KIO 2674/21

Sygn. akt: KIO 2674/21

WYROK

z dnia 4 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r.

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

wykonawcę: SimplySec Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

w Warszawie, odwołania

9 września 2021 r. przez

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia

Centrala z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Euler Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2674/21

Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala (dalej: „zamawiający”) prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

- zwanej dalej "ustawa Pzp" którego przedmiotem jest „Rozbudowa posiadanego systemu

zarządzania tożsamością i dostępem lub równoważne wraz z asystą techniczną

i konserwacją”; numer referencyjny: BAG-SZP.261.1.9.2021 (dalej „postępowanie”

lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2021 r.

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 100-263441.

W dniu 31 sierpnia 2021 r. zamawiający zamieścił na swojej platformie zakupowej

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego.

W dniu 9 września 2021 r. przez wykonawcę: SimplySec Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec

czynności dokonanej przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego

ze względu na błędne uznanie przez zamawiającego, iż jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 5 i 6 oraz art. 17 ust. 2 ustawy

Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i nieprawidłowe uznanie, iż oferta odwołującego

podlega odrzuceniu za rzekomą niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas

gdy jest ona zgodna z treścią warunków zamówienia i spełnia wymagania określone dla

zamówienia równoważnego, a tym samym odwołujący oferując przedmiot zamówienia

spełnił wymagania równoważności określone w specyfikacji warunków zamówienia

(dalej „SWZ”), co zostało wykazane w ramach złożonej oferty;

2. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej, pomimo że jego oferta jest w pełni zgodna z SWZ, a zaoferowany

przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymogi zamawiającego, tym samym w świetle

kryteriów oceny ofert jest ona najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia

czynności wyboru oferty Euler Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej;

powtórzenia oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej a ponadto o zasądzenie od zamawiającego

na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 28 września 2021 r. złożył do akt sprawy pismo

procesowe (replika na odpowiedź zamawiającego na odwołanie), w którym odniósł się

do argumentacji zamawiającego podnoszonej w odpowiedzi na odwołanie.

Euler Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”) zgłosił przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc na rozprawie

o oddalenie odwołania i podzielając stanowisko zamawiającego zawarte w decyzji o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez

zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią

na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu a także

po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,

co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę

w postępowaniu. Zamawiający uznał, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest

niezgodna z wymaganiami SWZ i pismem z 31 sierpnia 2021 r. poinformował o odrzuceniu

jego oferty, dokonując jednocześnie wyboru oferty wykonawcy Euler Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie. Błędne uznanie przez zamawiającego, iż oferowany przez odwołującego

przedmiot zamówienia nie spełnia warunków równoważności, pozbawił go możliwości

realizacji przedmiotu zamówienia i skutkował odrzuceniem jego oferty. Tym samym szkoda

odwołującego przejawia się w tym, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, odwołujący nie zrealizuje zamówienia i nie osiągnie przychodów możliwych

do uzyskania w toku wykonywania zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba

dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie

z opisem zawartym w pkt III SWZ jest rozbudowa posiadanego systemu zarządzania

tożsamością i dostępem lub równoważne wraz z asystą techniczną i konserwacją.

Ponadto, zgodnie z pkt XIII SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt 5.6

w przypadku, gdy wykonawca chciał zaoferować rozwiązanie równoważne - zamawiający

zastrzegł, że w ofercie winien znaleźć się opis rozwiązania równoważnego, uwzględniający

wszystkie punkty opisane w załączniku nr 1 do SWZ. Nie załączenie opisu rozwiązania

równoważnego miało skutkować sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z kolei w załączniku nr 1 do SWZ zawarto między innymi opis

wymaganych funkcjonalności realizowanych przez rozwiązanie referencyjne (przy

zastosowaniu i wykorzystaniu obecnie używanego rozwiązania). Dopuszczając zaoferowanie

produktów równoważnych zamawiający opisał szczegółowo co rozumie pod tym pojęciem,

innymi słowy jakie rozwiązanie, które wykonawca zaoferuje będzie spełniało wymóg

równoważności.

