była zgodna z warunkami

zamówienia. Dziwi zatem stanowisko odwołującego w tej materii, które pozostaje wprost

w opozycji do okoliczności związanych z możliwością złożenia prawidłowej treści oferty przez

innych wykonawców. Niebagatelna wartość zamówienia nakłada szczególne wymagania na

wykonawców względem dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty.

O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności mające

lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia. Jednakże każdy przypadek musi być

oceniany indywidualnie, nie ma bowiem dwóch identycznych postępowań czy dokumentacji

postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań.

Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na charakter omyłek

i braku możliwości ich samodzielnego (przez zamawiającego) poprawienia, nie zachodziła

podstawa do zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w wyniku

pozyskania wyjaśnień od odwołującego, zostałaby wytworzona zupełnie nowa treść oferty,

a co za tym idzie można by uznać, że w takim przypadku zamawiający przeprowadziłby

niedozwolone negocjacje z wykonawcą, co do treści oferty. Takie czynności zamawiającego

sprzeczne by były z przepisami ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

19