KIO 2716/21

Sygn. akt: KIO 2716/21

WYROK

z dnia 20 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie 15 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 roku przez odwołującego M.K.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej z

siedzibą w Gdyni,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b) oraz lit.

d), e), f) petitum odwołania, wobec ich wycofania.

2. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania i

nakazuje wykreślenie warunku udziału w postępowaniu zawartego w Rozdziale 21

pkt 1 ppkt 2) SWZ, zgodnie z którym „o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia

warunku:

a) świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.

b) oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i

konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”, a w konsekwencji wykreślenie

tego warunku w sekcji V pkt 5.4.) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w % i Odwołującego

w % i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,

4.2. zasądza od zamawiającego Akademii Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni na

rzecz odwołującego M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco

Eco M.K. z siedzibą w Gdyni kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące

siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą % kosztów

poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu

zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2716/21

Akademia Marynarki Wojennej z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w

trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp (tj. w wariancie I),

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Nadzór i obsługa serwisowo-

eksploatacyjna kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i

instalacji c.w.u. i c.o. w obiektach AMW w Gdyni oraz kotłowni olejowej w AOS w Czernicy” -

nr postępowania 47/ZP/21.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

8 września 2021 r. nr 2021/BZP 00174619/01.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 13 września 2021 roku złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków

zamówienia (dalej: „SWZ”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1, 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności

postępowania;

2) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt

2 ppk. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) przez

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej w sposób nieuprawniony oraz

żądania na potwierdzenie spełnienia tego warunku dokumentów, które nie wynikają z

przepisów Rozporządzenia przez żądanie:

„uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika

to z odrębnych przepisów

Opis spełnienia warunku:

a) świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.

b) oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i

konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”,

podczas gdy do realizacji usług w zakresie nadzoru, obsługi serwisowo-eksploatacyjna

kotłowni gazowo-olejowych, węzłów cieplnych, systemów solarnych i instalacji c.w.u. i c.o nie

są wymaga żadne dodatkowe zezwolenia, licencje, koncesje ani wpis do rejestru działalności

regulowanej a tym bardziej certyfikaty lub świadectwa autoryzacji.

3) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 lit 4 w zw. z art 16 ustawy Pzp przez

dokonanie opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej wykonawcy w sposób ograniczający konkurencję, nadmierny,

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłową ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia natomiast w sposób

ograniczający konkurencję, przez żądanie:

a) „Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i

c.w.u w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków o łącznej

powierzchni min. 20.000 m2, w ramach jednej umowy dla Zamawiającego,

nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy”,

podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się

doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom

zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się

doświadczeniem, że:

„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u

świadczone w ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż

50.000,00 zł brutto, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy

b) „Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim

rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni

olejowo-gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia na kwotę nie

mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum

12 miesięcy;

podczas, gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się

doświadczeniem w ww. zakresie. Za wystarczające, tj. wyrażające minimalny poziom

zdolności do należytego wykonania zamówienia, należy uznać wykazanie się

doświadczeniem, że:

„Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim

rodzajem przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni

olejowo-gazowej o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie

mniejszą niż 200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum

12 miesięcy;

c) „Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę

osobami: Kierownikiem posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych i gazowych. Wskazana

osoba musi posiadać aktualne zaświadczenie z Izby Inżynierów Budownictwa ważne

w okresie trwania przedmiotu zamówienia” podczas, gdy dla należytej realizacji

zamówienia nie jest konieczne wykazanie się dysponowaniem osobą posiadającą

uprawnienia budowlane ponieważ zamówienie nie przewiduje prowadzenia prac

budowlanych;

d) „Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę

osobami: Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia kursu

serwisowego w zakresie konserwacji i eksploatacji palników dwupaliwowych w

zakresie mocy 2350 kW firmy OILON”

e) „Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę

osobami Minimum jedną osobą posiadającą dokument ukończenia szkolenia z

zakresu

konserwacji urządzeń firmy GAZEX typu Dex - ASBiG”.

f) „Za spełnienie tego warunku zamawiający uzna dysponowanie przez wykonawcę

osobami Minimum dwiema osobami posiadającymi dokument ukończenia szkolenia

technicznego w zakresie serwisu kolektorów słonecznych: Vitosol firmy Viessmann,

podczas gdy dla należytej realizacji zamówienia nie jest konieczne wykazanie się

dysponowaniem osobami dysponującymi powyższymi dokumentami ponieważ urządzenia i

instalacje do których są wymagane powyższe szkolenia/ kursy nie są na gwarancji.

