KIO 2711/21

Sygn. akt KIO 2711/21

WYROK

z dnia 8 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę Warbud S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w Poznaniu

zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Warbud S.A. w Warszawie tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Warbud S.A. w Warszawie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy

działającego przez Zarząd Zieleni Miejskiej m.st. Warszawy kwotę 3.600 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:

Sygn. akt KIO 2711/21

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa działające przez Zarząd Zieleni m.st.

Warszawy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z

11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozwój

i uporządkowanie terenów zieleni wraz z elementami rekreacyjnymi na terenie Parku Pole

Mokotowskie w Warszawie - etap 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 maja

2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 102-265891.

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL

Sp. z o.o. w Poznaniu, dalej jako „INMEL”, wykonawca Warbud S.A. w Warszawie wniósł

odwołanie 13 września 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez INMEL,

pomimo, iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie

przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody, lub

sposobu wyceny oferty; ewentualnie:

2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów

ich świadczenia/wytworzenia;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez INMEL, pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna z warunkami

zamówienia, w zakresie sposobu dokonania wyceny zadania podstawowego i

opcjonalnego, a także została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu uznk;

4. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wezwania INMEL do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz

zaniechanie odrzucenia oferty INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji

1 - Pawilon Wody.

5. art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania;

3. odrzucenia oferty INMEL; ewentualnie:

4. wezwania INMEL do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący odwołał się do postanowień SWZ i wskazał, że

zamawiający, wymagał dokonania realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych prawem

opcji, gdyż przewidział możliwość skorzystania z elementów zamówienia objętych prawem

opcji jedynie w przypadku, gdy zaistnieje taka potrzeba, a ponadto uzyska dodatkowe środki

finansowe na ten cel.

Wyjaśnił, że ceny zaoferowane w postępowaniu kształtują się następująco:

1. INMEL - cena zamówienia podstawowego: 39.610.896,12 zł, cena opcji: 6.455.470,06

zł;

2. Odwołujący - cena zamówienia podstawowego: 37.070.124,94 zł, cena opcji:

10.451.430,38 zł.

Odwołujący zarzucił, że INMEL nie zastosował się do wymagań zamawiającego,

bowiem wycenił przedmiot zamówienia w zakresie prawa opcji znacznie poniżej kosztów

jego wykonania. Podniósł, że skoro nie ma możliwości wykonania zamówienia w zakresie

Opcji 1 - Pawilon wody po cenach zaoferowanych przez INMEL, to w konsekwencji:

a) albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zaniżonych pozycjach zawartych

w Opcji 1;

b) albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SWZ, gdyż

wycenił i zaoferował inny materiał, niż przewidziany przez zamawiającego w SWZ;

c) albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu;

d) albo oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca

przerzucił koszty wykonania zamówienia w części opcjonalnej do zamówienia

podstawowego, co umożliwiło mu uzyskanie większej ilości punktów w podkryterium

ceny przy jednoczesnym zapewnieniu sobie otrzymania częściowej zapłaty za zakres

opcjonalny zamówienia nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdecyduje się na

jego realizację.

W rozwinięciu odwołujący wskazał, że pozycje wymienione w tabeli wskazują wprost,

że INMEL zaoferował odmienny od wymaganego przedmiot zamówienia w Opcji 1 - Pawilon

Wody:

a) Pozycja 335, Kalkulacja indywidualna, 2.1 Szklana ściana kurtynowa z drzwiami -

różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a odwołującym wynosi: 1.666.158,98 zł.

