KIO 2704/21

Sygn. akt: KIO 2704/21

WYROK

z dnia 21 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę Innergo Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Usługowo-

Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi

przy udziale:

A. wykonawcy ZUP EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Limanowej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa - Zakładowi

Usługowo-Produkcyjnemu Lasów Państwowych w Łodzi - unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy

POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i dokonanie

ponownej oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POWER EV Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu na rzecz wykonawcy Innergo Systems Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w

terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2704/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych

w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest dostawa i montaż stacji ładowania pojazdów elektrycznych typu wallbox.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 13 września 2021 roku wykonawca Innergo Systems Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniosła odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

- art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23

grudnia 2020 r. (dalej jako: „rozporządzenie o dokumentach”) i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art.

16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy POWER EV sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: przystępujący „POWER EV”) z postępowania, pomimo

iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4

ustawy P.z.p. w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

tytułem środka karnego, tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego

Rejestru Karnego, pomimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz poprzez umożliwienie przystępującemu POWER EV

dokonania ponownego uzupełnienia ww. dokumentu, pomimo iż wykonawca nie przedstawił

wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1

ustawy P.z.p., co doprowadziło ponadto do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p.

poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez przystępującego POWER EV, mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zaoferowana cena jest rażąco niska.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego POWER EV jako

najkorzystniejszej,

- wykluczenia wykonawcy przystępującego POWER EV z postępowania i odrzucenia jego

oferty,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył nie

podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

gdyż zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego POWER EV odrzucenia złożonej

przez niego oferty i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co

uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ZUP

EMITER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Limanowej (dalej: przystępujący ZUP

EMITER). Przystępujący ZUP Emiter poparł stanowisko odwołującego i wniósł o

uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

POWER EV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2021 roku zamawiający oświadczył,

że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W piśmie z dnia z dnia 27 września 2021 r. przystępujący POWER EV oświadczył, że

wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu złożono 5 ofert (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 lipca

2021 r.). Dwie z nich podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p..

Przystępujący POWER EV zaoferował cenę 941 269,80 zł brutto, tj. o 35% mniej niż kwota

przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz ponad 270 tys.

mniej niż cena ofertowa kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym.

Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. wystosował do przystępującego POWER EV

wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie

zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części

składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć

pozostałych elementów wskazanych w art.224 ust.3 ustawy P.z.p. Stwierdził też, że

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na

wykonawcy.

Pismem z dnia 21 lipca 2021 roku przystępujący POWER EV udzielił następującej

odpowiedzi:

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia

dowodów w zakresie elementów, mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - Wykonawca przedkłada wyjaśnienia oraz dowody

potwierdzające, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Informacje przedstawione w wyjaśnieniu spełniają przesłanki określone w art. 11 ust.

2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji bowiem są informacjami organizacyjnymi

oraz technicznymi a także posiadają wartość gospodarczą. Okazane dane nie są łatwo

dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji.

Wykonawca podjął działania w celu utrzymania ich w poufności (np. klauzule

poufności w umowie o pracę). Zwracamy uwagę, że przedstawiona szczegółowa kalkulacja

zawiera informacje, które mogą stanowić wartość dla firm konkurencyjnych oraz które mogą

zwiększyć ich zyski a tym samym działać na niekorzyść wykonawcy.

Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za cenę łączną 941 269,80 złotych

brutto. Na cenę tę składa się dostawa 41 stacji ładowania pojazdów elektrycznych wraz z

montażem, obrandowaniem i szkoleniem w zakresie obsługi oraz systemów niezbędnych do

ich obsługi.

Cena została obliczona zgodnie z danymi przedstawionymi w szczegółowej kalkulacji.

Zgodnie z konsekwentnie podtrzymywanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem: "O

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco

niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo

oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30

stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).

W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08 KIO stwierdza: „Dla

uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym

przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez

ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę”. Podobnie - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 16 czerwca 2010 r., KIO 1055/10 stwierdza: „Tak więc, ceną rażąco niską jest cena

niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna

w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów

rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe”.

