KIO 2676/21

Sygn. akt: KIO 2676/21

Wyrok

z dnia 7 października 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez

wykonawcę Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Województwo Śląskie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert

w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich (ul. Spokojna 18 41-

940 Piekary Śląskie), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129

z późń. zm.).

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Katowicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Województwa Śląskiego na rzecz odwołującego

Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 2676/21

Zamawiający - Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pod nazwą „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach zadania pn.

„Planetarium - Śląski Park Nauki. Modernizacja i rozbudowa Planetarium Śląskiego w

Chorzowie”; oznaczenie sprawy: OR-ZN.272.1.7.2021.PJ. (dalej jako postępowanie).

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia

przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej

„Ustawą”

lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2021/S 119-312472 z dnia 22 czerwca 2021 r.

W dniu 10 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało

wniesione odwołanie przez wykonawcę Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach (dalej jako Odwołujący) od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego

podjętych w toku postępowanie o udzielenie zamówienia, polegających na:

1. prowadzeniu niedozwolonych ustawą negocjacji złożonej oferty przez M. K.

prowadzącego działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. z siedzibą przy

ul. Spokojnej 18, 41-940 Piekary Śląskie (dalej jako „Web-Profit” lub „Wykonawca”)

poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia

złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,

dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop;

2. dokonaniu poprawy omyłki w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit

w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania

Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Web-Profit, jako że jej treść w zakresie oświadczenia

w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania

Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, jest niezgoda z warunkami

zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę

oferty;

4. uznaniu, że treść oferty Web-Profit jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym

na wyborze oferty Web-Profit, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5) Pzp, jako że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia.

Wobec powyższego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji

oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla

komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek

warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww.

zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji doprowadziło

do sprzecznej

z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia, że

oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia;

2. art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 223 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki

w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office

dla komputera przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia

dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop

stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło

do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego

przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią

warunków zamówienia;

3. art. 218 ust 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Web-Profit jako oferty

najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie treści

oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w

punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera

przenośnego typu laptop;

4. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-Profit, pomimo,

że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia

złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,

dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop,

a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę oferty;

5. art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp ust. 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia Web-Profit,

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. Wykonawcy, którego oferta powinna

zostać odrzucona.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Web-Profit, jako

najkorzystniejszej;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej;

4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Web-Profit;

5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa

oraz warunkami wynikającymi ze specyfikacji warunków zamówienia,

a nadto:

6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w

tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych przepisami prawa,

opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz innych kosztów na podstawie

przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ dokonane

przez Zamawiającego czynności i zaniechania pozbawiają go możliwości uzyskania

korzystnego dla niego rozstrzygnięcia w Postępowaniu poprzez wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej, co stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.

Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem

decyzja Zamawiającego pozbawia go tego, gdyż jego oferta plasuje się na II miejscu, za

ofertą założoną przez Web-Profit. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez

Odwołującego jest więc oczywisty. Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka

do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Pismem z dnia 2 września 2021 roku, doręczonym Odwołującemu za pośrednictwem

platformy w dniu 2 września 2021 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez M. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich.

Odwołujący uznał, iż Zamawiający błędnie dokonał wyboru oferty Web-Profit, ponieważ

oferta Web-Profit podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia

w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącym oprogramowania Microsoft Office dla

komputera przenośnego typu laptop.

Podkreślić należy, iż w ramach wyjaśnień i modyfikacji treści specyfikacji warunków

zamówienia z dnia 16 lipca 2021 roku, Zamawiający w punkcie 10 dokonał zmiany zapisu

Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - dział II Komputery przenośne typu

laptop, punkt 1 - komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem - 30 szt., min.

w zakresie treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe.

Z obowiązującej treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe,

znajdującej się w Załączniku nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia dział II Komputery

przenośne typu laptop, punkt 1 - komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem

- 30 szt., jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał oprogramowania dodatkowego

w postaci: „Oprogramowanie biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit lub

równoważne dostarczone na dysku CD/DVD/USB lub do pobrania z witryny producenta -

licencja wieczysta (dożywotnia). Zamawiający dopuszcza, że Wykonawca dostarczy produkt

z licencją wieczystą dla instytucji edukacyjnych lub licencje wieczyste wolumenowe, jeśli

spełnią one wszystkie warunki określone przez producenta oprogramowania do jego

legalnego stosowania w instytucjach edukacyjnych."

