KIO 2702/21

Sygn. akt: KIO 2702/21

WYROK

z dnia 5 październiku 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 5 października 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez

wykonawcę ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębie - Zdrój,

w postępowaniu prowadzonym przez Kopalnię Soli Bochnia sp. z o.o. z siedzibą w

Bochni,

przy udziale wykonawcy Plastpipe sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Czarnkowie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę wykonawcy Plastpipe sp. z o.o. Sp.k., z

siedzibą w Czarnkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej

z warunkami zamówienia, powtórzyć czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli Bochnia sp. z o.o. z

siedzibą w Bochni i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELPLAST+

sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębie - Zdrój tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Kopalni Soli Bochnia sp. z o.o. z siedzibą w Bochni,

na rzecz wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębie - Zdrój kwotę

11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów postępowania oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 2702/21

W dniu 13 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie

wykonawcy ELPLAST+ sp. z o.o., z siedzibą w Jastrzębie - Zdrój (dalej „Odwołujący”)

zarzucając zamawiającemu Kopalni Soli Bochnia sp. z o.o. z siedzibą w Bochni (dalej

„Zamawiający”):

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLASTPIPE

pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

2) art. 105 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 i 4

ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, iż przedłożony przez wykonawcę

PLASTPIPE certyfikat B dot.rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości

(HDPE) typu ASTP2/W i ASTP3/G oraz dokumentacja techniczno- ruchowa nr

1/2018/DTR/PLASTPIPE dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości

(HDPE) typu ASTP2/W i ASTP3/G wyczerpują wymagania Zamawiającego zawarte w

SWZ oraz wyjaśnieniach treści SWZ, podczas gdy Zamawiający jednoznacznie żądał

dołączenia do oferty również dokumentacji techniczno-ruchowej i certyfikatu dot.

obejm, czego PLASTPIPE nie uczynił;

3) art. 226 ust. 1 pkt .2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

PLASTPIPE pomimo, iż wykonawca ten nie przedłożył prawidłowych przedmiotowych

środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń;

4) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak

również zasadę przejrzystości;

5) oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PLASTPIPE jako oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, w

wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert, odrzucenie przez Zamawiającego

oferty PLASTPIPE, wezwanie Odwołującego do przedłożenia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz zasądzenie

kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa zgrzewalnych rur

polietylenowych, kształtek oraz obejm, służących do budowy rurociągów” w dniu 29 lipca

2021 r. zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych na

swojej platformie internetowej. Termin składania ofert wyznaczono pierwotnie na dzień 9

sierpnia 2021 r., a następnie przesunięto na dzień 13 sierpnia 2021 r.

W dniu 13 sierpnia 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Informację z

otwarcia ofert, z której wynikało, iż w postępowaniu zostały złożone dwie oferty tj. oferta

Plastpipe sp. z o.o. sp.k. z ceną 141.076,20 zł oraz oferta ELPLAST+ sp. z o.o. z ceną

181.290,00 zł (kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

to 281.700,00 zł brutto).

W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał PLASTPIPE do złożenia wyjaśnień, które

PLASTPIPE przedłożyło w dniu 19 sierpnia 2021 r.

W dniu 6 września 2021 r. Zamawiający opublikował Informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej, w której wskazał, iż oferta PLASTPIPE została uznana za

najkorzystniejszą a oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce pod względem liczby

punktów.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu został opisany w cz. V pkt 3

SWZ. Jako jeden z elementów dostaw zostały wskazane obejmy do budowy rurociągów

służących do transportu sprężonego powietrza z odejściem gwintowanym 2” PN 1,6 MPa na

rurę 0 90mm. Natomiast w cz. V pkt 3 ppkt 5) SWZ w drugim akapicie Zamawiający

wskazał, iż:

„1) Określone w zamówieniu rury i kształtki muszą być zgrzewalne, posiadać stałą

monolityczną warstwę antystatyczną, muszą być dopuszczone do transportu sprężonego

powietrza lub wody i solanki w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a ich

geometria powinna być zgodna z normą PN EN 12201-+A1 lub równoważną (jeżeli

Wykonawca oferuje dostawę rur i kształtek polietylenowych powołując się na rozwiązania

równoważne zawartym w normie PN-EN 12201-+A1 zamiast tej normy obowiązany jest

wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć dokumenty wykazujące równoważność

oferowanych rozwiązań).