Warto zauważyć, iż zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych: „za

ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco

odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych

ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji

wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w

przyszłości” ().

Przedstawiona kalkulacja jednoznacznie wskazuje, iż cena złożonej przez

Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Wykonawca uwzględnił w cenie złożonej

przez siebie oferty wszelkie koszty realizacji zamówienia i osiągnie z tytułu jego realizacji

zysk.

Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że cena złożonej przez

Wykonawcę oferty nie nosi znamion rażąco niskiej.

Poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację.

1. Koszty urządzeń:

Firma POWER EV jest polskim producentem stacji do ładowania samochodów

elektrycznych, systemów do obsługi urządzenia a także systemów do świadczenia usługi

ładowania. W urządzeniach wykorzystuje własne rozwiązania podzespołów elektronicznych

które produkowane są przez POWER EV we własnym parku maszynowym. Aplikacja do

zarządzania urządzeniem jest także projektem oraz produktem firmy POWER EV.

- 1 x stacji naściennej jednostanowiskowej o mocy ładowania do 22 KW

Cena wyprodukowania 1 urządzenia przez wykonawcę z wymaganym

„obrandowaniem”: 5175 zł netto

Oferta przedstawiona zamawiającemu: 6900 zł/ netto sztuka urządzenia

1 x 6900 zł netto = 6900 zł netto

- 20 x stacje wolnostojące jednostanowiskowe o mocy ładowania do 22 KW

Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym

„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:

8772,79 złotych netto sztuka

Oferta przedstawiona zamawiającemu: 11 688 zł/ netto sztuka

20 x 11 688 złotych netto= 233 760 zł netto

- 20 x stacja wolnostojąca dwustanowiskowa o mocy ładowania do 22 KW

Cena wyprodukowania 1 urządzenia z przez wykonawcę z wymaganym

„obrandowaniem” +stopa fundamentowa:

11071 zł netto sztuka

Oferta przedstawiona zamawiającemu: 14750 zł netto sztuka

20x 14750 zł netto= 295 000 złotych netto

SUMA: 535 660 zł netto

2. Spełnienie norm i przepisów

Spełnienie norm i przepisów prawa obowiązujących dla stacji ładowania na dzień ich

montażu w tym wszelkie uzgodnienia/certyfikaty UDT, wraz z wszelkimi opłatami w tym

zakresie. Przygotowania wniosku o przeprowadzenie badań technicznych wstępnych wraz

ze wszystkimi niezbędnymi dokumentami, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra

Energii „w sprawie wymagań technicznych dla stacji ładowania i punktów ładowania

stanowiących element infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego”, Dz.U

2019 poz. 1316. Z dnia 26 czerwca 2019 r. 1. Koszt uwzględnia dojazd do przedstawiciela

wykonawcy w obrębie kraju w celu uczestnictwa w badaniu wstępnym przeprowadzonym

przez UDT, na podstawie upoważnienia udzielonego przez Zamawiającego, zgodnie z § 19

ust. 2 rozporządzenia.

Koszt dla jednej ładowarki wynikający ze spełnienia przedstawionego punktu to 3000

zł netto

41 x 3000 zł netto= 123 000 zł netto

3. Gwarancja

Standardowy okres gwarancji określony przez producenta dla 1 urządzenia to okres 2

lat.

Koszt przedłużenie gwarancji wynosi 1000 zł netto za rok.