Pismem z 31 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował, iż odrzuca ofertę

odwołującego, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazał jako

podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, natomiast w uzasadnieniu argumentował,

że zweryfikował ofertę złożoną przez odwołującego, który zaoferował w ramach przedmiotu

zamówienia produkt równoważny. Przypomniał, że wymagał w takim przypadku załączenia

do oferty szczegółowego opisu rozwiązania równoważnego, w którym wykonawca

przedstawi: (1) pełne postanowienia licencji oprogramowania równoważnego; (2) wykaz

pełnej funkcjonalności oprogramowania równoważnego; (3) pełne warunki, zakres i zasady

świadczenia usługi asysty technicznej dla oprogramowania równoważnego. Odwołujący

z kolei, oferując rozwiązanie równoważne załączył „Opis rozwiązania równoważnego”, który

zamawiający przeanalizował pod kątem wymagań opisanych w SWZ (zamawiający załączył

do pisma szczegółową analizę) i stwierdził, iż zaoferowany przedmiot zamówienia nie

spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentacji.

Odwołujący nie zgodził się z tą oceną i w dniu 9 września 2021 r. wniósł odwołanie

na czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu.

Izba, rozpoznając przedmiotowe zarzuty, w pierwszej kolejności wzięła pod uwagę,

że zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu zaoferowanie produktów

równoważnych. Z treści załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wynika, że

wspomniana równoważność dotyczyła licencji oprogramowania oraz asysty technicznej i

konserwacji. Zamawiający, oprócz opisania rozwiązania referencyjnego, zawarł także w tym

dokumencie szczegółowy opis jak należy rozumieć równoważność w niniejszym przypadku.

Zamawiający tak określił kryteria równoważności, aby zarówno wykonawca jak i

zamawiający, w oparciu

o metodę zerojedynkową byli w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne

parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot

rozwiązania równoważnego. Jest to o tyle istotne, że jedynie zawarcie w dokumentacji

postępowania wytycznych w tym zakresie - upoważnia następnie zamawiającego do

egzekwowania ustalonych wymagań. Zamawiający w tym przypadku opisał wymagania

odnoszące się

do równoważności w sposób przejrzysty i zrozumiały i wykonawcy przystępujący do udziału

w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań w tym przedmiocie.

Ponadto, co także istotne w niniejszej sprawie, to obowiązkiem wykonawcy jest

udowodnienie, że pomiędzy oferowanym przez niego produktem, a produktem oczekiwanym

przez zamawiającego, zachodzi równoważność. Izba podziela wobec tego ocenę

zamawiającego, że jeśli odwołujący nie zawarł w opisie rozwiązania równoważnego

wszystkich elementów, wskazujących na to jakie rozwiązanie oferuje i jakie ono spełnia

funkcjonalności, nie jest jego rolą domyślanie się czy też antycypowanie z treści opisu tych

elementów, które nie zostały w nim zawarte czy precyzyjnie wyjaśnione.

Zamawiający ocenił ofertę odwołującego i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty,

przedstawiając szczegółową argumentację w tym zakresie w piśmie z 31 sierpnia 2021 r.

Odnosząc się do treści przedmiotowego uzasadnienia w pierwszej kolejności Izba

stwierdza, że podziela ocenę zamawiającego w zakresie, w jakim ten ustalił, że brak jest

w ofercie pełnych postanowień licencyjnych dla TOMCAT.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający w SWZ jednoznacznie wskazał, że opis

rozwiązania równoważnego musi zawierać: pełne postanowienia licencji oprogramowania

równoważnego; wykaz pełnej funkcjonalności oprogramowania równoważnego; pełne

warunki, zakres i zasady świadczenia usługi asysty technicznej dla oprogramowania

równoważnego. Zatem nie złożenie opisu, lub złożenie opisu, który nie spełnia wymagań

SWZ powodowało odrzucenie oferty.