Zgodnie z Projektem Wykonawczym jest to ściana ze szkła hartowanego giętego

cylindrycznie, którego koszt jest wielokrotnie wyższy niż szkła prostego. W ocenie

odwołującego, INMEL przyjął do swojej oferty szkło proste, niehartowane i stąd tak

duża rozbieżność w cenie. Koszt samego tylko szkła giętego cylindrycznie

hartowanego (bez profilu, montażu i innych elementów) według oferty firmy Reconal,

której ofertą dysponuje odwołujący wynosi 2.500 zł netto za 1 m2 , natomiast INMEL

za komplet fasady z montażem, narzutami i zyskiem przyjął tylko 490 zł netto za 1

m2. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud obejmuje poza elementami

wyspecyfikowanymi w ofercie Reconal także pomocnicze prace, testy dla szyb

hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. Powyższe wskazuje, iż oferta

INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;

b) Pozycja 340, Kalkulacja indywidualna, Ściana z drzwiami z blachy (drzwi

harmonijkowe) - różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi:

251.780,46 zł. Przegrody tego typu są dostarczane i montowane tylko przez

specjalistyczne firmy. Produkty te posiadają odpowiednie parametry i certyfikaty

potwierdzające izolacyjność akustyczną i ogniową. Warbud jest w posiadaniu oferty

firmy Solarlux, która ilustruje jaki poziom cen należy założyć na te roboty W opinii

Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie

obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z

SWZ;

c) Pozycja 346 Winda osobowa - różnica w cenie pomiędzy ofertą INMEL a Warbud

wynosi: 100.173,09 zł. Warbud jest w posiadaniu oferty firmy Lift service, która

ilustruje, jaki poziom cen należy założyć za te roboty. Oferta zawiera montaż dźwigu

wraz z dokumentacją techniczną, próbami pomontażowymi, regulacjami, pomiarami,

rozruchem, uczestnictwem w odbiorze przez Urząd Dozoru Technicznego,

certyfikację dźwigu i nadanie znaku CE. Cena przyjęta do kosztorysu przez Warbud

obejmuje ponadto pomocnicze prace w szybie windowym, narzut kosztów ogólnych

oraz zysk. W opinii odwołującego cena przyjęta do kosztorysu przez INMEL nie jest

wystarczająca nawet na zakup samego dźwigu, nie mówiąc o pozostałych pracach.

Powyższe wskazuje, iż oferta INMEL jest w tym zakresie niezgodna z SWZ;

d) Pozycja 337 Fasada E160 - piętro - A5, A7, A6, A8 - różnica w cenie pomiędzy ofertą

INMEL a Warbud wynosi 89.663,11 zł. Warbud jest w posianiu oferty specjalistycznej

firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą, uzgodnienia, dostawę,

montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do kosztorysu przez

Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb hartowanych, narzut

kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do kosztorysu przez

INMEL nie jest wystarczająca i nie obejmuje wszystkich elementów niezbędnych do

realizacji zamówienia zgodnie z SWZ;

e) Pozycja 341 Fasada wewnętrzna z drzwiami bezklasowymi - A3, A4 - różnica w cenie

pomiędzy ofertą INMEL a Warbud wynosi 64.806,56 zł. Warbud jest w posianiu oferty

specjalistycznej firmy Reconal. Oferta zawiera dokumentację wykonawczą,

uzgodnienia, dostawę, montaż, czyszczenie elewacji po wykonaniu. Cena przyjęta do

kosztorysu przez Warbud obejmuje ponadto prace pomocnicze, testy dla szyb

hartowanych, narzut kosztów ogólnych oraz zysk. W opinii Warbud cena przyjęta do

kosztorysu przez INMEL nie jest wystarczająca i nie obejmuje wszystkich elementów

niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ.

Odwołujący wyjaśnił, że różnica pomiędzy ofertą INMEL a ofertą odwołującego w

kwestionowanych pozycjach wynosi 2.172.582,21 zł. Z uwagi na przyjęte przez

zamawiającego kryteria oceny ofert i przyznawanie punktów za cenę zamówienia

opcjonalnego, gdyby oferta INMEL została, w tej części zamówienia, wyceniona rzetelnie, to

odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów i jego oferta uznana zostałaby za ofertę

najkorzystniejszą. Różnica w punktacji pomiędzy odwołującym a INMEL wynosi bowiem

jedynie 0,6 pkt.