Wykonawca Web-Profit w formularzu ofertowym z dnia 26 lipca 2021 roku, w punkcie

11 - Dane umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, oświadczył

w Tabeli w poz. 11 - Komputer przenośny typu laptop, że oferuje oprogramowanie

dodatkowe w postaci Microsoft Office 2019 Home&Business”.

Oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional Plus, a oprogramowanie

Microsoft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje, które nie mogą zostać

uznane

za równoważne. Wymagane przez Zamawiającego oprogramowanie Microsoft Office 2019

Professional Plus jest oprogramowaniem zdecydowanie o szerszym zakresie

funkcjonalności, niż oprogramowanie zaoferowane przez Web-Profit., tj. Microsoft Office

2019 Home&Business. Okoliczność ta wynika z załączonych do odwołania kart produktów.

Z uwagi na ww. oświadczenie Web-Profit, zawarte w punkcie 11 formularza

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera

przenośnego typu laptop, Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2021 roku, wezwał

Wykonawcę Web-Profit do wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie oświadczenia

zawartego w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego

oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, wskazując jako

podstawę art. 223 ust. 1 Pzp.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 roku, Wykonawca Web-Profit gołosłownie wyjaśnił

jedynie, że „Informuję, iż w formularzu ofertowym w pkt 11 tabela pkt 11 zaszła omyłka

pisarska, prawidłowym jest zapis „Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL".

Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie wykazał,

że działanie to nie polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści.

W konsekwencji powyższego, Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku,

w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, poprawił w złożonej ofercie przez Wykonawcę Web-

Profit omyłkę, traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z

dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wpisując w

punkcie 11 ppkt 11 Formularza ofertowego, że Wykonawca oferuje oprogramowanie

„Microsoft Office 2019 Professional PIus Edu MOLP PL”, którą to poprawkę zaakceptował

Wykonawca Web-Profit pismem z dnia 13 sierpnia 2021 roku.

Z powyższym działaniem Zamawiającego, nie sposób się zgodzić, gdyż ww. poprawka

spowodowała wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia Wykonawcy, odmiennego od

złożonego pierwotnie w ofercie, a tym samym doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty

i nieuprawnionego jej dostosowania do wymagań Zamawiającego.

Powyższe wskazuje, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą Web-Profit niedozwolone

ustawą Pzp negocjacje oferty poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień

w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza

ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla

komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek warunkujących

wezwanie

do złożenia tych wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww. zakresie było jasne i nie

budziło żadnych wątpliwości, że jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wszystko to,

w konsekwencji, doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-

Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje

zgodna z treścią warunków zamówienia. Pomijając już fakt, że Zamawiający nie był

uprawniony do prowadzenia wyjaśnień oferty Web-Profit w ww. zakresie na podstawie art.

223 ust. 1 Pzp, mającej na celu zmianę oferty, Zamawiający nie był uprawiony także do

dokonania poprawy oświadczenia Wykonawcy w ww. zakresie, traktując wprowadzenie

poprawki jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Jak już wskazano powyżej, zmiana treści odnośnie oprogramowania, powoduje istotną

zmianę oferty, gdyż oprogramowanie Microsofit Office 2019 Professional Plus oraz

oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje pod

względem funkcji, a wyjaśnienia Wykonawcy Web-Profit nie przyczyniły się do ustalenia w

jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie można wykluczyć, że działanie

to polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści, jak pierwotnie zawarta

w formularzu ofertowym.

Tym samym, Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp dokonał poprawy omyłki

w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w ww. zakresie, mimo że

złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla

komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie.

Mając zatem na uwadze, że Zamawiający w sposób bezpodstawny dokonał poprawy

oświadczenia złożonego przez Wykonawcą Web-Profit w zakresie treści oświadczenia

w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania

Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, dostosowując je do wymagań

zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, przyjąć należy, iż pierwotnie zaoferowane

przez Wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business, jest

niezgodę z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym złożona przez Wykonawcę oferta

jest niezgodna z treścią SWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)

Pzp.

Co więcej, powyższe działania Zamawiającego naruszyły zasadę równego traktowanie

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.