Nie było też sporne między stronami, że zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu

oferty odwołujący zaoferował rozwiązanie: NetlQ Identity Manager z modułem Identity

Governance. Dalej, w opisie rozwiązania wskazywał, że dane funkcjonalności opisane

w rozwiązaniu referencyjnych są zrealizowane przez oferowany przez niego system poprzez

zastępowalność modułów zgodnie z załączoną tabelą. W tabeli tej zamieścił między innymi,

jako równoważne, oprogramowanie Tomcat.

Odwołujący przyznając, że nie przedstawił warunków licencjonowania dla tego

produktu wyjaśniał jednocześnie, że przedstawił warunki licencyjne dla NetIQ Identity

Manager z modułem Identity Gocernance i te należy uznać za wystarczające. Argumentował

bowiem, że oferowane oprogramowanie składa się lub zawiera komponenty, które tak jak

serwer aplikacyjny Tomcat, oraz Identity Reporting są jego nieodłączną częścią i są

dostarczane jako integralna część pakietu nie wymagająca odrębnych, ani szczególnych

warunków licencjonowania. Na poparcie swoich twierdzeń przedstawił oświadczenie

MicroFocus

i w odwołaniu wskazał: „Ponadto odwołujący przedkłada pismo od Producenta Micro Focus

potwierdzające to, iż odwołujący w treści oferty wskazał warunki licencjonowania dla

oferowanych produktów oraz, iż Idenity Reporting oraz Tomcat są elementem funkcjonalnym

oprogramowania NetIQ Identiy Manager z modułem Idenity Governance i nie podlegają

oddzielnemu sposobowi licencjonowania”.

Odnosząc się do tych twierdzeń, w pierwszej kolejności należy podzielić ocenę

zamawiającego, że formułując wymagania w SWZ w zakresie dotyczącym oferowanych

rozwiązań równoważnych, w tym wymagań które spełnić musi wykonawca, aby potwierdzić,

że deklarowane rozwiązanie jest równoważne wymagał dla możliwości dokonania oceny

takiej zgodności przedstawienia pełnych postanowień licencyjnych oprogramowania

równoważnego. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści wymagań

wynikało, że nakaz przedstawienia postanowień licencyjnych, dotyczył każdego

z komponentów. Stąd argumentacja, która podnoszona jest w treści odwołania, że wymóg

ten nie dotyczył Tomcat, który niewątpliwie stanowił jeden z komponentów - jest

nieuprawniona

w świetle cytowanych wyżej zapisów SWZ. Bez znaczenia jest również, w świetle

postawionych wymagań czy Tomcat, jak twierdził odwołujący, jest oprogramowaniem typu

open source i może być używany bez dodatkowych postanowień licencyjnych, gdyż

wymagania zamawiającego obejmowały każdy rodzaj oprogramowania. Jeśli odwołujący

miał co do tego wątpliwości lub uznał, że załączanie takich postanowień w tym przypadku

jest niecelowe, mógł przedmiotowe kwestie wyjaśnić na etapie SWZ. Jeśli tego nie uczynił

wymagania te stały się wiążące na równych zasadach wobec niego, jak też innych

ubiegających się o to zamówienie wykonawców.

Dalej, na co zwracał uwagę zamawiający, z treści oświadczenia producenta

MicroFocus, które odwołujący załączył do odwołania (oświadczenie z 8 września 2021 r.)

wynika bezsprzecznie że Tomcat jest wprawdzie elementem funkcjonalnym oprogramowania

NetIQ Identiy Manager z modułem Identity Governance, ale stanowiący „3rd party

komponent” (co oznacza, że jest to osobny produkt strony trzeciej, podlegający osobnej

licencji). Z kolei

z załączonych przez odwołującego do oferty zapisów licencyjnych dla oprogramowania

