KIO 2708/21

Sygn. akt: KIO 2708/21

WYROK

z dnia 12 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 r. przez M. B. Sp. z

o.o. z siedzibą w Kostrzynie

w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej

w Celestynowie,

przy udziale wykonawcy Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania

ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie

parametrów technicznych;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie -

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Wartość zamówienia przekracza

progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 3 września 2021 r. pod nr 2021/S 171-44556.

W dniu 13 września 2021 r. wykonawca M. B. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu:

1) bezpodstawne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego, mimo że oferta Odwołującego została już wybrana

w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, na mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca

2021 r., a Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy;

2) sformułowanie zapisów SWZ w sposób, który uniemożliwia Odwołującemu złożenie

oferty poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert;

3) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuzasadniony

potrzebami Zamawiającego i znacznie ograniczający konkurencję, sformułowanie

warunków umowy w sposób naruszający swobodę umów poprzez wymagania od

wykonawcy zaciągnięcia zobowiązania realizacji przedmiotu umowy w terminie

nierealnym.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 ust. 1, art. 17

ust. 2, art. 520, art.421 ust. 1 w związku z art. 577, art. 99 ust.1 i 4 oraz art. ustawy Pzp,

a także art. 387 Kc.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek

nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany

postanowień SWZ w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, w szczególności

poprzez:

- określenie terminu składania ofert zgodnie z art.131 i art.138 ust.1 w związku z art. 90

ust. 1 po uprzedniej modyfikacji parametrów technicznych przedmiotu zamówienia,

- określenie realnego terminu realizacji umowy - 80 dni od podpisania umowy,

- zmianę parametrów technicznych przedmiotu umowy, jak w uzasadnieniu odwołania.

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że informacją z 30 czerwca 2021 r. o wyborze oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zmawiający zakończył postepowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę toreb

do indywidualnego pakietu medycznego nr WOFiTM 14/2021/PN. W dniu 12 lipca 2021 r.

Konsorcjum firm: Boxmet Medical Sp. z o.o., J. D. PARAMEDYK J. D., wniosło odwołanie,

które Zamawiający uwzględnił częściowo, ponowił ocenę ofert, odrzucił ofertę M. B. i

postępowanie unieważnił. Spółka M. B. przystąpiła do postępowania odwoławczego i 17

lipca 2021 r. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w

odwołaniu zgłoszone w odwołaniu. Sprzeciw został przekazany Zamawiającemu 23 sierpnia

2021 r. Następnie, 24 sierpnia 2021 r. wykonawca został poinformowany o zniesieniu

terminu posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz o wydaniu postanowienia na

posiedzeniu niejawnym. W związku z cofnięciem odwołania, skutkującym umorzeniem

postępowania odwoławczego spółka M. B. wyraziła gotowość do zawarcia umowy w piśmie z

24 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, po czym 3 września 2021 r.

wszczął nowe postępowanie na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego,

ustalając warunki zamówienia, które nie pozwalają Odwołującej złożyć oferty.

Odwołujący podniósł, że w związku z wycofaniem odwołania od czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., jest to czynność nadal ważna i skuteczna

gdyż ocena czynności dokonanych w postępowaniu powinna nastąpić według stanu

faktycznego i prawnego, tak jakby odwołanie nie zostało wniesione lub zostałoby zwrócone.

Przemawia za tym treść art. 520 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym cofnięte odwołanie nie

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczną czynności dokonanej przez

Zamawiającego po wniesieniu odwołania, skutkującej częściowym uwzględnieniem zarzutów

odwołania poprzez przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty M. B.

i unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Odwołujący przystąpił

w odpowiednim czasie do odwołania i wniósł sprzeciw wobec ponownej oceny ofert

wykazując, że jego oferta jest jedyną ofertą ważną, zgodną z SZW, a zarzuty odwołania są

bezzasadne. Jednakże na skutek cofnięcia odwołania zarzuty te nie mogły zostać

rozpatrzone.