41 x 1000 zł netto= 41 000 zł netto

4. Szkolenie

Szkolenie z zakresu Obsługi stacji do ładowania dla pracowników Zamawiającego

Koszt 700 zł netto dla 1 lokalizacji

41 x 700 zł netto =28 700zł netto

5. Montaż urządzenia

Cennikowy zryczałtowany koszt montażu 1 urządzenia określony przez producenta

wynosi 900 zł netto

41 x 900 zł netto= 36 900 zł netto

Podsumowanie kosztów

Koszt przedstawiony dla zamawiającego będący sumą przedstawionych punktów:

765 260 złotych netto

= 941 269,80 złotych brutto

Wyjaśnienia te oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ich

dotyczące nie zostały udostępnione odwołującemu. W odpowiedzi na jego wniosek, w dniu 8

września 2021 r., zamawiający poinformował, że: „treść wyjaśnień przestanych przez

POWER EV Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny została utajniona jako tajemnica

przedsiębiorstwa i nie zostaje udostępniona przez Zamawiającego”

Po wystosowaniu kolejnego pisma przez odwołującego, wzywającego do ujawnienia

chociażby treści uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień ceny jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zamawiający w dniu 9 września 2021 r. przesłał „niezastrzeżony fragment

wyjaśnień oraz potwierdzenie wpływu e-mail, zaś w dniu 10 września 2021 r. o godz. 12.23

przesłał drogą elektroniczną pozostałą treść wyjaśnień, „w związku z wyrażeniem zgody

przez Wykonawcę POWER EV sp. z o.o. na udostępnienie kalkulacji zawartej w piśmie

dotyczącym wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dowód: korespondencja z dnia 9 i 10 września

2021 roku).

W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający wystosował do przystępującego

POWER EV wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p.,

wskazując w treści, iż wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych

środków dowodowych, zgodnie z SWZ, w tym również informacji z Krajowego Rejestru

Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. wykazania braku orzeczenia

zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem - pkt 2 a tiret drugie wezwania (dowód: pismo z

dnia 23 lipca 2021 roku).

W dokumentach złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 28 lipca

2021 r., nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy w ww.

zakresie. Złożono jedynie informację z KRK dotyczącą członka zarządu, przy czym złożona

została wizualizacja dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma

Ministerstwa Sprawiedliwości. Ponadto, złożony komplet dokumentów nie został prawidłowo

podpisany - nie został zastosowany kwalifikowany podpis elektroniczny (dowód:

korespondencja z dnia 28 lipca 2021 roku).

W związku z powyższym, w dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał POWER EV

do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści ponownie wskazano

na obowiązek złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.,

odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka

karnego.

W odpowiedzi z dnia 10 sierpnia 2021 r. POWER EV przesłał zaświadczenie z KRK

(w formie pliku.xml oraz oryginalnego pliku z podpisem osoby wystawiającej zaświadczenie),

jednakże wyłącznie informację o osobie (tj. w zakresie podstawy określonej w art. 108 ust. 1

pkt 2 ustawy P.z.p.), nie zaś informację dotyczącą wykonawcy - spółki POWER EV sp. z o.o.

w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. (dowód: korespondencja z

dnia 10 sierpnia 2021 roku).

W dniu 17 sierpnia 2021 roku zamawiający dokonał wyboru oferty POWER EV jako

najkorzystniejszej (dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 sierpnia

2021 roku)

Pismem z dnia 24 sierpnia 2021 roku poinformował o dokonaniu czynności

unieważnienia najkorzystniejszej oferty, wskazując:

Zamawiający w wezwaniu do ww. wykonawcy z dnia 06.08.2021 r. wystosowanym

zgodnie z art.128 ust.1 Pzp nie wskazał jednego z dokumentów, który winien zostać

uzupełniony przez wykonawcę - zgodnie z wyrokiem z dnia 14 lipca 2017 r. KIO 1340/17

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że cyt. „należy mieć na uwadze, że przepis art. 26

ust. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z

drugiej zaś strony kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego

uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi

zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w

jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie”.