Wystarczającym jest posiadanie uprawnień o których mowa w Rozporządzenie Ministra

Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych

zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,

instalacji i sieci dla gr. 1,2,3.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikację treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej w ogłoszeniu w Sekcji V pkt 5.4 ppkt 2 lit. a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt

4 pkt 1a, b, Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pkt 2 ppkt 1)Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 4), Sekcja V

pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 6), Sekcja V pkt 5.4 ppkt 4) pppkt 7), oraz w SWZ w Rozdziale 21 pkt 1

ppkt 2) a,b, Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4)lit. a,b), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 1)Rozdziale 21 pkt 1

4)2 4), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 6), Rozdziale 21 pkt 1 4)2 7), przez zmianę

zakwestionowanych zapisów i zastąpienie dotychczasowych wymogów:

Rozdział 21 pkt 1 ppkt 2) a, b z: „uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis spełnienia warunku:

a)świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO

S.A.

b)oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie

obsługę i konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss” na „Zamawiający

odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie.

Zamawiający nie dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”

Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4) lit. a, b) z: „Za spełnienie warunku Zamawiający uzna: przeglądy i

konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi

zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m2, w ramach jednej umowy dla

Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za spełnienie

warunku Zamawiający uzna: przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i c.w.u świadczone w

ramach jednej umowy dla Zamawiającego, na kwotę nie mniejszą niż 50.000,00 zł brutto,

nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” oraz z: „Za spełnienie warunku

Zamawiający uzna: dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie

mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł

brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy” na: „Za

spełnienie warunku Zamawiający uzna: jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem

przedmiotowi zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej

o mocy nie mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż

200.000,00 zł brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy;

Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4) ppkt2 ppkt 1)Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 4),

Rozdziale 21 pkt 1ppkt 4)ppkt2 ppkt 6), Rozdziale 21 pkt 1 ppkt4)ppkt2ppkt 7),

usunięcie w całości wymagań jako nadmiernych, nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia

oraz ograniczających konkurencję do wykonawców, którzy posiadają ściśle określone

uprawnienia.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kosztów wpisu od odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia

został bezwzględnie naruszony przez Zamawiającego. Odwołujący jest zainteresowany

udziałem w postępowaniu a w konsekwencji hipotetycznie uzyskaniem przedmiotowego

zamówienia ponieważ jest przedsiębiorstwem działającym w branży, której dotyczy

postępowanie, posiada odpowiednie doświadczenie do świadczenia tego typu usługi.

Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu jednak sformułowane

niezgodnie z przepisami przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej uniemożliwiają mu skuteczne ubieganie się o

zamówienie.

Następnie Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi

nadzoru oraz obsługi serwisowo eksploatacyjnej kotłowni wraz całą infrastrukturą na rzecz

Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni. Szczegółowy zakres prac oraz opis przedmiotu

zamówienia stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją

art 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Ustalając wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić

jak najszerszy dostęp do zamówienia dla zainteresowanych wykonawców, z drugiej zaś

strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać

zamówienie. W każdym z tych przypadków zamawiający powinien kierować się zasadą

proporcjonalności wyrażoną w art. 16pkt 3) ustawy Pzp. W zakresie znaczenia zasady

proporcjonalności Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

wyrażone w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 356/21.

Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu Zamawiający sformułował warunki

udziału w postępowaniu skrajnie nadmierne, których możliwość spełnienia ma tylko jeden

wykonawca, co można zaobserwować analizując wyniki poprzednich postępowań

organizowanych przez Zamawiającego (postępowania: 81/ZP/18, 37/ZP/15). Ponadto

Zamawiający z postępowania na postępowanie w przedmiocie zamówienia zwiększa

wymagania w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej czym eliminuje

potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji powyższego zamówienia na wymaganym

poziomie czym narusza zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji.