Identity Governance 3.6 oraz dla IDENTITY MANAGER 4.8 wynika, że wszelkie

oprogramowanie stron trzecich podlega bezpośredniemu licencjonowaniu od takiej strony

trzeciej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przytaczał odpowiednie fragmenty i z

treści tłumaczenia wynikało, że: „Wszelkie Oprogramowanie Osób Trzecich jest dostarczane

przez licencjodawcę Oprogramowania Osób Trzecich wyłącznie na podstawie bezpośredniej

licencji między taką stroną trzecią a Licencjobiorcą na warunkach takiej osoby trzeciej. W

związku

z tym zobowiązania, obowiązki i prawa Licencjodawcy i Licencjobiorcy wynikające z

niniejszej Umowy Licencyjnej nie mają zastosowania do takiego Oprogramowania Osób

Trzecich." Stanowi to jednocześnie potwierdzenie, że oprogramowanie Tomcat, które jest

osobnym produktem, wymaga także osobnej licencji. W konsekwencji warunki

licencjonowania winny być załączone do oferty odwołującego, a jeśli obowiązek ten nie

został wypełniony - skutkiem tego był obowiązek leżący po stronie zamawiającego -

odrzucenia oferty odwołującego.

Z analogicznych powodów do podobnych wniosków należało dojść w przypadku

postanowień licencyjnych w opisie rozwiązania równoważnego dla NetIQ eDirectory (Identity

Vault). Odwołujący w tym zakresie również wyjaśniał, że nie widział potrzeby dostarczania

osobnych postanowień licencyjnych dla, jak stwierdził, tego komponentu. Ponownie

podkreślał, że chociaż oprogramowanie to jest do nabycia osobno, to jednak w tym

przypadku tj. zakupu licencji na oferowane oprogramowanie równoważne, jest ono

dostarczane na zasadach, w tym liczebności, opisanej w Załączniku nr 2 - Szczególne

warunki dotyczące oprogramowania do postanowień Umowy licencyjnej Identity Manager

4.8.

Izba nie podziela tego poglądu z przyczyn opisanych w odniesieniu

do oprogramowania Tomcat. Skoro zamawiający żądał przedstawienia w ofercie, w

przypadku oferowania rozwiązań równoważnych, wszystkich warunków licencjonowania,

to argumentacja, którą posługuje się odwołujący na obecnym etapie, może być uznana

wyłącznie jako próby wyjaśnienia istnienia braków w jego ofercie, których nie da się sanować

na obecnym etapie postępowania.

Odnosząc się do kolejnej, stwierdzonej przez zamawiającego niezgodności treści

oferty z treścią SWZ tj. braku pełnego interfejsu w języku polskim, Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu

zamówienia, części II pkt 5. 7, pkt 2.2.1. zamawiający wymagał: „środowisko raportowe na

potrzeby raportowania użytkowników, ról i uprawnień: (...) d) Rozwiązanie musi posiadać

interfejs w języku polskim”.

Nie było w tym zakresie sporne między stronami, że odwołujący zaoferował między

innymi Identity Manager w wersji 4.8, co sam potwierdził zarówno na str. 5 analizy

załączonej do odwołania, jak też w piśmie procesowym z 28 września 2021 r., złożonym na

posiedzeniu. Tym samym, nie ulega wątpliwości, że zamawiający podejmując decyzję w

zakresie spełniania wymagań, analizował dokumentację odnoszącą się do właściwego

produktu. Jak zauważył

w odpowiedzi na odwołanie, przeanalizował całokształt opisu z oferty odwołującego, w tym

również dla Identity Manager, który był w języku angielskim. Odwołujący w swojej ofercie

przedstawił szereg zrzutów ekranu, gdzie interfejs był przedstawiony w języku angielskim.

Jednocześnie, co wynika z dokumentacji oraz analizy odwołującego, stanowiącej

załącznik do odwołania (str. 7) częściowe wsparcie dla wersji polskiej jest dostępne,

począwszy od wersji 4.8.1.