W związku z powyższym Zamawiający w celu sanowania wadliwej czynności winien

unieważnić czynność wyboru oferty i wystosować wezwanie w którym prawidłowo wskaże

Wykonawcy brak przedmiotowego dokumentu. Działanie Zamawiającego w zakresie

unieważnienia przedmiotowej czynności znajduje również uzasadnienie w linii orzeczniczej

Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 362/2012 z dnia 05.03.2012 r.

wskazano, iż Zamawiający, o ile ustalił - już po podjęciu decyzji, co do wyboru oferty

najkorzystniejszej - nowe przesłanki, które mogą rzutować na odrzucenie oferty/wykluczenie

wykonawcy, powinien poprzednią czynność unieważnić i czynność powtórzyć, naprawiając

uprzednio popełniony błąd. Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność

w postępowaniu, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej -

stanowisko prezentowanej jest również w wyrokach KIO 2591/13 i KIO 2593/13 oraz KIO

1718/13 - powyższe wyroki pomimo, iż zostały wydane na gruncie już nieobowiązującej

ustawy Pzp, są nadal aktualne w obowiązującym stanie prawnym z uwagi na tożsame

brzmienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

Należy również wskazać, iż zgodnie z art.7 pkt.18) Pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia kończy się zawarciem umowy lub jego unieważnieniem - postępowanie ma

prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedną z przesłanek

nieważności umowy jest udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy - art. 457 ust.1 pkt.1)

Pzp. Również zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp (tzw. zasada legalizmu), zgodnie z którym

zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario

wynika, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z

przepisami ustawy. Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie

jeżeli, obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - unieważnienie

postępowania na tej podstawie jest możliwe tylko wtedy, gdy wady nie można usunąć w

drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że zamówienie publiczne będzie

nieważne.

W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak na wstępie.

Dowód: pismo z dnia 24 sierpnia 2021 roku

W dniu 25 sierpnia 2021 r. ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał

przystępującego POWER EV do: „uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o

zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed jej złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.07.2021 nie złożył

przedmiotowego dokumentu.” (dowód: wezwanie z dnia 25 sierpnia 2021 roku).

Przystępujący POWER EV w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2021 r. złożył wystawione

tego samego dnia zaświadczenie z KRK (w formie pisemnej) dotyczące podmiotu

zbiorowego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. (dowód: odpowiedź z dnia 26

sierpnia 2021 roku).

W dniu 2 września 2021 roku zamawiający ponownie opublikował „Zawiadomienie o

wyborze najkorzystniejszej oferty”, informując w treści, iż po unieważnieniu czynności

wyboru oferty i wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, dokonano ponownej

oceny ofert. W rezultacie ponownie wybrano ofertę POWER EV (dowód: informacja o

wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 września 2021 roku).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie

była pomiędzy stronami sporna.

Izba wskazuje, że stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono

zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w

zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach i art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16

pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego POWER EV sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał braku

podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zakresie braku

orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, tj. nie

przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne może zostać orzeczony wobec

wykonawcy, który jest podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy o odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy

z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny

zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2020 roku, Dz. U. poz. 358 ze zm.), podmiotem

zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej,

której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa,

jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym jest zatem każda

spółka prawa handlowego, zarówno kapitałowa (np. spółka z o.o.), jak i osobowa (np. spółka

jawna).

Zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia orzeka się na podstawie wskazanej

ustawy tytułem środka karnego (art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary) lub zapobiegawczego (art. 26a ust. 1 tej

ustawy). Udokumentowanie braku podstawy wykluczenia. Brak orzeczenia zakazu ubiegania

się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego dokumentuje się, składając informację z

KRK o podmiocie zbiorowym (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia w sprawie podmiotowych

środków dowodowych).

Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed wyborem

najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych. W związku z tym, że przystępujący POWER EV,

pomimo wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1

ustawy P.z.p., nie złożył wymaganej informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego,

zamawiający wezwał go, na podstawie art. 128 ust. 1, do „poprawienia środków

dowodowych (...) składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z

udziału w postępowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: informacji z

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 P.z.p., odnośnie do orzeczenia

zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego”

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Izba wskazuje przede wszystkim, że każdy wykonawca biorący udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również przystępujący POWER

EV, jako profesjonalista, powinien znać katalog dokumentów, które składane są w takim

postępowaniu. Powinien być zatem świadomy tego, że pomimo wezwania z dnia 23 lipca