W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zdaniem Odwołującego

Zamawiający niezgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i

Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych jakich może żądać zamawiający

oraz niezgodnie z wykładnią przepisu art. 114 ustawy Pzp, zażądał posiadania certyfikatów

producentów urządzeń firmy Danfoss oraz Fako S.A. mimo, że takie certyfikaty nie

wypełniają dyspozycji § 7 pkt 2 ppkt 1) Rozporządzenia. Odwołujący powołał się na

komentarz do Prawa zamówień publicznych opublikowany przez Urząd Zamówień

Publicznych w zakresie wykładni art. 114 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że prowadzenie

działalności gospodarczej podejmuje się po dokonaniu wpisu do określonej ewidencji

(CEIDG, KRS) i o ile nie wynika to z odrębnych przepisów przedsiębiorca nie jest

zobowiązany do posiadania dodatkowych licencji, koncesji czy też zezwoleń. W

szczególności do realizacji usług w zakresie nadzoru oraz obsługi konserwacyjno-serwisowej

kotłowni i instalacji ciepłowniczych nie wymaga się żadnych określonych odrębnymi

przepisami uprawnień. Zatem Wymóg Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego,

bezpodstawny i powinien zostać usunięty.

Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający postawił warunek „przeglądy i

konserwacje instalacji c.o. i c.w.u w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi

zabytków o łącznej powierzchni min. 20.000 m2, w ramach jednej umowy dla

Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy”. Odwołujący wskazał, że

przeglądy i konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi

zabytków jak i również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zakres

prac jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe wykonawca

nie ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia

Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby wskazywać na

konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w innych

podobnych zamówieniach. Odwołujący podniósł, że kompleks budynków objętych decyzją nr

PWKZ.R.4190-62/8259-17/2008/2010 z dnia 22.02.2010 r. o wpisaniu do rejestru zabytków

nieruchomych województwa pomorskiego obejmuje budynki, które są administrowane przez

inne instytucje: np. Komenda Portu Wojennego. Odwołujący wskazał, że instytucja ta w

postępowaniach analogicznych do przedmiotu zamówienia nigdy nie wprowadzała zapisów

dotyczących posiadania doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług na obiektach

zabytkowych. Sam zamawiający w postępowaniu na „Wykonanie remontu instalacji

elektrycznej w zakresie przystosowania do podłączenia maszyn i urządzeń w laboratorium w

budynku nr 5 na terenie Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni im. Bohaterów Westerplatte

przy ul. Śmidowicza 69, wpisanego do rejestru zabytków pod numerem 1859” nr zamówienia

32/ZP/21 czy też Wykonanie obsługi serwisowej urządzeń oraz systemów wentylacyjnych i

klimatyzacyjnych w Obiektach Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni oraz w Akademickim

Ośrodku Szkoleniowym w Czernicy ogłoszenie z dn. 3.03.2021r. nie wymagał od

wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji usług na obiektach wpisanych do

rejestru zabytków. Również ustawa Prawo budowlane z dn. 7.07.1994( Dz.U. z 2020 r. poz.

1333) oraz ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.

U. z 2021r. ) nie nakłada na wykonawcę usług w zakresie konserwacji czy też opieki

serwisowej posiadania szczególnych uprawnień lub doświadczenia. W przypadku obsługi

instalacji, w ocenie Odwołującego, wymagania co do metrażu nie świadczą o doświadczeniu

Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego większą wiedzę o doświadczeniu daje kwota

wykonywanej usługi gdyż jest ona ściśle powiązana z wielkością instalacji ilością węzłów i

urządzeń. Dlatego Odwołujący wniósł o modyfikację zapisu i nadanie mu brzmienia

adekwatnego do przedmiotu zamówienia.

W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do tego, że w warunkach udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga

wykazania się realizacją 2 usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia w zakresie obsługi serwisu i eksploatacji kotłowni olejowo-gazowej o mocy nie

mniejszej niż 4500 kW dla każdego zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 200.000,00 zł

brutto rocznie, świadczone nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy. Odwołujący

wskazał, że w poprzednich postępowaniach Zamawiający wymagał wykazania się jedną taką

usługą. Odwołujący podkreślił, że wymagana moc kotła jest bardzo duża i niewielu

wykonawców jest w stanie spełnić oczekiwane wymagania. Takie działanie Zamawiającego

również ogranicza konkurencję i zawęża krąg wykonawców zdolnych do realizacji umowy.

Dlatego Odwołujący wniósł o obniżenie wymagań do realizacji 1 usługi.

Dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności

instalacyjnej

w zakresie sieci i urządzeń cieplnych i gazowych jest również, w ocenie Odwołuącego,

wyrazem nadmierności wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. W opisie

przedmiotu zamówienia oraz we wzorze umowy brak jest informacji na temat prac, którymi

miałaby kierować taka osoba. Obsługa serwisowa urządzeń nie wymaga obecności osoby z

uprawnieniami budowlanymi. Stąd też, zdaniem Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wniósł o jego całkowite usunięcie.

Dysponowanie osobami posiadające szkolenie z obsługi konkretnych typów urządzeń

bez podania równoważników takich uprawnień/ szkoleń/ kursów w okolicznościach gdy

urządzenia w większości nie są już objęte gwarancją i nie wymagają obsługi profesjonalnego

serwisu do podtrzymania gwarancji jest również w opinii Odwołującego jest zbyt

wygórowanym wymogiem w sytuacji gdy do obsługi tych urządzeń wystarczającymi są

świadectwa kwalifikacyjne do obsługi urządzeń, instalacji i sieci energetycznych o których

mowa w Rozporządzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia

2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby

zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci dla gr. 1,2,3. Tym bardziej, że

Zamawiający takich uprawnień również wymaga. Odwołujący wniósł o usunięcie tych

wymagań dotyczących posiadania szkoleń dla urządzeń GAZEX typu Dex - ASBiG, Vitosol

firmy Viessmann, palników dwupaliwowych w zakresie mocy 2350 kW firmy OILON jako

wymagań wygórowanych i ograniczających konkurencję do jednego konkretnego

wykonawcy, który takie uprawnienia posiada w świetle faktu, że nie są one niezbędne do

obsługi pogwarancyjnej.

Odwołujący wskazał, że czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się

na

wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny

naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie jest uzasadnione i

zasługuje na uwzględnienie.

Składając odpowiedź na odwołanie z 14 października 2021 r. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe

zamówienie.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił

przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.

W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów wskazanych w pkt 3 lit. b)

oraz lit. d), e), f) petitum odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym

zakresie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na

uwadze ponadto treść odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone

przez Odwołującego w toku rozprawy.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest

w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.

Stan faktyczny sprawy, w tym brzmienie spornych postanowień SWZ został

wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania zreferowanej

powyżej.

Ponadto Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) został

szczegółowo zawarty w treści załącznika nr 2 do SWZ, natomiast w załączniku nr 3 do SWZ

zawarty został wzór umowy.

Zgodnie z §1 ust. 3 pkt I lit. g) załącznika nr 2 do SWZ jedną z usług bieżących

wykonywanych nie rzadziej niż raz w miesiącu jest „usuwanie awarii, zabezpieczenie

urządzeń przed skutkami powstałej awarii”, analogiczne postanowienie zawarte jest w pkt

1.7.1 ppkt 7) OPZ. Z treści §1 ust. 3 pkt V wynika natomiast obowiązek sprawowania

nadzoru i usuwania awarii w obiektach Akademii Marynarki Wojennej w tym w obiektach

podlegających Konserwatorowi Zabytków, analogiczne postanowienie znajduje się w treści

OPZ w ostatnim akapicie w pkt 1.7. Obowiązek usuwania awarii wynika również z treści §5

ust. 6 załącznika nr 3 do SWZ, gdzie wskazano, że „Koszty usuwania awarii leżą po stronie

Wykonawcy. Zamawiający ponosi wyłącznie koszty zakupu materiałów lub części

zamiennych niezbędnych do jej usunięcia na podstawie przedstawionych faktur zakupowych.

Ponadto, na podstawie dokumentacji postępowania uzupełnionej przez

Zamawiającego podczas rozprawy, Izba ustaliła, że udzielając odpowiedzi na pytania

wykonawców, Zamawiający zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu zawartego

w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w

ten sposób, że nadał mu następujące brzmienie: „przeglądy i konserwacje instalacji c.o. i

c.u.w. w obiektach budowlanych podlegających konserwatorowi zabytków bądź znajdujących

się na terenie objętym ochroną Konserwatora Zabytków o łącznej powierzchni 20.000 m2, w

ramach maksymalnie trzech umów dla Zamawiającego, nieprzerwanie przez okres 12

miesięcy”.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę

rozstrzygnięcia.

art. 16 ustawy Pzp

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

art. 112 ustawy Pzp

1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

art. 114 ustawy Pzp

W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać

udowodnienia posiadania:

1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności

regulowanej lub

2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności

regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub

3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do

świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania.