Zdaniem Odwołującego nieprawidłowe jest uznanie, iż pomimo cofnięcia odwołania

czynność powtórnej oceny ofert, uwzględniająca w części zarzuty odwołania jest nadal

skuteczna. Cofnięcie odwołania w takiej sytuacji stawiałoby Odwołującego

w uprzywilejowanej pozycji, gdyż pomimo cofnięcia odwołania uzyskałby skutek taki sam jak

w przypadku uwzględnienia odwołania, natomiast Przystępujący do postępowania

odwoławczego pozbawiony zostałby prawa wniesienia środka zaskarżenia na powtórzoną

czynność (art. 527 i art.528 pkt 5 ustawy Pzp). Również wniesiony sprzeciw nie może być

przez KIO rozpatrzony z uwagi na związanie cofnięciem odwołania. Skoro cofnięte

odwołanie uważa się za niebyłe, to nie można uwzględnić czegoś, co uważa się za

niewniesione.

Odwołujący stwierdził, że powtórna ocena ofert nie została dokonana z „własnej

inicjatywy” Zamawiającego, ale po wpływie odwołania, a zakres ponowionej oceny ofert

koresponduje z zarzutami i wnioskami odwołania. Gdyby odwołanie nie zostało złożone,

ostatnią ważną czynnością w postępowaniu były wybór najkorzystniejszej oferty

z 30 czerwca 2021 r.

W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było wszczęcie kolejnego postępowania

o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę z wykonawcą

wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wniesienia

odwołania ten obowiązek aktualizuje się od momentu wydania przez Krajową Izbę

Odwoławczą postanowienia kończącego postępowania w sprawie, tj. postanowienia

o umorzeniu postępowania wskutek cofnięcia odwołania.

Odwołujący podniósł, że obecne postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do

usunięcia, w związku z czym powinno zostać unieważnione na podstawie art. 225 pkt 6

ustawy Pzp. W przeciwnym razie stworzony zostałby łatwy mechanizm obchodzenia

przepisów ustawy Pzp, a zawarcie umowy w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu

zależałoby od dowolnej oceny Zamawiającego, który w łatwy sposób mógłby manipulować

wynikiem postępowania na korzyść określonego wykonawcy.

Zarzut nr 2

Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIII SWZ Zamawiający przewidział termin

składania ofert na 16 września 2021 r. Zważywszy na to, że ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane 3 września 2021 r., wykonawca ma 13 dni kalendarzowych na

złożenie oferty.

Odwołujący przytoczył treść art. 131 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp i podniósł, że

w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki skrócenia terminu składania ofert, gdyż

Zamawiający świadomie i celowo nie chce zawrzeć umowy z wykonawcą wybranym

z poprzednim postępowaniu i bezzasadnie wszczyna kolejne postępowanie. Zamawiający

nie opublikował wstępnego ogłoszenia informacyjnego ani też nie zachodzi pilna potrzeba

udzielenia zamówienia, a skrócenie terminu składania ofert jest nieuzasadnione.

Odwołujący stwierdził, że zakładając, iż zamówienie musi być zrealizowane

najpóźniej do 30 listopada 2021 r., to i tak nie jest to już możliwe w ramach toczącego się

postępowania, głównie przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który

wydłuża czas realizacji zamówienia, choć w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie

widział takiej konieczności.

Zarzut nr 3

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia

objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych

od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. Natomiast

przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie

dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego

ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość

skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada

2022 r.

Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu rozdział III ust. 4 SWZ przedmiot

zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należało dostarczyć w terminie 60 dni

kalendarzowych od dnia podpisania umowy, natomiast przedmiot zamówienia objęty

zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 60 dni

kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których

skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania

z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.). W wyjaśnieniach oraz modyfikacji z 15 kwietnia 2021

r. Zamawiający zmienił termin wykonania zamówienia na 80 dni od podpisania umowy. Jak

wynika z powyższego, obecnie Zamawiający skrócił termin realizacji zamówienia z 80 dni

kalendarzowych od dnia podpisania umowy do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania

umowy, z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do 30 listopada 2021 r.

oraz zakresu opcjonalnego do 30 listopada 2022 r.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze fakt, że postępowanie zostało wszczęte

3 września 2021 r., termin składania ofert wyznaczono na 16 września 2021 r., termin

związania ofertą upływa 15 grudnia 2021 r., nierealnym jest aby od dnia podpisania umowy

do upływu terminu zakończenia realizacji umowy upłynęło 45 dni. Samo założenie

wyznaczenia terminu granicznego realizacji umowy do 30 listopada 2021 r., zanim upłynie

termin związania ofertą, tj. czas przeznaczony na przeprowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia, jest abstrakcją.

Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na 80 dni od

podpisania umowy oraz wykreślenie granicznej daty realizacji do 30 listopada 2021 r.

Dalej Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w następującym

zakresie:

1. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.2.2 lit. g Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr

4.1 do SWZ) Zamawiający wymaga:

tkanina podszewkowa

Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) tkaniny w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-

A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-

J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja -

0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020.

W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM/14/2021/PN nie było parametrów barw

i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym

nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od tych

wymagań.

2. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.3. lit. b OPZ Zamawiający wymaga m.in.: Taśma

w kolorze khaki (barwa tła tkaniny zasadniczej).

Odwołujący podniósł, że takie określenie przedmiotu jest niejednoznaczne, niejasne

i wymaga doprecyzowania, gdyż barwa tła tkaniny zasadniczej, z której wykonana ma zostać

torba IPMed według normy NO84-A203:2020 jest jasnozielona. Zatem nie wiadomo jaką

zamówić taśmę, w barwie khaki czy w barwie tła tkaniny zasadniczej, tj. jasnozielonej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania koloru taśmy.

3. Odwołujący podniósł, że w obecnej SWZ Zamawiający zaostrzył parametry

w stosunku do barw - pkt. 3.3.1 e OPZ: Wymagania dla barw (współrzędne barw i

reemisja) taśmy nośnej w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie

współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria

urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg

normy NO- 84-A203:2004/2020

W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM 14/2021/PN SWZ wymagania dla barw:

Parametry techniczne: - Masa liniowa 20-29 g/m (wg PN-EN 12127:2000). - Szerokość 25

mm ±1 mm. - Grubość 1,2+1,6 mm. - Wytrzymałość na rozerwanie nie mniej, niż 650 daN

(PN-EN ISO 13934- 1:2002). - Parametry barwy khaki (D65/10 st.): L*=34,11; a*= -0,64;

b*=10,92 (wg PNEN ISO 105-J01:2002, - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8).

- Dopuszczalna wartość różnicy barwy, nie więcej niż: .\E*ab=1.5 (wg, PNEN ISO 105-

J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Parametry reemisji zgodnie

z wymaganiami określonymi dla barwy jasnozielonej pkt. 2.2 normy NO-84-A203:2020

(geometria urządzenia pomiarowego - 0/d lub 8/d).

Odwołujący podniósł, że zmiana wymagań dotyczących barwy powoduje, że firma

produkująca między innymi taśmy nośne musi zakupić nowy odcień przędz z zagranicy,

uzyskać odpowiednie parametry barwy i reemisji, w związku z czym produkcja taśm zajęłaby

około 4 miesiące. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia wymagań

SWZ obowiązujących w poprzednim postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja dotyczy wymagań co do barw

określonych w pkt. 3.4.1.i, pkt. 3.5.1.d, pkt. 3.6.1 oraz pkt. 3.8.f OPZ i wniósł o nakazanie

Zamawiającemu przywrócenia zapisów SWZ z poprzedniego postępowania.

4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt 3.4.1 OPZ m.in. następujące

wymaganie dla taśmy samozaczepnej (rzep): Wymagania dla barw (współrzędne barw

i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy

(wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia

pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO-

84A203:2004/2020.

Odwołujący podniósł, że wiodący producent taśm samozaczepnych w Europie

zdeklarował się, że jest w stanie wykonać rzepy, natomiast dotychczas standardowo różnica

barwy wynosiła w tej firmie AE=2, co sprawia, że muszą dopracować swój produkt.

Orientacyjny czas produkcji taśm wraz z doborem koloru to 7 tygodni.