Ze wskazaniem na powyższe odwołujący wywodził, że treść oferty INMEL jest

niezgodna z treścią SWZ. Nie jest bowiem możliwe wykonanie tych elementów zamówienia,

w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem materiałów opisanych w

OPZ, po cenach wskazanych przez INMEL. Zarzucił, że INMEL, składając ofertę

postępowaniu dopuścił się ponadto czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno ze względu na

oferowanie wykonania części zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez

niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości

punktów.

Odwołujący wywodził, że naruszeniem uczciwej konkurencji jest oferowanie towarów i

usług poniżej kosztów ich wytworzenia, co w tym postępowaniu oznacza, że ceny wskazane

we wskazanych pozycjach Opcji 1 - Pawilon wody, nie tylko nie wystarczą na realizację

zamówienie zgodnie z SWZ, ale są drastycznie niższe niż koszty nabycia samych

materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponieważ - z uwagi na kosztorysowy

charakter wynagrodzenia - INMEL nie ma możliwości pokrycia kosztów realizacji zamówienia

w zakresie Opcji 1 z innych pozycji wskazana cena jest ceną niższą niż koszty realizacji

robót, co oznacza, iż złożenie oferty ją zawierającej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. S

Kryteria ceny podstawowej i ceny opcjonalnej miały wagę odpowiednio 50 i 10 punkt,

co odpowiadało wadze 50% i 10%. Oznacza to, że dla finalnej oceny ofert ma istotne

znaczenie, wysokość cen podanych w każdym z kryteriów z osobna, tj. w kryterium „cena

podstawowa” i w kryterium „cena opcjonalna”. Jest to spójne z postanowieniami SWZ

wymagającymi, aby dana zaoferowana cena pokrywała koszty realizacji, biorąc pod uwagę,

iż zamawiający może nie wykorzystać w ogóle zakresu opcjonalnego. Tylko wówczas, oferty

są porównywalne i możliwe jest wyłonienie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w świetle

przyjętych kryteriów oceny ofert. INMEL zaniżył drastycznie cenę opcjonalną - w sposób

zupełnie oderwany od kosztów ponoszonych za realizację tego zakresu zamówienia - po to,

aby w ten sposób uzyskać przewagę punktową. Takie działanie INMEL stanowi

niedopuszczalną w świetle zasad uczciwej konkurencji manipulację cenową, naruszającą

dobre obyczaje.

Odwołujący podkreślił, że uznanie przez zamawiającego, iż oferta INMEL jest

prawidłowa, narusza nie tylko art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, ale również prowadzi do naruszenia

art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż w rezultacie, poprzez manipulację cenową i niedotrzymanie

przez INMEL wymagań SWZ, oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o

kryterium ceny (w kryterium pozacenowym obaj wykonawcy uzyskali jednakową ilość

punktów, więc nie ma ono wpływu na ocenę ofert) nie jest ofertą najkorzystniejszą.

INMEL zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii

przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 5 października 2021

r. przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.

Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Przystępujący odniósł się do zarzutów odwołania w piśmie z 5 października 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Ceny ofert oraz cen jednostkowych w wybranych pozycjach oferty INMEL zostały

przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.

Ponadto Izba uwzględniła, że W SWZ zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość

skorzystania w trakcie realizacji umowy z prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp.

W jego ramach zamawiający może zlecić wykonawcy za dodatkowym wynagrodzeniem

realizację zamówienia polegającego na wykonaniu:

OPCJA 1 - Pawilon Wody wraz ze wszystkimi przyłączami niezbędnymi do jego

funkcjonowania zgodnie z projektem budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami.

Przedmiary stanowi materiał pomocniczy.

OPCJA 2 - Zagospodarowanie terenu wokół domków fińskich określone zgodnie z

rysunkiem POMO.PW-2.4.A-100 tj. wykonanie elementów małej architektury, zieleni,

oświetlenia ścieżek i dróg zapewniających obsługę domków fińskich oraz dodatkowo do

wykonania drogi zaznaczone na rysunku kolorem niebieskim zgodnie z projektem

budowlanym, wykonawczym, STWiOR i przedmiarami. Przedmiary stanowią materiał

pomocniczy.