2) Określone w zamówieniu obejmy muszą posiadać dopuszczenie do zabudowy na

rurociągach transportujących sprężone powietrze lub wodę i solankę w podziemnych

wyrobiskach zakładów górniczych.”

W ocenie Odwołującego z powyższych zapisów SWZ wynika, iż rury, kształtki jaki i obejmy

muszą posiadać dopuszczenie odpowiednio (rury i kształtki) do transportu sprężonego

powietrza lub wody i solanki w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych oraz

(obejmy) do zabudowy na rurociągach transportujących sprężone powietrze lub wodę i

solankę w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Natomiast zgodnie z

odpowiedzią na pytanie nr 3 zamieszczoną przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2021 r.

w Wyjaśnieniach i zmianach SWZ, „wymaga się dołączenia do oferty DTR wraz z

certyfikatami dotyczącymi rur, kształtek i obejm”. Dowód 1: Wyjaśnienia i zmiana treści SWZ

z dnia 9 sierpnia 2021 r.

Odwołujący wskazał, że wykonawca PLASTPIPE nie załączył do oferty dokumentacji

techniczno-ruchowej oraz dokumentu potwierdzającego dopuszczenie do zabudowy na

rurociągach transportujących sprężone powietrze lub wodę i solankę w podziemnych

wyrobiskach zakładów górniczych czyli certyfikatu dot. obejm, poprzestał jedynie na

certyfikacie B dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu

ASTP2/W i ASTP3/G oraz dokumentacji techniczno- ruchowej nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE

dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu ASTP2/W i

ASTP3/G.

W wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2021 r. PLASTPIPE potwierdził, iż nie posiada certyfikatu

oraz dokumentacji techniczno-ruchowej dot. obejm, co więcej nawet nie wszczął procesu

certyfikacji, pomimo iż wymagania w tym zakresie zostały jednoznacznie wskazane przez

Zamawiającego zarówno w SWZ, jak i wyjaśnieniach treści SWZ. Dowód 2: Wyjaśnienia

PLASTPIPE z dnia 19 sierpnia 2021 r.

Zdaniem Odwołującego niepełne i wprowadzające w błąd jest również twierdzenie

PLASTPIPE, iż w przedłożonej DTR nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE jest wpisana informacja

dotycząca stosowania obejm w rurociągach polietylenowych ASTP2/W i ASTP3/G w

podziemnych zakładach górniczych i instalacjach na powierzchni. Mianowicie, w DTR nr

1/2018/DTR/PLASTPIPE na stronie 11 znajduje się tylko wzmianka na temat obejm z

odejście gwintowanym jako element połączeniowy rur bez opisu lub rysunku, co nie daje

Zamawiającemu żadnej wiedzy na temat oferowanych obejm. W ww. DTR PLASTPIPE

znajduje się jedynie zapis, że przedmiotowe obejmy powinny być dopuszczone do

stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych a PLASTPIPE nie posiada

certyfikatów dotyczących tych obejm. Obejmy nie są elementem połączeniowym rur,

natomiast są one stosowane między innymi do zabudowy zaworów hydrantowych 2" i

stanowią oddzielny wyrób nie będący częścią rury, ani elementem montażowym, stąd

wymóg przedłożenia dokumentacji techniczno-ruchowej jak i certyfikatu również w zakresie

obejm. Certyfikacja wyrobów jest dobrowolna, jednak w celu potwierdzenia, że wyrób

zachowuje warunki bezpieczeństwa w ruchu zakładu górniczego i spełnia wymogi

obowiązujących przepisów Zamawiający z branży górniczej, w ogłaszanych postępowaniach,

zawsze wymagają przedstawienia posiadanych Certyfikatów wyrobów wydanych przez

Jednostkę Certyfikującą, lub innych dodatkowych wymagań technicznych - do czego mają

prawo.

Odwołujący jako przykład, iż zamawiający żądają różnych dodatkowych dokumentów w

zakresie dostaw rur, kształtek i obejm, wskazał na postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzone przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”

w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji internetowej pn. „Dostawa rur

dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”: Część I: Dostawa rur z

tworzywa sztucznego o średnicy wewnętrznej minimum 310 mm PN20 w ramach zadania:

Budowa pompowni głębinowej pomocniczej poniżej poz.774 m w szybie „Budryk”, Część II:

Dostawa rur stalowych DN350 z wykładką z tworzywa sztucznego w ramach zadania:

Dostawa i zabudowa rur w szybie „Staszic”. Część III: Dostawa rur stalowych DN100 w

ramach zadania: Remont rurociągu przeciwpożarowego na poziomie 250 mm i 774 mm (nr

sprawy ZP-C-0038/20), w którym to SRK żądało ponad certyfikat B uprawniający do

oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa oraz dokumentację techniczno-ruchową - kopie

dokumentów potwierdzających wyniki badań stwierdzających spełnienie wymagań

dotyczących trudnopalności i antyelektrostatyczności oraz nietoksyczności wraz z opinią

toksykologiczną oraz kopię dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań dotyczących

odporności na ścieranie dla tworzywa sztucznego, z którego wykonane są rury zgodnie z

normą PN-EN 295-3:2012. Z uwagi na wpisanie tych dokumentów do SIWZ, Odwołujący był

zobowiązany do ich przedłożenia, co na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący

powołał się na wyrom KIO z dnia 7 maja 2021 r., sygn. KIO 713/21.

Odnosząc się do pomówień zawartych w przytoczonym wyżej piśmie PLASTPIPE z dnia 19

sierpnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że są one bezzasadne, a wszelkie zastrzeżenia

odnośnie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych dokumentów należało zgłosić w

formie odwołania na treść SWZ w odpowiednim terminie, czego PLASTPIPE nie uczynił.

Zatem Zamawiający niesłusznie pominął wymóg dołączenia dokumentacji techniczno-

ruchowej oraz certyfikatu dot. obejm w trakcie oceny oferty PLASTPIPE.

Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 23 lipca 2015 r. o sygn. akt: KIO 1454/15,

KIO 1451/15.

W ocenie Odwołującego, PLASTPIPE w swoich wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2021 r.

przywołując orzecznictwo KIO również wskazuje na wyroki wydane w związku z odwołaniem

na treść SIWZ i tak:

1) wyrok z dnia 5 lipca 2012 sygn. KIO 1307/11 przywołany na stronie 3 wyjaśnień

PLASTPIPE dotyczy odwołania Siemens sp. z o.o. na treść ogłoszenia oraz postanowienia

SIWZ.

2) wyrok z dnia 12 lipca 2012 r. sygn. KIO 1360/12 przywołany na stronie 3 wyjaśnień

PLASTPIPE dotyczy odwołania Oticon Polska Sp. z o.o na treść ogłoszenia oraz

postanowienia SIWZ.

3) wyrok z dnia 8 lipca 2011 r. sygn. KIO 1344/11 przywołany na stronie 3 wyjaśnień

PLASTPIPE dotyczy odwołania OTICON POLSKA Sp. z o. o. na treść ogłoszenia oraz

postanowienia SIWZ.

4) wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. KIO 1447/10 przywołany na stronie 4 wyjaśnień

PLASTPIPE dotyczy odwołania CTL Maczki - Bór Sp. z o.o. na treść ogłoszenia oraz SIWZ.

W ocenie Odwołującego każde orzeczenie przytoczone przez PLASTPIPE dotyczyło etapu

zaskarżania treści SIWZ, a nie etapu składania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca nie ma prawa samodzielnie zmieniać treści SWZ i interpretować jej zapisów, co

więcej po upływie terminu składania ofert lub terminu na wniesienie odwołania na treść SWZ

strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tracą możliwość wywierania

wpływu SWZ i są związane określonym jej brzmieniem. Zamawiający sam wyznacza

warunki zamówienia, które mogą zostać poddane pod weryfikację. KIO jedynie w

odpowiednim terminie w formie odwołania na treść SWZ, czego PLASTPIPE nie uczynił,

zatem treść SIWZ i wyjaśnień jest wiążąca a oferty wykonawców powinny być oceniane

przez pryzmat wymagań tam zawartych.

Zdaniem w opinii Odwołującego, powyższe jednoznacznie świadczy o naruszeniu przez

Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

PLASTPIPE pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż oferowane

obejmy nie posiadają dopuszczenia do zabudowy na rurociągach transportujących sprężone

powietrze lub wodę i solankę w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Co więcej,

w świetle zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego poprzez wyjaśnienia i zmianę treści

SWZ w dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca miał obowiązek dołączenia do oferty

dokumentacji techniczno - ruchowej wraz z certyfikatami dotyczącymi rur, kształtek i obejm,

czego PLASTPIPE nie zrobił. Powyższe stanowi natomiast naruszenie art. 105 ust. 1 ustawy