Odwołujący z kolei wyjaśniał, przy czym czynił to dopiero w piśmie procesowym z 28

września 2021 r., że wprawdzie zaoferował oprogramowanie w wersji 4.8, ale takie jest

dostępne w ofercie producenta jako wersja główna, zaś kolejne wersje są oferowane jako

aktualizacje i nie podlegają licencjonowaniu na warunkach odrębnych od wersji głównej.

Izba stwierdziła, że w tym przypadku wersją obowiązującą, oferowaną przez

odwołującego była wersja 4.8, gdyż ta została wskazana w opisie rozwiązania. Wszelkie

wyjaśnienia, składane czy to zamawiającemu w toku postępowania, czy też na etapie

postępowania odwoławczego, stanowią nieuprawnione uzupełnienie treści złożonej oferty.

Jeśli, jak twierdzi odwołujący zamierzał użyć wersji, która będzie najnowszą, dostępną

w momencie instalacji - to co najmniej powinien takie informacje zawrzeć w opisie

rozwiązania równoważnego.

Z uwagi na powyższe trafne są wnioski zamawiającego, że odwołujący nie spełnił

wymagania w powyższym zakresie, stąd jego oferta podlegała odrzuceniu.

Kolejną podstawą, którą zamawiający uznał jako przyczyna odrzucenia oferty

odwołującego, był brak spełnienia wymagania w zakresie eksportu do pliku EXCEL. W tym

zakresie Izba ustaliła, że wymaganie dotyczące tego, że „Rozwiązanie musi umożliwiać

eksport dane minimum do formatu PDF, Excel (*.xsls);” znajdowało się w „Opisie Przedmiotu

Zamówienia” w części II pkt 5. 7) lit e.

Zamawiający, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego ustalił,

na podstawie dokumentacji producenta w dokumencie „NetIQ Identity Reporting: User's

Guide to Running Reports” w sekcji „Common Report Parametrs” dostępnej na stronie

producenta, że zaoferowane rozwiązanie nie posiada możliwości eksportu do pliku: Excel

(*.xsls), a jedynie posiada możliwości eksportu do formatów PDF i CSV. Odwołujący z kolei

twierdził, że wnioski zamawiającego są nieprawidłowe, wynikają z niepełnej wiedzy na temat

oferowanego oprogramowania, a jego narzędzie - Identity Reporting bazuje na

oprogramowaniu silnika raportowego Jasper Reports i dziedziczy funkcjonalność tego

narzędzia.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia powyższe, w tym opis

przedmiotowego rozwiązania, znalazły się dopiero w załączniku do odwołania. Tym samym

nie można ich uznać jako część opisu rozwiązania równoważnego, którego przedstawienie

było obowiązkiem odwołującego. Jeśli oferowany produkt spełniał wymagania w zakresie

równoważności to obowiązkiem odwołującego było takie przedstawienie jego parametrów,

aby zamawiający mógł z łatwością potwierdzić, że te zostały spełnione. To nie obowiązkiem

zamawiającego jest poszukiwanie wiedzy o wszelkich, dostępnych na rynku rozwiązaniach

i produktach, ale rolą odwołującego jest wykazanie, że oferując rozwiązanie równoważne

zapewni zamawiającemu możliwość korzystania ze wszystkich, oczekiwanych przez niego

i wyspecyfikowanych w SWZ, funkcjonalności.

Ponadto argumentacja odwołującego jest nietrafiona, gdyż jak wskazywał

zamawiający, zgodnie z dokumentacją producenta dla Identity Reporting, dostępną na

stronie internetowej, aby móc generować raporty w formacie innym niż standardowy PDF i

CSV należy pobrać inne dodatkowe oprogramowanie strony trzeciej. Zamawiający w

odpowiedzi

na odwołanie prezentował kluczowe fragmenty dokumentacji, w których producent

przewidział możliwość dostosowania definicji raportów do wymagań danej organizacji, z

zastrzeżeniem, że konieczne w takim wypadku jest pobranie i instalacja przed

dostosowaniem raportów narzędzia - Jaspersoft Studio. Z kolei, co wynika z dowodów

złożonych przez przystępującego w postaci wydruków ze stron internetowych, wskazane

narzędzie to produkt oferowany przez firmę TIBCO i sama nazwa produktu jest

zarejestrowaną nazwą handlową (znaczek „R”). W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że

mamy do czynienia z produktem oferowanym przez podmiot trzeci, który to nie został w

ofercie zaproponowany i nie zostały przedstawione pełne postanowienia licencyjne dla

oferowanego komponentu.