§7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2415), w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów

lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie”)

1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej

lub zawodowej, zamawiający może żądać zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru

działalności regulowanej.

2. W przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia

określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać:

1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru

działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych

usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;

2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej

organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia

wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie

podlegało oddaleniu, z następujących powodów.

Jak wynika z treści Rozdziału 21 pkt 1 ppkt 2) SWZ o udzielenie przedmiotowego

zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w

postępowaniu, w tym w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis tego warunku

wskazany przez Zamawiającego jest następujący:

a) świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.,

b) oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i

konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.

W celu wykazania spełniania ww. warunku wraz z ofertą należało złożyć oświadczenie

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, natomiast na wezwanie

Zamawiającego w przypadku, gdy oferta została najwyżej oceniona, należało w tym zakresie

Zamawiającemu przedstawić świadectwo autoryzacji firmy FAKO S.A. oraz oświadczenie lub

certyfikat producenta (firmy Danfoss).

Powyższy warunek udziału w postępowaniu uznać należy za naruszający art. 112

ust. 1 i ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z §7 rozporządzenia. Niezależnie od

ewentualnej potrzeby Zamawiającego zapewnienia sobie konieczności świadczenia serwisu

urządzeń firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss przez podmioty, czy osoby posiadające

odpowiednie certyfikaty, w związku z udzielonymi Zamawiającemu gwarancjami na ten

sprzęt, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp nie jest uprawniony do

opisywania warunków udziału w postępowaniu w tym celu.

Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w

postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania

zamówienia. Aby prawidłowo ten cel zrealizować zamawiający musi mieć na uwadze zasady

postępowania, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, a ponadto może poruszać się tylko w

ramach zakreślonych przepisem art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. Wymienione tam obszary, jakich

mogą dotyczyć warunki udziału w postępowaniu stanowią katalog zamknięty, tym samym

warunki udziału w postępowaniu nie mogą dotyczyć innych zakresów, niż wskazane w

omawianej regulacji. Innymi słowy, kwalifikacja podmiotowa wykonawców w ramach

warunków udziału w postępowaniu wykraczająca poza powyższe wyliczenie, stanowi

naruszenie ustawy Pzp. Celem przepisu art. 114 ustawy Pzp jest natomiast weryfikacja, czy

wykonawca jest uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej bądź wykonywania

zawodu objętych zamówieniem.

Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu został opisany

przez Zamawiającego w ramach obszaru dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Jest

okolicznością bezsporną, że podstawą opisania kwestionowanego warunku i związanego z

nim żądana dokumentów nie był przepis prawa lecz postanowienia zawarte w kartach

gwarancyjnych na sprzęt firmy FAKO S.A. i firmy Danfoss. Tym samym przedstawione przez

Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie dowody mające potwierdzać zasadność

omawianego warunku nie mogą stanowić o prawidłowości tego warunku, bowiem przepisy

art. 112 i 114 ustawy Pzp są w tym zakresie jednoznaczne.

W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 114, w zw z § 7 pkt 2 ppk. 1 rozporządzenia

oraz w konsekwencji powyższego nakazała wykreślenie warunku zawartego w Rozdziale 21

pkt 1 ppkt 2) SWZ oraz odpowiednio w treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym „o

udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej, ile wynika to z odrębnych przepisów. Opis

spełnienia warunku:

a) świadectwo autoryzacji umożliwiające firmie serwis kotłów wodnych firmy FAKO S.A.

b) oświadczenie lub certyfikat producenta (firmy Danfoss) umożliwiające firmie obsługę i

konserwację węzłów cieplnych produkcji firmy Danfoss.”