W dniu października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt

sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk

złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający

poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie

czynności

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa

zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie

niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia złożonego przez

Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego

oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku

zaistnienia przesłanek warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie

Web-Profit w ww. zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji

doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit

i bezpodstawnego przyjęcia, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków

zamówienia, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny.

Jednocześnie, łącznie z powyższym zarzutem Izba rozpoznała zarzut naruszenia

art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki w zakresie

treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego,

w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera

przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące

oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę

produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło do sprzecznej

z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez

Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia,

uznając zarzut za zasadny.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wskazać należy, iż celem wyjaśnień prowadzonych zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp jest

uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,

które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby

w wyniku uzyskanych informacji, możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie

spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223

ust. 1 Pzp oznacza, że Zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia

o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może

nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Jednakże (jak wskazuje zdanie drugie

ww. przepisu), w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem

art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem art. 223

ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie

terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji

powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń

i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy,

iż treść oferty Wykonawcy Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego - Dane

umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, w pozycji 11- Komputer

przenośny typu laptop, zawiera informacje w zakresie oferowanego oprogramowania

dodatkowego, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business.

Z wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy przez Odwołującego (co zostało również

potwierdzone dowodami w postaci karty produktu), wynika, iż oprogramowanie Microsoft

Office 2019 Home&Business jest podstawowym produktem firmy Microsoft. Ponadto jest

produktem istniejącym, dostępnym na rynku o konkretnych, weryfikowalnych i stałych

parametrach.

Podanie w ofercie oprogramowania o ww. nazwie, oznacza zaoferowanie konkretnego,

dostępnego na rynku pod podaną nazwą produktu, o konkretnych i stałych parametrach

i funkcjonalności. Nie ma w tym zakresie wątpliwości, co kryje się pod tak wskazaną nazwą,

bowiem produkt ten, dokładnie pod taką nazwą, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business

dostępny jest dla każdego odbiorcy.

Sam Zamawiający potwierdził istnienie oprogramowania o nazwie Microsoft Office

2019 Home&Business, a co więcej na rozprawie przyznał, iż w treści specyfikacji warunków

zamówienia, popełnił błąd w nazwie wymaganego oprogramowania tj. Microsoft Office 2019

Professional Home&Business. Wskazał bowiem jako referencyjne oprogramowanie, o

nazwie która nie istnieje, a prawidłowa nazwa oprogramowania tj. Microsoft Office 2019

Home&Business, nie zawiera określenia „Professional”. Wobec powyższego, Zamawiający

w dniu 16 lipca 2021 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji, w wyniku której, jako

oprogramowanie dodatkowe (oprogramowanie referencyjne - choć o wyższych parametrach

i funkcjonalności) zostało wskazane oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional

Plus 32/64.

Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania oprogramowania równoważnego,

opisując w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia warunki równoważności i funkcjonalności

dla oprogramowania. Warunki równoważności nie uległy zmianie po modyfikacji SWZ,

w zakresie wymaganego oprogramowania referencyjnego.

Zamawiający, pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r. wezwał wykonawcę Web-Profit

na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. „w zakresie

rozbieżności rodzajów zaoferowanego oprogramowania dodatkowego” uzasadniając,

że wykonawca zaoferował oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business,

a po zmianie OPZ Zamawiający wymagał „aby komputery przenośne typu laptop posiadały

oprogramowanie - biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit

lub równoważne”.

W ocenie Izby, powyższe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień było czynnością

nieuzasadnioną. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, nie mając

ku temu żadnych podstaw faktycznych, a swoich wątpliwości w żaden sposób nie uzasadnił.

Po pierwsze, treść oświadczenia w zakresie oferowanego przez wykonawcę Web-

Profit oprogramowania dodatkowego tj. Microsoft Office 2019 Home&Business była

jednoznaczna. Wykonawca zaoferował produkt istniejący, o nazwie podanej w sposób

jednoznaczny,

nie budzącej wątpliwości, nie popełnił w pisowni żadnych błędów literowych, które

uniemożliwiałoby dokładne odczytanie treści złożonego oświadczenia. Wskazanie

oferowanego oprogramowania było precyzyjne, jasne, nie budziło wątpliwości

interpretacyjnych co do oferowanych parametrów i funkcjonalności i umożliwiało

ich identyfikację.