W konsekwencji i w tym zakresie rację ma zamawiający, który stwierdził, że mamy

do czynienia z brakiem zgodności zaoferowanego rozwiązania z treścią SWZ.

Odnosząc się z kolei do wymagań w zakresie funkcjonalności klastra active-active

w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” w części

II pkt 5. 6) lit. d zamawiający wymagał: „Rozwiązanie musi posiadać wbudowaną możliwość

konfiguracji ochrony serwerów aplikacyjnych (i aplikacji) przed przeciążeniem. Dla przykładu:

jeśli liczba żądań do serwera/ aplikacji jest zbyt duża, serwer przekierowuje nowe żądania

do innych instancji w klastrze active-active”. Jednocześnie, udzielając 1 lipca 2021 r.

odpowiedzi na pytania do SWZ, na pytanie 5 zamawiający odpowiedział „Zamawiający

informuje, iż docelowym modelem jaki ma powstać jest środowisko pełnej niezawodności

(HA) w konfiguracji A-A (Active-Active), tak zbudowane aby wyeliminować pojedyncze źródło

awarii. Dlatego konfiguracja będzie obejmowała minimum dwie instancje.”

Zamawiający, w piśmie z 31 sierpnia 2021 r., informując odwołującego o powodach

odrzucenia jego oferty argumentuje, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia również

powyższego wymagania. Po analizie dokumentacji producenta systemu, dostępnej na

stronie internetowej, zamawiający wskazał na zapisy w części NetIQ Identity Manager,

Rozdział „Identity Manager Deployment Configurations”, Sekcja: High Availability

Configuration”,

w której przewidziano, że konfiguracja active-active nie jest możliwa. Zamawiający przytoczył

tłumaczenie fragmentu dokumentacji, zgodnie z którym: „Po uruchomieniu programu Identity

Vault w środowisku klastrowym silnik Identity Manager również jest klastrowany. W tej

konfiguracji tylko jeden węzeł jest aktywny w dowolnym momencie. Jeśli aktywny węzeł

ulegnie awarii, usługa przejdzie w tryb awaryjny do innego węzła w klastrze”.

Odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego i podkreślał, że ten analizował

niewłaściwy produkt tj. oprogramowanie Identity Manager, podczas gdy wykorzystanym

w projekcie będzie oprogramowanie Tomcat. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że serwer

Tomcat udostępnia możliwość budowy klastrów Active-Active od wersji 7.0. W konsekwencji

zamawiający, dokonując błędnych ustaleń - doszedł również do błędnych wniosków.

Odwołujący zarzucał także, że zamawiający odrzucając jego ofertę na analizowanej

podstawie rozszerzył wymaganie zamieszczone w OPZ poprzez wskazanie, że docelowym

modelem jest budowa całego środowiska w modelu Active-Active.

W pierwszej kolejności Izba nie zgadza się z odwołującym, że zamawiający

analizował niewłaściwy produkt tj. Identity Manager. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie

rozwiązanie odwołujący zaoferował i zamierzał wykorzystać w realizacji zamówienia. Jeśli

zatem komponent ten nie spełnia wymogu w zakresie konfiguracji klastra Active-Active -

wnioski zamawiającego należy uznać za słuszne.