Odwołujący wniósł o przywrócenie wymagania SWZ obowiązujące w poprzednim

postępowaniu dla koloru zielonego, według którego wymaganie dla rzepu obejmowało

jedynie ogólny zapis - kolor khaki, bez precyzyjnego określenia wartości współrzędnych

barwy, tj.:

a) Materiał (haczyk i pętelka): poliamid.

b) Powleczenie z tyłu taśmy (haczyk i pętelka): poliuretan.

c) Konstrukcja (haczyk i pętelka): tkana.

d) Taśma (haczyk i pętelka) w kolorze khaki.

e) Taśma powinna posiadać atest dotyczący bezpieczeństwa i braku szkodliwości dla

użytkownika, dopuszczalny jest dokument/oświadczenie wystawione przez producenta

zgodnie z wymogami konwencji REACH.

f) Parametry taśmy z techniczne: - Szerokość (haczyk i pętelka): 25 mm ± 1 mm oraz 50

mm ±1,5 mm. - Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy haczyk: 1,7-2,1 mm. -

Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy pętelka: 2,2-2,8 mm. - Gramatura haczyk

300g/m2 ±10%. - Gramatura pętelka 350 g/m2 ±10%. - Trwałość (haczyk i pętelka),

minimum 10 000 cykli łączenie/rozłączenie. - Moc po 10 000 cyklach

łączenie/rozłączenie haczyk/pętelka: 50% straty mocy. - Stopień odporności wybarwień

na światło, pranie, czyszczenie chemiczne, wodę, tarcie nie mniej niż 4.

5. Zamawiający przewidział w pkt. 3.5 oraz 3.5.1 OPZ m.in. następujące parametry

taśmy elastycznej:

- Szerokość 25 mm ±1 mm.

- Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-

84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN

ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub

d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO-84-A203:2004/2020

Odwołujący podniósł, że według rysunków zawartych w załączniku 4.1 do SWZ do

wykonania torby potrzebna jest także guma o szerokości 37mm, jednakże Zamawiający nie

określił jej parametrów.

Podniósł również, że uzyskał informację od producenta gum elastycznych, że jest

możliwe wykonanie gumy z podanymi parametrami barwy, natomiast nie podejmą się próby

wykonania gumy z podanymi parametrami reemisji na elastycznym elemencie, jakim jest

guma. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie

takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia parametrów taśmy szer.

37 mm oraz dostąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla gum elastycznych.

6. W przypadku zamków w pkt.3.6.1 OPZ Zamawiający określił następujące m.in.

parametry: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) zamka błyskawicznego

w kolorze khaki p. 2.4.1 lub czarnym p.2.4.2 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych

barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia

pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84-

A203:2004/2020.

Odwołujący podniósł, że w poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw

i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Ponadto wskazał, że

producent zamków potwierdził, że termin realizacji zamówienia będzie wynosił ok. 8-9

tygodni.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do

barwy i reemisji dla zamka.

7. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.7. OPZ Zamawiający przewidział m.in. następujące

parametry nici technicznych: nici - poliester wielordzeniowy ciągły. W pkt. 3.7.1.

Zamawiający przewidział dalsze parametry dla nici, w tym: Masa liniowa 244 x 3 dtex ±5%

(wg ISO 2060); Wytrzymałość na rozciąganie 4460 cN ±5% (wg ISO 2062).

Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu po zapytaniu oferenta

Zamawiający dopuścił następujące nici:

- Materiał: poliester wielordzeniowy ciągły z oplotem bawełnianym

- Masa liniowa 370x3 dtex

- Wytrzymałość na rozciąganie 4400cN +/-5%

- Wydłużenie przy zerwaniu nie więcej niż 30%

Odwołujący podniósł, że aby uzyskać parametry reemisji zgodnie z NO-84-A203 nici

muszą posiadać oplot bawełniany i tylko takie są dostępne na rynku. Wymagana

wytrzymałość nici nie jest kompatybilna z masą liniową. Parametry reemisji są do osiągnięcia

tylko jeśli nici posiadają bawełniany oplot.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia parametrów nici

z poprzedniego postępowania.

8. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.8 OPZ Zamawiający określił m.in. następujące

parametry techniczne dla łącznika elastycznego (linka): Wymagania dla barw (współrzędne

barw i reemisja) łącznika elastycznego w kolorze khaki p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie

współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria

urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy

NO-84A203:2004/2020.

Odwołujący podniósł, że firma, która zaoferowała Odwołującej linkę elastyczną nie

podejmie się próby stworzenia jej z wymaganymi parametrami barwy i reemisji. W większości

przypadków producenci takich łączników zajmują się tworzeniem okablowania, nie posiadają

wystarczającej wiedzy oraz technologii, aby móc wykonać linki z podanymi parametrami.