Po drugie, Zamawiający jak przyznał na rozprawie, nie miał wątpliwości co do

oferowanych parametrów i funkcjonalności oprogramowania. Bez problemu dokonał

ich identyfikacji w oparciu o nazwę podaną w ofercie i dane dostępne na stronach

internetowych producenta. Ponadto, powołał się na treść oświadczenia wykonawcy

zawartego w formularzu ofertowym, z którego wynika, iż składana oferta jest zgodna z

warunkami i treścią specyfikacji warunków zamówienia.

Po trzecie, w wezwaniu z dnia 4 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie wskazał na czym

polegają wątpliwości co do zaoferowanego przez wykonawcę Web-Profit oprogramowania

(jego nieścisłość, rozbieżność, dwuznaczność, brak precyzji w podaniu nazwy, rozbieżność

co do oferowanych parametrów i funkcjonalności, które uzasadniałyby wszczęcie procedury

wyjaśnienia treści oferty), a jedynie wskazał, że wykonawca oferuje inne oprogramowanie

niż wymagane w OPZ, po jego zmianie.

Za niezasługującą na uwzględnienie Izba uznała argumentację Zamawiającego

podniesioną na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą wątpliwości

Zamawiającego odnosiły się wyłącznie do nazwy oferowanego oprogramowania a nie do

jego parametrów i funkcjonalności, które spełniały wymagania OPZ. Jak przyznał

Zamawiający

na rozprawie, wykonawca Web-Profit nie dołączył do oferty żadnej karty katalogowej

oferowanego oprogramowania, ani innego dokumentu na podstawie którego Zamawiający

mógłby dokonać weryfikacji zgodności oprogramowania z wymaganiami specyfikacji. Zatem

jedynym sposobem weryfikacji oprogramowania było porównanie stron internetowych

producenta z wymaganiami SWZ, co zostało przyznane przez Zamawiającego na rozprawie.

Argumentacja Zamawiającego jest zatem wewnętrznie sprzeczna, niespójna i wzajemnie

się wykluczająca. Zamawiający twierdzi, że miał wątpliwości co do nazwy oferowanego

oprogramowania (choć została ona wskazana precyzyjnie i jednoznacznie), jednak nie miał

ich już przy ustaleniu parametrów i funkcjonalności oprogramowania, którego nazwa (w

ocenie Zamawiającego) została podana w sposób budzący wątpliwość.

Nie zasługuje na uwzględnienie również podniesiona na rozprawie argumentacja

Zamawiającego, zgodnie z którą gdyby wykonawca Web-Profit zaoferował oprogramowanie

o nazwie wskazanej w OPZ przez jej zmianą, tj. Microsoft Office 2019 Professional

Home&Business, to oferta o takiej treści nie budziłaby wątpliwości Zamawiającego. Wskazać

należy jednak, że Zamawiający nie rozwinął tej argumentacji i nie wyjaśnił w jaki sposób

zaoferowanie produktu nieistniejącego, stanowiłoby dla Zamawiającego precyzyjną,

jednoznaczną ofertę, spójną w swej treści i zgodną z warunkami zamówienia.

Podsumowując, w ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do uruchomienia procedury

wskazanej w art. 223 ust. 1 Pzp, dotyczącej wyjaśnienia treści oferty, bowiem treść oferty

w zakresie oferowanego oprogramowania była podana w formularzu oferty w sposób

jednoznaczny i precyzyjny. Wskazywała na konkretny, istniejący produkt, którego

identyfikacja i weryfikacja była możliwa. Zamawiający kilkakrotnie odnosił się w odpowiedzi

na odwołanie oraz na rozprawie do wątpliwości co do nazwy oferowanego przez Web-Profit

oprogramowania, jednak w żadnym miejscu nie wyjaśnił, na czym te wątpliwości miały

polegać i co dla Zamawiającego nie było jasne w zakresie oferowanego oprogramowania

dodatkowego.

Konsekwencją wezwania wykonawcy Web-Profit do złożenia wyjaśnień w zakresie

oferowanego oprogramowania dodatkowego, była odpowiedź wykonawcy z 9 sierpnia 2021

r., w której wykonawca wyjaśnił, iż w zakresie oferowanego oprogramowania biurowego

Microsoft Office w formularzu ofertowym zaszła omyłka pisarska, a prawidłowym jest zapis

„Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL”.

Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawcę Web-Profit

o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w punkcie 11 ppkt.11

Formularza ofertowego, który otrzymuje brzmienia: Microsoft Office 2019 Professional Plus

Edu MOLP PL. Na dokonaną przez Zamawiającego zmianę (choć zakwalifikowaną nadal

przez wykonawcę, jako zgoda na poprawienie omyłki pisarskiej) wykonawca Web-Profit

wyraził zgodę, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zdanie drugie niedopuszczalne jest prowadzenie między

Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem

ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W treści przepisu

przewidziane są dwie sytuacje, w których zmiana oferty będzie dopuszczalna. Po pierwsze,

Zamawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie, stosując art. 223

ust. 2 Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest dopuszczalna na

podstawie

i w granicach art. 187 Pzp odnoszącego się do trybu dialogu konkurencyjnego, który

w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.

Podkreślenia wymaga, iż w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada

niezmienności treści oferty po jej złożeniu, a odstępstwa od tej zasady są ściśle

zdefiniowane w treści art. 223 ust. 2 Pzp. Zatem jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają

interpretacji

w sposób rozszerzający.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona

Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Web-Profit,

wskazał, iż zaistniała przesłanka określona w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie podając żadnego

uzasadnienia, potwierdzającego możliwość dokonania takiej zmiany. Odniesienie

się wyłącznie do pisma wykonawcy z 10 sierpnia 2021 r. (w którym wykonawca powołuje

się jednym zdaniem na omyłkę pisarską) jako podstawy do dokonania powyższej zmiany,

ocenić należy jako niewystarczające dla uzasadnienia odstępstwa od zasady niezmienności

treści oferty po jej złożeniu.

W odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy Zamawiający również nie

przedstawił żadnej argumentacji, wskazującej na zaistnienie okoliczności uzasadniających

dokonanie poprawienia innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnienie, że

Zamawiający

nie wymagał podania nazwy oprogramowania dodatkowego oraz, że oprogramowanie

|to nie jest głównym elementem zamówienia lecz elementem dodatkowym, nie uzasadnia

dokonanej zmiany treści oferty.

Podkreślenia wymaga, że art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość odstępstwa

od zasady niezmienności treści oferty dotyczącej poprawiania w ofertach omyłek. Brzmienie

tej regulacji nie pozostawia jednak wątpliwości co do braku swobody Zamawiającego

w zakresie poprawienia omyłki. Zatem podstawą zastosowania przepisów dotyczących

poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że istniejące w ofercie

rozbieżności, należy zakwalifikować do kategorii omyłek. Przepis ten nie stanowi narzędzia

do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego

może dokonać Zamawiający samodzielnie, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego

oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek

nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego

w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej

treści oświadczenia wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający poprzez

poprawienie treści oferty nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.

Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała

miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna z dokumentami zamówienia, niezgodność

ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Przede wszystkim zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego

działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a

ponadto Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a

wiedza

ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści dokumentów

zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać, bowiem niedopuszczalne jest prowadzenie

między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz

z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp i art. 187 Pzp dokonywanie jakiejkolwiek zmiany

w jej treści. W związku z powyższym, wszystkie elementy umożliwiające poprawienie innej

omyłki w treść oferty, muszą być znane Zamawiającemu, aby ich weryfikacja umożliwiła

Zamawiającemu poprawienie takiej omyłki, bez konieczności uzupełniania treści oferty,

po terminie składania ofert. Niedopuszczalne jest bowiem doprecyzowanie treści złożonej

oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy zarówno co do zakresu jak i sposobu

wykonania zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w treści SWZ)

po upływie terminu na jej złożenie.

Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania,

że zastosowanie przez Zamawiającego procedury poprawienia innej omyłki w ofercie

wykonawcy Web-Profit, na postawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp było nieprawidłowe.

Po pierwsze treść oświadczenia wykonawcy Web-Profit w zakresie zaoferowanego

oprogramowania dodatkowego musi dotyczyć niezgodności z dokumentami zamówienia

i musi wskazywać na zaistnienie omyłki co do treści oferty.