Wyjaśnienia odwołującego, że chociaż jest to jedno z narzędzi wchodzących w skład

tego pakietu, nie musi oznaczać, że będzie ono wykorzystywane przez zamawiającego, zaś

uzyskanie funkcjonalności analogicznej do posiadanego przez zamawiającego

oprogramowania Oracle Identity Manager możliwe jest z zastosowaniem silnika Identity

Governance - należy uznać za argumentację użytą wyłącznie na potrzeby przedmiotowego

odwołania. Przedmiotowe wyjaśnienia nie były bowiem częścią opisu rozwiązania

równoważnego, stąd należy je uznać za spóźnione.

Podobnie, argumentacja odwołującego formułowana w piśmie z 28 września 2021 r.,

w zakresie w jakim podnosił, że używał zamiennie pełnej nazwy pakietu tj. NetIQ Identity

Manager z modułem Identity Governance, jak też używał skrótu, który służył na określenie

całego pakietu (Identity Manager) jest o tyle nietrafiona, że nie wynika to z opisu

rozwiązania, załączonego do oferty. Jeśli taka była intencja odwołującego, to w sytuacji gdy

po jego stronie leżał obowiązek wykazania, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania w

zakresie równoważności, a zamawiający musiał na podstawie przedstawionego opisu

ocenić, czy wszystkie one zostały spełnione, odwołujący nie może powoływać się na

niejednoznaczności i brak doprecyzowania czy też okoliczności, że używając jakiegoś

skrótu, w istocie miał

na myśli cały pakiet.

Bez znaczenia pozostają także wywody odwołującego, że system pozwala zarówno

na budowę klastra Fail-Over, jak też klastra Active-Active, stąd chociaż nie jest to

rozwiązanie rekomendowane - takie może być zastosowane. Odwołujący znając wymagania

zamawiającego winien podnosić powyższe okoliczności na etapie SWZ, był to bowiem etap

w którym istniała możliwość zgłaszania zapytań i wątpliwości do treści dokumentacji, w tym

w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli odwołujący tego zaniechał i nie wskazywał

wcześniej, że w jego ocenie zastosowanie klastra Active-Active nie jest celowe przy

planowanej przez zamawiającego ilości licencji to stwierdzić należy, że na etapie składania

ofert taka polemika z zamawiającym w zakresie jego uzasadnionych potrzeb - nie jest już

możliwa. Gdyby zresztą odwołujący zwrócił się z takim zapytaniem - uzyskałby wyjaśnienia

analogiczne do tych, które złożył zamawiający na rozprawie tj. że jest to początek projektu,

a zatem potrzeby zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Obowiązkiem odwołującego

było jednoznaczne sprecyzowanie możliwości systemu w tym zakresie i zdefiniowanie

(opisanie) w jaki sposób oferowane rozwiązanie żądane wymagania spełnia.

Nie sposób również podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że zamawiający,

odrzucając jego ofertę, rozszerzał wymagania zawarte w OPZ. Jak już wcześniej zauważono

wymagania w tym zakresie zostały precyzyjnie opisane w SWZ, wyjaśnienia do SWZ

są bowiem integralną częścią dokumentacji przetargowej. Wyżej przytoczono treść

odpowiedzi na pytanie nr 5 z 1 lipca 2021 r. gdzie w sposób nie budzący wątpliwości,

zamawiający wymagał dla docelowego środowiska modelu Active14. Powyższe przesądza

o zasadności żądania spełnienia powyższych wymogów przez odwołującego.

Tym samym nie został spełniony wymóg zamawiającego o możliwości zbudowania

konfiguracji, kiedy w klastrze obydwa instancje będą pracowały w trybie active-active, stąd

decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na tej podstawie należy uznać za zasadną.

Ostatnim z argumentów, który posłużył zamawiającemu przy podejmowaniu decyzji

o odrzuceniu oferty odwołującego była kwestia braku jednego repozytorium systemu.

Zgodnie z analizą przekazaną odwołującemu, zamawiający przytaczał zapisy części II pkt 5.