W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego

wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do

barwy i reemisji dla łącznika elastycznego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił

wykonawca Boxmet Medical Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania

w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

Odwołującego w zakresie zarzutów nr 2 i 3.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu

składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,

odnoszących się do parametrów technicznych, z uwagi na złożenie przez Odwołującego

oświadczenia o ich wycofaniu.

W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia

Izba ustaliła, że w postępowaniu wszczętym 22 marca 2021 r. (ogłoszenie

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-140791) Zamawiający,

pismem z 30 czerwca 2021 r., poinformował o wyborze oferty spółki M. B. jako

najkorzystniejszej.

W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum: „Boxmet Medical” Sp. z o.o., J. D. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. (dalej: Konsorcjum Boxmet) wniosło

odwołanie (sygn. akt KIO 2094/21). Po złożeniu odwołania Zamawiający złożył oświadczenie

o częściowym uwzględnieniu tego odwołania. Spółka M. B.wniosła sprzeciw wobec tego

uwzględnienia. Niezależnie od tego Zamawiający, nie oczekując na zakończenie

postępowania odwoławczego, w dniu 14 lipca 2021 r. poinformował, że: unieważnia

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 30.06.2021 r. oraz zawiadamia

o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w stosunku do Wykonawcy, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu

Medycznego” sprawa nr WOFiTM/14/2021/PN. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż

podtrzymuje decyzję z dnia 30.06.2021 r. w zakresie ofert odrzuconych. W tym samym dniu

Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wszystkie oferty

złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały odrzuceniu.

Wobec dokonania czynności odrzucenia oferty spółki M. B. oraz unieważnienia

postępowania przetargowego, Konsorcjum Boxmet złożyło oświadczenie o cofnięciu

odwołania, w wyniku czego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568

pkt 1 ustawy Pzp (postanowienie z 23 sierpnia 2021 r.).

Zarzut nieuprawnionego wszczęcia kolejnego postępowania odwoławczego, zamiast

zawarcia umowy ze spółką M. B., należy uznać za chybiony.

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze w sprawie

o sygn. akt KIO 2094/21 zostało umorzone z powodu cofnięcia odwołania. Przed złożeniem

przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Zamawiający unieważnił czynność

wyboru i dokonał czynności odrzucenia oferty M. B., a następnie unieważnienia

postępowania. Nie ma podstaw twierdzić, że w tej sytuacji czynność wyboru oferty z 30

czerwca 2020 r. pozostała w mocy, niepodważalnym faktem jest bowiem to, że czynność ta

została unieważniona i Zamawiający dokonał w postępowaniu nowych czynności. Nie

sposób więc obronić tezy, że tych nowych czynności nie było. Na ocenę tej sytuacji nie może

wpływać fakt, że Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, należy

bowiem wskazać, że powodem umorzenia postępowania nie było to uwzględnienie, ale

cofnięcie odwołania.

Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte

odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do

Prezesa Izby. Odwołujący wyprowadził jednak z tego przepisu całkowicie nieuprawnione

wnioski, domagając się uznania za niebyłe czynności Zamawiającego wykonanych po

wniesieniu tego odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięcie

odwołania ma wyłącznie taką konsekwencję, że nie wywołuje ono skutków prawnych, jakie

ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Nie sposób natomiast twierdzić, cofnięcie odwołania

powoduje unieważnienie wszelkich zdarzeń faktycznych i prawnych, które zaistniały

w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu tego odwołania. Czynności te

zostały bowiem faktycznie wykonane, niezależnie od przebiegu postępowania

odwoławczego - Zamawiający nie czekał na zakończenie tego postępowania, ale dokonał

nowych czynności. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jest do takich nowych czynności

uprawniony niezależnie od wnoszonych odwołań, może to zrobić również z własnej

inicjatywy. Nie ma więc znaczenia okoliczność, że o potrzebie dokonania tych czynności

Zamawiający mógł zdecydować po zapoznaniu się z odwołaniem Konsorcjum Boxmet.