Również i w tym przypadku, Izba wskazuje na brak konsekwencji ze strony

Zamawiającego. Zamawiający, poprzez zastosowanie procedury określonej w art. 223 ust. 2

pkt 3 Pzp, potwierdza, niezgodność oferty wykonawcy Web-Profit z dokumentami

zamówienia co do oprogramowania dodatkowego (bowiem jest to jedna z obligatoryjnych

przesłanek zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp), natomiast w odpowiedzi na odwołanie

oraz podczas rozprawy wskazuje, że oferta ta od początku była zgodna z warunkami

zamówienia, ponieważ spełniała kryteria równoważności. Tak prowadzona argumentacja,

która zaprzecza możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oparta na wewnętrznie

sprzecznych założeniach

jest co najmniej niezrozumiała. Z jednej strony Zamawiający dokonuje poprawy innej omyłki

zmieniając treść oferty, powołując się na jej niezgodność z dokumentami zamówienia, z

drugiej strony wskazuje na zgodność oferty z dokumentami zamówienia od samego

początku,

jako oferty spełniającej kryteria równoważności. Jeżeli zatem oferta w zakresie

oprogramowania dodatkowego spełniała kryteria równoważności, to w jakim celu i na jakiej

podstawie Zamawiający dokonał zmiany jej treści?

Ponadto, Zamawiający podnosząc argumentację w zakresie spełnienia kryteriów

równoważności, wybiórczo odniósł się do ustanowionych przez siebie wymogów w zakresie

kryteriów równoważności i całkowicie pominął wymóg, który zawarł w pkt 3 OPZ - Warunki

równoważności i funkcjonalności dla oprogramowania, zgodnie z którym przez

oprogramowanie równoważne należy rozumieć oprogramowanie o parametrach nie gorszych

od opisanych jako wymagane, umożliwiające wykorzystanie urządzeń, w takim samym

zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone w opisie przedmiotu

zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący wykazał i udowodnił na rozprawie,

że oferowane przez wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019

Home&Business nie spełnia wszystkich funkcjonalności co oprogramowanie określone

w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowane oprogramowanie nie umożliwia wykorzystania

urządzeń, w takim samym zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone

w opisie przedmiotu zamówienia, nie posiada bowiem aplikacji takich jak Publisher, Access

i Skype for Business. Nie jest zatem - zgodnie z kryteriami równoważności określonymi

w SWZ - produktem równoważnym do wymaganego.

Reasumując, argumentacja Zamawiającego dotycząca zgodności oferowanego przez

wykonawcę Web-Profit oprogramowania dodatkowego z treścią SWZ, jako oferty

równoważnej nie mogła zostać przez Izbę uwzględniona. Argumentacja jest niespójna,

nielogiczna, wewnętrznie sprzeczna, a ponadto sprawia wrażenie przygotowania jej

wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.

Wobec powyższego, Izba uznała iż treść oferty wykonawcy Web-Profit

co do oferowanego oprogramowania jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednakże,

w ocenie Izby nie można mówić aby treść oświadczenia wykonawcy, w zakresie

zaoferowanego oprogramowania dodatkowego wskazywała na zaistnienie omyłki co do tego,

jakie oprogramowanie jest przedmiotem oferty. Oświadczenie w tym zakresie jest jasne,

precyzyjne i nie budzi wątpliwości co do jej treści. Wskazane oprogramowanie jest innym

produktem niż wymagane w treści SWZ oprogramowanie referencyjne przed zmianą

oraz po zmianie SWZ. Wskazanie w treści oferty, iż wykonawca oferuje oprogramowanie

Microsoft Office 2019 Home&Business stanowi jednoznaczne oświadczenie wykonawcy

w zakresie treści złożonej oferty.

W odniesieniu do pozostałych przesłanek uzasadniających poprawienie innej omyłki

na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy, że Zamawiający może dokonać

poprawienia innej omyłki tylko w sytuacji, gdy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian

w treści oferty. Poprawienia takiego dokonuje Zamawiający, bez udziału wykonawcy

(ponieważ niedozwolone jest prowadzenie negocjacji z wykonawcą dotyczących złożonej

oferty i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści), co oznacza, iż Zamawiający musi

mieć wiedzę (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz

treści dokumentów zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający na podstawie danych zawartych w ofercie

oraz danych z dokumentów zamówienia nie miał wiedzy jak należy poprawić ofertę w

zakresie oferowanego oprogramowania aby uzyskać stan zgodności z treścią SWZ.