Zamawiający ustalił, że w trakcie oceny w kryterium ceny (C) kolejno ocenianym

ofertom zostaną przyznane punkty:

Cena za zamówienie podstawowe (Cp) - 50 pkt;

Cena za opcje (Co) -10 pkt.

Zasady realizacji prawa opcji zamawiający opisał w § 29 Załącznika nr 9 do SWZ -

Wzoru Umowy, w ten sposób, że:

„1. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania w okresie obowiązywania

Umowy z prawa opcji, zgodnie z którym Zamawiający może zlecić Wykonawcy za

dodatkowym wynagrodzeniem wykonanie wszystkich albo niektórych prac opisanych jako

OPCJE 1 i 2 w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy.

2. Realizacja prawa opcji będzie przebiegać w następujący sposób:

a) Zamawiający poinformuje Wykonawcę o woli skorzystania z prawa opcji pisemnie,

w czasie trwania Umowy,

b) Zamawiający wraz z informacją, o której mowa w lit. a, przekaże pisemne

polecenie wykonania prac objętych prawem opcji, wskazując zakres prac zleconych,

c) Wykonawca zrealizuje wskazany zakres prac na warunkach określonych w

Umowie, w terminie określonym w Harmonogramie sporządzonym zgodnie z 5 3 ust. 13 i za

wynagrodzeniem wynikającym z oferty.

3. Zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji w sytuacji, gdy

zaistnieje taka potrzeba oraz gdy posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia w

zakresie objętym opcją.

4. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie wymaga podania przyczyn

i nie stanowi podstawy do jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania Umowy."

Szacując wartość zamówienia zamawiający ustalił wartość zamówienia

podstawowego na 36.748.883,85 zł, Opcji I na 5.642.079,61 zł.

W postępowaniu złożono 4 oferty z cenami odpowiednio za zamówienie podstawowe

i opcję I:

1. Inmel - 39.599.804,93 zł, 5.754.370,00 zł;

2. Warbud - 37.070.124,94 zł, 9.767.748,93 zł;

3. Remondis - 44.273.335,52 zł, 6.040.726,46 zł;

4. Ziel-Bud - 35.630.373,45 zł, 6.227.543,01 zł.

Zamawiający nie przeprowadzał procedury wyjaśniania ceny wobec żadnej ze

złożonych ofert. Ocenił oferty i wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane

na podstawie powołanych pism oraz protokołu postępowania znajdujących się w kopii

dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba pominęła dowody złożone na

rozprawie przez przystępującego, które zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa,

gdyż uznała, że ich treść przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania. Spór

rozpoznawany przez Izbę nie wymaga materialnego badania cen wybranych pozycji

kosztorysowych w ofercie przystępującego. Kwestią oceniana w tym postępowaniu

odwoławczym jest to wyłącznie, czy poziom tych cen powinien spowodować wątpliwości

zamawiającego i wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Badanie zatem przez

Izbę dowodów, które przystępujący złożyłby w wyniku ewentualnego wezwania - a taki

charakter miały dowody złożone na rozprawie - dotyczyłoby przyszłej ewentualnej czynności

zamawiającego. Rezultat takiej oceny zrównany byłby w istocie z czynnością oceny

dowodów potwierdzających poziom cen, która nie została jeszcze wykonana przez

zamawiającego. Takie działanie przekracza kognicję Izby, którą jest ocena czynności

zamawiającego, takiej jaką była w dacie jej dokonania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki

wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem przystępującego, że odwołujący nie podniósł

zarzutu niezgodności treści oferty INMEL z warunkami zamówienia. Przeciwnie, zarzut ten

został podniesiony przez wskazanie naruszonego przepisu ustawy w pkt 1 katalogu

zarzutów, a następnie rozwinięty w uzasadnieniu odwołania przez wskazanie okoliczności

faktycznych i prawnych, przede wszystkim w pkt II odwołania. Wymagania formalne

wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 8-10 Pzp zostały zatem spełnione.