Stanowisko Odwołującego, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności

nie mógł wnieść na te czynności odwołania, jest pozbawione jakichkolwiek podstaw.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub

sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dotyczy to zatem sytuacji, kiedy albo Izba

określone czynności nakazała wyrokiem, albo kiedy nakaz ten doszedł do skutku w wyniku

uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie, skoro odwołanie

wycofane nie wywołało skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem, to nie mogło

również wywoływać skutków takich, jakie ustawa wiąże z jego uwzględnieniem. Innymi

słowy, skoro odwołanie jest traktowane jak niebyłe, to nie mogą wystąpić skutki prawne

uwzględnienia takiego odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, odwołanie

wniesione na nową czynność nie podlegałoby odrzuceniu. Jeśli Odwołujący z tymi nowymi

czynnościami się nie zgadzał, mógł i powinien je zaskarżyć w ustawowym terminie. Nie ma

natomiast podstaw, aby kwestionować fakt wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy

unieważnienie poprzedniego postępowania nie zostało zaskarżone i stało się ostateczne.

W konsekwencji niezasadne jest twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego

obowiązku zawarcia umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. W rozpoznawanej sprawie wybór oferty M. B. został bowiem skutecznie

unieważniony.

Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. III pkt 4 SWZ w pierwotnym brzmieniu:

1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie

45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada

2021 r.

2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie

dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego

ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość

skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada

2022 r.

W dniu 16 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ, stanowiąc, że:

1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie

30 listopada 2021 r.

2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie

dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego

ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość

skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada

2022 r.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że 11 października 2021 r.

przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia

o zamówieniu, w którym wyznaczono termin realizacji zamówienia gwarantowanego na 20

grudnia 2021 r. (Zamawiający przedstawił dowód przekazania sprostowania do publikacji).

Odwołujący podtrzymał zarzut, stwierdzając, że również tak określony termin wykonania

przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania.

Zdaniem Odwołującego takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza

następujące przepisy prawa:

- art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

- art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych

wykonawców lub produktów.

- art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

- art. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

W ocenie Izby Zamawiający, określając termin wykonania przedmiotu zamówienia na

20 grudnia 2021 r., nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ,

tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie

wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy

Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność

postanowienia SWZ w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają

zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie

korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza

obowiązujących przepisów.

Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów,

jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym

terminu jego realizacji. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne

ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być

utożsamiane z naruszeniem ustawy. Zamawiający ma prawo określić takie oczekiwania, co

do których jest w stanie racjonalnie i przekonująco wyjaśnić, że są one usprawiedliwione

obiektywnymi potrzebami.

Zamawiający słusznie - zdaniem Izby - podniósł, że twierdzenie Odwołującego

o niemożliwości zrealizowania zamówienia w ww. terminie to jego subiektywne przekonanie,

oparte na ocenie własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Również złożone

przez Odwołującego na rozprawie dowody w postaci korespondencji z producentami

wskazują, że to po stronie Odwołującego i jego kontrahentów dostrzegane są problemy

z wykonaniem zamówienia w ustalonym terminie. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby

zachowanie tego terminu było obiektywnie niemożliwe dla wszystkich lub dla wielu

wykonawców działających w branży związanej z przedmiotem zamówienia. Zauważenia przy

tym wymaga - na co zwrócił uwagę Zamawiający - że inni wykonawcy nie zgłaszali

wniosków o zmianę terminu, co dodatkowo podważa twierdzenia Odwołującego, że

wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie jest

obiektywnie niemożliwe.

Zamawiający natomiast wykazał i uzasadnił potrzebę wyznaczenia terminu realizacji

zamówienia najpierw na 30 listopada 2021 r., a następnie na 20 grudnia 2021 r.

Zamawiający przedłożył Decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016

r., która w § 9 ust. 9 stanowi, że: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe

zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej

realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów

rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie

zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10

grudnia roku realizacji umowy. Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji

zamówienia do 20 grudnia 2021 r. i po uzyskaniu tej zgody przekazał do publikacji zmianę

ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania dostawy. Należy więc stwierdzić, że

Zamawiający należycie wykazał, że określony przez niego termin realizacji zamówienia ma

potwierdzenie w jego potrzebach i jest uzasadniony obiektywnymi względami.

Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że określając termin

wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego

przepisy prawa, w tym, że zaskarżone postanowienia SWZ utrudniają uczciwą konkurencję

lub będą powodować zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie - w zakresie zarzutów podtrzymanych - podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2

2020 r.

poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

16