Pzp oraz art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez

nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, iż przedłożony przez wykonawcę PLASTPIPE

certyfikat B dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu

ASTP2/W i ASTP3/G oraz dokumentacja techniczno- ruchowa nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE

dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej gęstości (HDPE) typu ASTP2/W i

ASTP3/G wyczerpują wymagania Zamawiającego opisane w SWZ i wyjaśnieniach SWZ, w

sytuacji gdy Zamawiający jednoznacznie żądał dołączenia do oferty również dokumentacji

techniczno-ruchowej i certyfikatu dot. obejm, czego PLASTPIPE nie zrobił. To stanowi

natomiast naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty PLASTPIPE pomimo, iż wykonawca ten nie przedłożył prawidłowych przedmiotowych

środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stawianie warunków w SWZ

a następnie ich pomijanie w trakcie oceny ofert stanowi również naruszenie art. 16 pkt 1) i 2)

ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Dostawa zgrzewalnych rur polietylenowych, kształtek oraz obejm, służących do budowy

rurociągów” (dalej „Postępowanie”).

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2021 r. zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu w

Biuletynie Zamówień Publicznych na swojej platformie internetowej.

Termin składania ofert wyznaczono pierwotnie na dzień 9 sierpnia 2021 r., a następnie

przesunięto na dzień 13 sierpnia 2021 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w Rozdziale V SWZ.

Zamawiający w pkt 3 SWZ wskazał jako jeden z elementów dostaw obejmy do budowy

rurociągów służących do transportu sprężonego powietrza z odejściem gwintowanym 2” PN

1,6 MPa na rurę 0 90mm. W Rozdziale V pkt 3 ppkt 5) SWZ w drugim akapicie Zamawiający

wskazał, iż:

„1) Określone w zamówieniu rury i kształtki muszą być zgrzewalne, posiadać stałą

monolityczną warstwę antystatyczną, muszą być dopuszczone do transportu sprężonego

powietrza lub wody i solanki w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a ich

geometria powinna być zgodna z normą PN EN 12201-+A1 lub równoważną (jeżeli

Wykonawca oferuje dostawę rur i kształtek polietylenowych powołując się na rozwiązania

równoważne zawartym w normie PN-EN 12201-+A1 zamiast tej normy obowiązany jest

wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć dokumenty wykazujące równoważność

oferowanych rozwiązań).

2) Określone w zamówieniu obejmy muszą posiadać dopuszczenie do zabudowy na

rurociągach transportujących sprężone powietrze lub wodę i solankę w podziemnych

wyrobiskach zakładów górniczych.”

Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na

pytania wykonawców dotyczące postanowień SWZ. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie

nr 3, Zamawiający oświadczył, iż „wymaga się dołączenia do oferty DTR wraz z certyfikatami

dotyczącymi rur, kształtek i obejm”.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty tj. oferta Plastpipe sp. z o.o.

sp.k. z ceną 141.076,20 zł oraz oferta ELPLAST+ sp. z o.o. z ceną 181.290,00 zł.

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 281.700,00 zł brutto.

Izba ustaliła, że w dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał PLASTPIPE do złożenia

wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 19 sierpnia 2021 r. Izba ustaliła, że w treści

wyjaśnień wykonawca wskazał m.in., że w przedłożonej DTR nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE

wpisanej do certyfikatu nr JSHP/6/B/2019 jest zawarta informacja dotycząca stosowania

obejmy w rurociągach polietylenowych ASTP2/W i ASTP3/G w podziemnych zakładach

górniczych i instalacjach na powierzchni. Wykonawca wskazał, że zwrócił się od jednostki

certyfikującej o opinię w tej sprawie. Wykonawca załączył opinię. Ponadto, wykonawca

wskazał, że wymaganie DTR oraz certyfikatu dla obejm z odejściem gwintowanym 2”

zgodnie z opinią jednostki certyfikującej są bezzasadne zgodnie z polskimi normami

rozporządzeniami dotyczącymi stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów

górniczych. Wykonawca oświadczył, że jako producent obejm z odejściem gwintowanym 2”

potwierdza zgodność z wymaganiami odpowiednich przepisów i norm zastosowanych

podczas oceny wyrobu oraz możliwości stosowania ich w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych dotyczącej armatury żeliwnej typu obejmy z odejściem gwintowanym

2”. Obejmy z odejściem gwintowanym 2” mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych niezagrożonych oraz zagrożonych wybuchem metanu i/lub pyłu

węglowego oraz spełniają wymagania zawarte w: Ustawie z dnia 9 czerwca 2011 roku -

Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z dnia 19 czerwca 2020 roku, poz. 1064, z późn. zm.);

aktach wykonawczych wydanych z delegacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze, w tym

rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych

wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z dnia

9 czerwca 2017 roku, poz. 1118, z późn. zm.); normach zharmonizowanych i branżowych

odpowiednich dla danego typu wyrobu.

Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 r. Zamawiający opublikował Informację o wyborze

oferty najkorzystniejszej, w której wskazał, iż oferta PLASTPIPE została uznana za

najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce pod względem liczby punktów.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało

uwzględnieniem odwołania.

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający

odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca

zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali

przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków

zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych

dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art.

226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność

polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega

zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i

nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie

niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść

oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez

pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle

kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści

oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady

zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności

treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia

wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ.

W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż oferta wykonawcy Plastpipe jest niezgodna z

wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Izby z postanowień SWZ

wynika, iż rury, kształtki jaki i obejmy muszą posiadać dopuszczenie odpowiednio (rury i

kształtki) do transportu sprężonego powietrza lub wody i solanki w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych oraz obejmy do zabudowy na rurociągach transportujących sprężone

powietrze lub wodę i solankę w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Natomiast

zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 zamieszczoną przez Zamawiającego w dniu 9

sierpnia 2021 r. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty DTR wraz z certyfikatami

dotyczącymi rur, kształtek, jak również obejm. Takie stanowisko potwierdził sam

Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy w dniu 18 sierpnia 2021 r.,

wskazując, iż w przedłożonej ofercie przez wykonawcę Plastpipe brak DTR oraz certyfikatu

dla obejm z odejściem gwintowanym 2” służących do zabudowy na rurociągach, których

złożenia wymagał Zamawiający. Zdaniem Izby, wykonawca Plastpipe w wyjaśnieniach

złożonych w dniu 19 sierpnia 2021 r. potwierdził, że nie posiada certyfikatu oraz

dokumentacji techniczno-ruchowej dotyczącej obejm, co więcej nawet nie wszczął procesu

certyfikacji, pomimo iż wymagania w tym zakresie zostały jednoznacznie wskazane przez

Zamawiającego zarówno w SWZ, jak i wyjaśnieniach treści SWZ.

Zdaniem Izby, nie można zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Plastpipe oraz

Zamawiającego, iż w przedłożonej DTR nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE jest wpisana informacja

dotycząca stosowania obejm w rurociągach polietylenowych ASTP2/W i ASTP3/G w

podziemnych zakładach górniczych i instalacjach na powierzchni, co spełnia wymagania

określone przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że w DTR nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE

na stronie 11 znajduje się tylko wzmianka na temat obejm z odejście gwintowanym jako

element połączeniowy rur bez opisu lub rysunku, co nie dawało żadnych podstaw

Zamawiającemu do uznania, że ów DTR obejmuje swoich zakresem oferowane obejmy. W

ww. DTR znajduje się jedynie zapis, że przedmiotowe obejmy powinny być dopuszczone do

stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, a wykonawca Plastpipe nie

posiada certyfikatów dotyczących tych obejm. Zgodzić się należy z Odwołującym, że obejmy

nie są elementem połączeniowym rur, natomiast są one stosowane między innymi do

zabudowy zaworów hydrantowych 2" i stanowią oddzielny wyrób, nie będący częścią rury,

ani elementem montażowym, stąd wymóg przedłożenia dokumentacji techniczno-ruchowej

jak i certyfikatu również w zakresie obejm. Taka certyfikacja wyrobów jest dobrowolna i może

być prowadzona przez każdego z wykonawców. Skoro zaś Zamawiający wymagał jej

uzyskania również dla obejm, obowiązkiem wykonawcy Plastpipe było zaoferowanie obejm

posiadających wymagany certyfikat.

Odnosząc się do pisma wykonawcy Plastpipe złożonego w odpowiedzi na wezwanie w dniu

19 sierpnia 2021 r. jak również do stanowiska Zamawiającego, Izba wskazuje, że w

zasadniczej części pismo to jest polemiką wykonawcy z postanowieniami zawartymi w SWZ.

Argumenty podniesione przez wykonawcę i powtórzone w stanowisku Zamawiającego

wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie dotyczącą niezasadnego żądania przez

Zamawiającego oddzielnego certyfikatu na jeden z elementów rurociągu opisanego w DTR i

certyfikacie tj. na obejmę. Stanowisko wykonawcy wskazuje na niezasadne faworyzowanie

wykonawcy ELPLAST.