Nie należy wywodzić braku postawienia zarzutu niezgodności oferty INMEL z

warunkami zamówienia z faktu, że odwołujący zarzut ten powiązał z zarzutem zaniżenia

ceny oferty w odniesieniu do wybranych pozycji kosztorysu w Opcji 1. Zarzuty zaniżenia

ceny oferty oraz brak spełnienia wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi

zamówienia wynikają w badanym postępowaniu z takich samych podstaw faktycznych.

Ponadto odwołujący odniósł się do przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazał opis

wymagania zamawiającego w dokumentacji postępowania, odpowiedni element oferty

przystępującego oraz przyczyny dla których uważa, że oferta INMEL nie odpowiada tym

wymaganiom.

Izba zważyła jednak, że ścisłe powiązanie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5

Pzp z zarzutem zaniżenia ceny części oferty powoduje w okolicznościach sporu jego

oddalenie a limine. Skoro, przed odrzuceniem oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny,

obligatoryjną czynnością zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania

wyjaśniającego w celu ustalenia, czy cena wskazana w ofercie pozwala na wykonanie

zamówienia z należytą starannością, to tym bardziej odrzucenie oferty z powodu braku

zgodności oferty z warunkami zamówienia z powodu rażącego zaniżenia ceny jej elementów,

będzie możliwe dopiero po uzyskaniu i ocenie tych wyjaśnień przez zamawiającego.

Ewentualne odrzucenie oferty bez dania wykonawcy możliwości obrony i udzielenia

wyjaśnień naruszałoby ustawę. Warto też zwrócić uwagę, że przepisy ustawy pozwalają

zamawiającemu na wyjaśnienie treści oferty, a zakres możliwych wyjaśnień nie jest

przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do wyjaśnienia treści oferty nie

limituje zakresu wyjaśnień. Tym bardziej zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty INMEL, co do której zamawiający nie żądał

wyjaśnień dotyczących treści oferty, uznać należy za całkowicie chybiony.

Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na jej

niezgodność z treścią SIWZ również z tego powodu, że odwołujący odwołał się wyłącznie do

porównania cen wybranych pozycji kosztorysowych. Zarówno w treści odwołania jak i w toku

rozprawy odwołujący nie wykazał, aby zachodziła jakakolwiek merytoryczna niezgodność

oferty przystępującego z wymaganiami zamawiającego.

Z podobnych względów za niezasadny Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 uznk. Oba wskazane zarzuty związane są z zaniżeniem cen części pozycji

kosztorysowych Opcji 1 - Pawilon Wody. Drogą do ustalenia, że takie zaniżenie cen

rzeczywiście miało miejsce, że nastąpiło przeniesienie części ceny OPCJI 1 do wartości

zamówienia podstawowego, a tym bardziej, że dokonując wyceny oferty przystępujący

zmierza do sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, są

wyjaśnienia ceny tych pozycji.

Potwierdzenie, że przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, nie jest

możliwe bez uznania, że zaniżył on cenę swej oferty w zakresie Opcji 1. Ponownie zatem

przypomnieć trzeba, że orzecznictwo, zarówno krajowe - Krajowej Izby Odwoławczej i

sądów okręgowych, jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - konsekwentnie wyraża

pogląd, że odrzucenie oferty z powodu rażącego zaniżenia jej ceny narusza prawo, jeśli

wykonawca pozbawiony zostaje możliwości wykazania zamawiającemu rzetelności ceny

swojej oferty. Przyjęcie zatem, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

zaniżeniu ceny oferty, jeśli cena tej oferty lub jej elementów nie była jeszcze wyjaśniana,

byłoby nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne.

Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na tzw.

przerzucenie kosztów z pozycji kosztorysu Opcji 1 do zamówienia podstawowego.

Odwołujący nie uprawdopodobnił, że do takiego działania ze strony INMEL doszło, nie

wykazał, że koszty innych pozycji, które na pewno będą realizowane, zostały w sposób

nieuzasadniony zawyżone.