2) lit. a „Opisu Przedmiotu Zamówienia” w których wymagał: „Repozytorium (tożsamości)

rozwiązania musi znajdować się w relacyjnej bazie danych Oracle posiadanej przez

zamawiającego. Niedopuszczalne jest przechowywanie jakichkolwiek danych

konfiguracyjnych związanych

z podłączonymi systemami, poza bazą relacyjną.” Dalej wskazał, że w architekturze

proponowanego rozwiązania dużą rolę odgrywa komponent Identity Vault, służący jako

repozytorium dla użytkowników. Konfiguracja, w której informacje systemu IDM są częściowo

w repozytorium Oracle, a częściowo w Identity Vault naraża zamawiającego na brak

spójności w zakresie bezpieczeństwa i nie spełnia wymogów określonych przez

zamawiającego

w „Opisie Przedmiotów Zamówienia”. Jak wynika z dokumentacji producenta

oprogramowania NetIQ Identity Manager: „W architekturze NetIQ Identity Manager

fundamentalną rolę odgrywa Identity Vault, który przechowuje konfigurację konektorów

(driverów), użytkowników

(na potrzeby synchronizacji z systemami), parametry, polityki, czyli kluczowe dane.

Repozytorium Identity Vaulta jest typu eDirectory czyli usługa katalogowa (LDAP), którą

trudno się zabezpiecza i nie ma mechanizmów bezpieczeństwa na takim wysokim poziomie

jak

w bazie danych.” Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował, co przedstawił

w cytowanym piśmie, w jaki sposób pracuje oferowane rozwiązanie. W konsekwencji uznał,

że nie został spełniony wymóg sformułowany w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”,

ograniczający możliwość przechowywania repozytorium (tożsamości) systemu tylko

do relacyjnej bazy danych, bez możliwości przechowywania jakichkolwiek danych

konfiguracyjnych związanych z podłączonymi systemami, poza tą bazą.

W odniesieniu do tego wymagania odwołujący, analogicznie jak to miało miejsce

w przypadku poprzedniego wymagania podnosił, że zamawiający rzekomo błędnie założył,

że wykorzystywane będzie oprogramowanie Identity Manager. Podkreślał, że to

zamawiający błędnie zinterpretował intencję odwołującego przyjmując, że w projekcie

wykorzystywane będzie oprogramowanie Identity Manager, wchodzące w skład pakietu

NetlQ Identity Manager z modułem Identity Governance.

Również w tym przypadku Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Ten

bowiem wielokrotnie wskazywał na komponent Identity Manager, jako istotny w swojej

ofercie. To na nim opierał całość systemu, opisywał jak ważne funkcje pełni, w tym w

kontekście repozytorium. Jak w przypadku poprzednich elementów oferty, co do których

zamawiający stwierdził brak ich zgodności z treścią SWZ, również w odniesieniu do tego

wymagania odwołujący rozszerzał argumentację na etapie postępowania odwoławczego,

próbując dowieść równoważności deklarowanego rozwiązania.

Dodatkowo odwołujący stwierdzał również, że skierowanie do niego żądania

wyjaśnień kwestii dotyczących np. zasad udzielonych licencji, pozwoliłoby zamawiającemu

na właściwą interpretację zapisów i uniknięcie błędnych wniosków które, w ocenie

odwołującego, zamawiający poczynił. Wprawdzie zarzut taki nie został wprost sformułowany

w treści odwołania, w kontekście naruszenia określonego przepisu ustawy Pzp, jednakże

Izba odniesie się do niego z tego powodu, że takie zastrzeżenia były przez odwołującego

formułowane

w treści uzasadnienia odwołania. W tej kwestii skład orzekający uznał, że wprawdzie przepis

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zezwala na wyjaśnianie treści złożonej oferty, jednakże wyraźnie

też wskazuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W przypadku, gdy stwierdzona została

niezgodność w treści oferty odwołującego z treścią SWZ, to nie sposób błędów tych

następnie sanować, na drodze wezwania do wyjaśnień.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129 ze zm.) oraz mając na uwadze treść §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

15