2021 roku, nie przedłożył informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. Tym samym,

winien mieć również świadomość tego, że, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu z dnia

5 sierpnia 2021 roku wskazał na poprawienie środka dowodowego dotyczącego informacji z

KRK w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., przystępujący powinien ten dokument

uzupełnić, jako że o poprawieniu - z uwagi na jego brak - nie może być mowy. Izba

podkreśla, że art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, na który powołał się zamawiający w wezwaniu z

dnia 5 sierpnia 2021 roku - oprócz konieczności wezwania do poprawienia - wymienia także

uzupełnienie dokumentu w przypadku, gdy w ogóle nie został złożony. W razie wątpliwości,

wykonawca winien zastosować się do treści przepisu, który jest podstawą wezwania.

W związku z tym, że przystępujący POWER EV nie złożył informacji z KRK w

zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający ponownie wezwał go - na

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. - do uzupełnienia tego dokumentu. Tym samym

przystępujący POWER EV bezpodstawnie uzyskał kolejną możliwość uzupełnienia

brakującej informacji, co postawiło go w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych

wykonawców było naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224

ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco

niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego POWER EV,

mimo iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a

zaoferowana cena jest rażąco niska.

Zgodnie z art. 224 ust. pkt 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W

myśl ust. 2 w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co

najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1.

Zamawiający wystosował do przystępującego POWER EV wezwanie w trybie art. 224

ust. 1 ustawy P.z.p. do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na

przystępującym POWER EV, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał.

Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności

wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego

przez zamawiającego na mocy art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu

odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w

rozpoznawanym przypadku - trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego POWER EV, Izba

stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za

wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.

Przystępujący POWER EV wskazał jedynie zestawienie kosztów urządzeń i

czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie wskazując przy tym

żadnej kalkulacji, na podstawie których dokonał wyceny poszczególnych pozycji.

Wyjaśnienia, które złożył przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie

zostały w żaden sposób uzasadnione. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów,

potwierdzających zasadność podanych kwot i ich wpływ na obniżenie ceny, mimo że

zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny wskazał na konieczność dołączenia

dowodów.

Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO

1702/17: „(...) Zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że

zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie

wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku

wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie

stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje

prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie

zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych

wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia

ogólne, niepoparte dowodami”.

Izba podkreśla, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco

wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość

obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Z racji tego, że

wyjaśnienia mają być wyczerpujące, wykonawcy powinni przedstawiać szeroki kontekst

sytuacji uzasadniającej zaoferowanie takich, a nie innych warunków. Ustawodawca w

ustawie P.z.p. wskazuje na niektóre z okoliczności, jakie mogą wpłynąć na obniżenie ceny.

Są to na przykład kwestie dotyczące: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług

lub metody budowy; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków

dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług

lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o

postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,

wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Podkreślić należy, że wykonawca, wskazując na okoliczności uzasadniające

możliwość zaoferowania niższej ceny, winien uwzględnić przy nich także kalkulację

oszczędności, prezentując swój faktyczny koszt w porównaniu z kosztami, które poniósłby,

gdyby owe szczególne okoliczności mu nie przysługiwały. W wyjaśnieniach złożonych przez

przystępującego POWER EV takie informacje nie zostały podane.

Bardziej szczegółowe informacje zostały przez przystępującego POWER EV podane

dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 października 2021 roku. Wyjaśnienia te nie mogły

jednak zostać wzięte pod uwagę, jako że nie zostały złożone w terminie wyznaczonym przez

zamawiającego zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca, który nie składa

wyczerpujących wyjaśnień w wyniku wezwania, a czyni to na etapie postępowania przed

Krajową Izbą Odwoławczą, zyskiwałby dodatkową możliwość na złożenie wyjaśnień i tym

samym byłby w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych uczestników postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Wyjaśnienia przystępującego POWER EV nie mogą być zatem uwzględnione. To na

nim bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazując

na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena

nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. art.

226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania

oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020

r. poz. 2437).

16