W konsekwencji istotą sporu jest podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia

art. 224 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 przez zaniechanie wezwania INMEL do

złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty

INMEL, w zakresie cen zaoferowanych w ramach Opcji 1 - Pawilon Wody. Potwierdzenie

tego zarzutu przyniosłoby oblig wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny części

pozycji w tej Opcji, a ocena tych wyjaśnień mogłaby stanowić podstawę do ewentualnego

uznania, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk.

Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przywołany

zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena

wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia,

jednak uzależnia od podejrzeń, co do rzetelności ceny. Bezpodstawne żądanie wyjaśnień

będzie stanowić naruszenie prawa. Językowa wykładnia powołanego przepisu ze względu

na zastosowaną alternatywę rozłączną zezwala na zwrócenie się o wyjaśnienia również w tej

sytuacji, gdy cena niekoniecznie wydaje się rażąco niska, jednak budzi wątpliwości, co do

możliwości wykonania zamówienia. Obowiązek badania, powstaje więc zawsze, gdy

zamawiający nabierze uzasadnionych wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty. Zauważyć

jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny oferty, należy ustalić czy

mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu

przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na

całkowitą cenę oferty.

Powinnością dowodową w tym zakresie jest obciążony odwołujący, który domaga się

wyjaśnienia przez konkurenta elementów ceny jego oferty, jako ten, który ze swoich

twierdzeń wywodzi skutki prawne. Stosowną regulację procesową zawiera w tym zakresie

art. 534 Pzp, nie zaś art. 537 Pzp będący lex specilis w stosunku do regulacji podstawowej.

Sytuacja, w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny oferty, nie została objęte

regulacjami dotyczącymi odwróconego ciężaru dowodu. W sytuacji, gdy przedmiotem sporu

w postępowaniu odwoławczym jest ustalenie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny

oferty, ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać

czynności wezwania do wyjaśnień, spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności

się domaga. Art. 537 Pzp odnosi się bowiem przedmiotowo wyłącznie do sytuacji, gdy

badanie ceny oferty zostało już dokonane, a w postępowaniu odwoławczym kwestionowane

są wyniki tej oceny.

Zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu. Po pierwsze,

skoncentrował się wyłącznie na porównaniu wartości wybranych pozycji z pominięciem ich

znaczenia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czyli ich istotności. Po

drugie, dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają rażącego zaniżenia cen

elementów oferty. W ocenie Izby dowodzą one jedynie tego, że odwołujący otrzymał oferty

podwykonawcze z takimi cenami i (być może) w oparciu o nie dokonał wyceny Opcji 1 w

swojej ofercie. Przeciwko ich uwzględnieniu w charakterze dowodu istnienia wątpliwości co

do wyceny oferty przystępującego przemawia poziom cen w pozostałych złożonych ofertach.

Powołał je przystępujący na stronie 3 swojego pisma procesowego. Z zestawienia tego

wynika, że za wyjątkiem ceny szyby (poz. 335), kwestionowane przez odwołującego ceny

jednostkowe nie są najniższe w ofercie przystępującego. Biorąc pod uwagę wartość tych

pozycji oraz ich udział w cenie całej oferty nie sposób uznać, że nastąpiło ich zaniżenie.

Izba uwzględniła również, że ceny te dotyczą wyłącznie Opcji 1. Skoro łącznie w

podkryterium cenowym były uwzględnione ceny obu opcji, brak jest podstaw do uznania, że

ceny, pozycji jednostkowych, których istotność nie została wykazana w odniesieniu do jednej

z opcji, wywierały istotny wpływ na cenę oferty w obu opcjach, a tym samym miały znaczenie

dla ceny całości oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 239

ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 Pzp. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została wykonana

zgodnie z ustawą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp

uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną

w całości za wynik postępowania był odwołujący. W poczet kosztów postępowania

odwoławczego Izba zaliczyła oprócz wpisu koszt wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: ...............................