Informacje

w tym zakresie pozyskał od wykonawcy, w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty,

i na tej postawie dokonał poprawienia innej omyłki zmieniając treść oferty wykonawcy.

Działanie Zamawiającego stanowiło niedopuszczalne negocjacje, na podstawie których

Zamawiający dokonał zmiany treści oferty, czym naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Dokonana

zmiana treści oferty nie spełniała również wymogu braku istotności. W jej wyniku nastąpiła

zmiana oprogramowania, na oprogramowanie o innych parametrach i funkcjonalności, które

pierwotnie było niezgodne z warunkami zamówienia, a które po zmianie treści oferty -

warunki te już spełniało. Poprawienie takiej niezgodności oferty wyklucza możliwość

powołania

się na nieistotną zmianę treści oferty, ponieważ w wyniku takiej zmiany, oferta która

pierwotnie podlegałaby odrzuceniu, po zmianie jej treści, stałaby się zgodna z warunkami

zamówienia

i nie podlegałaby odrzuceniu. Ponadto argumentacja Zamawiającego, iż głównym

przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego, a oprogramowanie było

jedynie elementem dodatkowym, zatem zmiana programowania nie stanowi istotnej zmiany

treści oferty, nie zasługuje na uwzględnienie. Zakup sprzętu komputerowego

z oprogramowaniem, które nie spełnia wymaganych parametrów i funkcjonalności

uniemożliwia korzystanie ze sprzętu w pełnym, przewidywanym zakresie. Izba nie uznała

zatem za zasadną powyższej argumentacji Zamawiającego, uznając dokonaną zmianę

oprogramowania jako istotną zmianę treści oferty.

Reasumując, wezwanie skierowane do wyjaśnienia treści oferty w zakresie

oferowanego oprogramowania było niezasadne, bowiem wykonawca Web-Profit zaoferował

konkretne oprogramowanie, wskazując jego nazwę w sposób jednoznaczny i nie budzący

wątpliwości.

W wyniku wezwania do wyjaśnień treści oferty, Zamawiający, pozyskując od wykonawcy

informacje o oferowaniu innego oprogramowania, prowadził z wykonawcą niedozwolone

negocjacje dotyczące złożonej oferty, a w konsekwencji dokonał istotnej zmiany treści oferty

wykonawcy Web-Profit. Zamawiający w sposób bezzasadny dokonał poprawienia innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przez co doprowadził

do istotnej zmiany w treści oferty. Nieuzasadnione było zatem wezwanie wykonawcy

Web-Profit do wyrażenia zgody na poprawienie ww. omyłki.

Wobec powyższego, w ocenie Izby za zasadne należy uznać zarzuty dotyczące

naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 pkt. 3 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru

oferty Web-Profit jako oferty najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami

zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11

formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office

dla komputera przenośnego typu laptop, oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-Profit, pomimo, że jej treść jest niezgoda z

warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w

punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania

Microsoft Office

dla komputera przenośnego typu laptop, a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią

zmianę oferty, Izba uznała zarzuty za zasadne.

Zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami

zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia.

W zakresie zgodności oferty wykonawcy Web-Profit co do oferowanego

oprogramowania z warunkami zamówienia, Izba wyraziła swoje stanowisko analizując zarzut

naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie w całości je podtrzymuje. Izba nie

uznała argumentacji Zamawiającego za zasadną i logiczną, zgodnie z którą oferowane przez

wykonawcę Web-Profit oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019 Home&Business

spełniało kryteria równoważności, zatem oferta tegoż wykonawcy nie mogła zostać

odrzucona. Izba podkreśla, że sam Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w

treści oferty wykonawcy Web-Profit uznał, iż oferowane oprogramowanie jest niezgodne z

dokumentami zamówienia. Inaczej nie mógłby skorzystać z procedury określonej w art. 223

ust. 2 pkt 3 Pzp, w której, jedną z przesłanek jej zastosowania jest niezgodność oferty z

dokumentami zamówienia. Zatem oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019

Home&Business nie było zgodne z warunkami zamówienia, co skutkowało koniecznością

odrzucenia oferty wykonawcy Web-profit.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 218 ust 2 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

jest zasadny.

Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 poprzez

nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia oraz udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych,

tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.

W wyniku naruszeń ww. przepisów, Zamawiający dokonał wyboru jako

najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

19