W ocenie Izby powyższe zarzuty i argumenty są w istocie spóźnioną polemiką wykonawcy

Plastpipe z określonymi zapisami zawartymi w SWZ, które były znane wykonawcy od dnia jej

publikacji na stronie internetowej Zamawiającego tj. od dnia 9 sierpnia 2021 r. Zgodnie z art.

515 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w

terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub

zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Tym samym termin na

złożenie odwołania co do wymagań Zamawiającego w zakresie kwestionowanych wymagań

Zamawiającego upłynął 14 sierpnia 2021 roku. Wykonawca jest związany ustawowym

terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę

możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż odpowiedź na pytanie udzielone

przez Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2021 r. nie może być traktowane jako rozszerzenie

wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ. Izba wskazuje, że udzielone przez

Zamawiającego odpowiedzi były wiążące zarówno wobec wykonawców, jak również wobec

Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska jest pozbawiane jakiegokolwiek

logicznego uzasadnienia. Gdyby zgodzić się z Zamawiającym, to dokonywałby on wyjaśnień

treści SWZ, publikował na stronie internetowej swoje stanowisko, a jednocześnie na etapie

badania i oceny ofert nie byłby nim związany. Izba podkreśla, że instytucja wyjaśnień treści

SWZ została uregulowana przez ustawodawcę w art. 135 ustawy Pzp. Wyjaśnienia stanowią

integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić od interpretacji

treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień. Wykonawcy natomiast muszą

brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się na własną wykładnię treści

SWZ - odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego w wyjaśnieniach.

Bez znaczenia dla sprawy jest, w ocenie Izby, złożona przez wykonawcę Plastpipe opinia

jednostki certyfikującej z dnia 20 sierpnia 2021 r. Wykonawca Plastpipe, podobnie jak

Zamawiający, zobowiązany działania zgodne z postanowieniami SWZ. Jak Izba wskazała

powyżej, Zamawiający nie wymagał złożenia opinii jednostki certyfikującej, ale konkretnego

certyfikatu. Analizy i rozważania wykonawcy Plastpipe i jednostki certyfikującej na etapie

badania i oceny ofert są bezprzedmiotowe i nie mają żadnego znaczenia dla sprawy. Jeśli

Zmawiający nie wymagał certyfikatu, to taka informacja powinna była znaleźć się w SWZ lub

wyjaśnieniach do SWZ. Z okoliczności ustalonych przez Izbę wynika zaś, że taki certyfikat

był wymagany. Nie można zgodzić się również z wykonawcą Plastpipe oraz Zamawiającym,

że wykonawca złożył dokumenty równoważne z tymi wymaganymi przez Zamawiającego.

Izba zaznacza, że w żadnym miejscu oferty czy złożonych wyjaśnień wykonawca Plastpipe

nie powołał się na równoważność, a tym bardziej nie wykazał takiej równoważności.

Zdaniem Izby, z oferty wykonawcy Plastpipe jak i złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z

dnia 19 sierpnia 2021 r. jednoznacznie wynika, że jego oferta jest niezgoda z warunkami

zamówienia. W konsekwencji podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp. Zaoferowane przez wykonawcę obejmy nie posiadają dopuszczenia do

zabudowy na rurociągach transportujących sprężone powietrze lub wodę i solankę w

podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Wykonawca nie dołączył do oferty

dokumentacji techniczo - ruchowej wraz z certyfikatami dotyczącymi obejm. Powyższe

stanowi naruszenie art. 105 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 106 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 107

ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie przez Zamawiającego, iż przedłożony

przez wykonawcę PLASTPIPE certyfikat B dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o

wysokiej gęstości (HDPE) typu ASTP2/W i ASTP3/G oraz dokumentacja techniczno -

ruchowa nr 1/2018/DTR/PLASTPIPE dot. rur i kształtek polietylenowych (PE) o wysokiej

gęstości (HDPE) typu ASTP2/W i ASTP3/G wyczerpują wymagania Zamawiającego opisane

w SWZ i wyjaśnieniach SWZ, w sytuacji gdy Zamawiający jednoznacznie żądał dołączenia

do oferty również dokumentacji techniczno-ruchowej i certyfikatu dot. obejm, czego

wykonawca PLASTPIPE nie uczynił.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

14