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego, z treści dokumentacji postępowania wynika, że przedmiot zamówienia

obejmuje zarówno nadzór eksploatacyjny jak i usuwanie awarii. Jest o tym mowa zarówno w

treści OPZ (vide: załącznik nr 2 do SWZ) jak i w treści wzoru umowy (vide: załącznik nr 3 do

SWZ). Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Zamawiającego, w tym odwołanie

się do poszczególnych postanowień wzoru umowy, była dla Izby przekonująca. W

szczególności odnosząc się do dowodu nr 3 przedstawionego przez Odwołującego, którego

treści Zamawiający nie kwestionuje, Izba wskazuje, że z treści udzielonej przez biuro

Miejskiego Konserwatora Zabytków odpowiedzi wynika jednoznacznie, że „nadzór

eksploatacyjny i usuwanie awarii nie wymagają specjalnych zezwoleń ze strony

konserwatora zabytków, o ile nie wymagają wykonania prac budowlanych lub montażowych

z dokonaniem ingerencji w strukturę zabytku”. Nie ulega wątpliwości, że część budynków

oraz terenu objętych świadczeniem usług podlega Konserwatorowi Zabytków. Niewątpliwie

wobec tego, uwzględniając okoliczność, iż instalacja ta jest wiekowa, może dojść do różnych

sytuacji awaryjnych, w tym również takich które wymagać mogą ingerencji w strukturę

budynku, stąd zapewnienie sobie przez Zamawiającego osoby o odpowiednich

uprawnieniach budowlanych uznać w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy za

zasadne.

W ocenie Izby nie można również, wbrew twierdzeniom Odwołującego uznać za

nadmierny warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

zawarty w Rozdziale 21 pkt 1 pkt 4) ppkt 1 lit b) SWZ. Istota zarzutu sprowadzała się do

próby podważenia przez Odwołującego wymogu w zakresie w jakim dotyczył on posiadania

doświadczenia w budynkach objętych ochroną konserwatora zabytków oraz w zakresie

metrażu wskazanego w treści warunku. Odwołujący argumentował, że przeglądy i

konserwacje instalacji c.o i c.w.u w budynkach podlegających konserwatorowi zabytków jak i

również w pozostałych „nowych” budynkach niczym się nie różnią. Zdaniem Odwołującego

zakres prac jest taki sam w obu przypadkach jak również wykonując prace serwisowe

wykonawca nie ingeruje w strukturę budynku. Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu

zamówienia Zamawiający nie wskazał żadnych czynności, których zakres mógłby

wskazywać na konieczność posiadania „szczególnego doświadczenia” nie wymaganego w

innych podobnych zamówieniach. W ocenie Izby ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób

się zgodzić. Jak ustalono wyżej jest okolicznością bezsporną, że zakresem zamówienia

objęte są budynki podlegające ochronie konserwatora zabytków i wobec tego Zamawiający

jest uprawniony wymagać posiadania doświadczenia w świadczeniu usługi w takich

obiektach. Jak wskazano wyżej, zakres zamówienia obejmuje również usługi nadzoru i

usuwania awarii co może wiązać się w ingerencją w budynek, stąd wymóg posiadania

doświadczenia na obiektach zabytkowych jest w ocenie Izby zasadny. Wymóg ten wydaje

się być również zasadny w świetle postanowień ustawy z dnia 23 lipca 2003 r., tj. z dnia 19

marca 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 710) o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami,

przywołanej przez Strony w toku postępowania odwoławczego i wynikających z niej

szczególnych obowiązków w przypadku obiektów zabytkowych. Samo określenie

powierzchni w treści warunku Izba również uznała za dopuszczalne. Jak wynika z

załączników do odpowiedzi na odwołanie teren objęty usługą jest rozległy i odwołanie się do

powierzchni jest w ocenie Izby jednym z mierników służącym weryfikacji doświadczenia z

uwzględnieniem skali zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego

dowodów od 4 do 9, Izba wskazuje, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedmiotowej sprawy, gdyż nie dotyczą tego konkretnego postępowania o udzielenie

zamówienia. W ocenie Izby każde postępowanie o zamówienie ma swoją odrębną specyfikę

i odrębne okoliczności, które determinują warunki danego postępowania.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z §

2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do

rozpoznania na rozprawę zostały skierowane cztery zarzuty. Odwołujący podczas rozprawy

wycofał zarzut z pkt 3 lit. b) petitum odwołania, wobec czego został z tego powodu obciążany

kosztami postępowania stosownie do treści §9 ust. 1 pkt 4), uwzględniony został jeden

zarzut, natomiast w zakresie pozostałych dwóch odwołanie zostało oddalane. W związku z

powyższym Izba za zasadne uznała obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w

wysokości % a Odwołującego w wysokości %, w konsekwencji powyższego nakazała

Zamawiającemu zwrot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji.

Przewodniczący: .............................

16