KIO 2672/21

Sygn. akt: KIO 2672/21

KIO 2816/21

WYROK

z dnia 26 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Anna Kuszel-Kowalczyk

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2672/21);

B. w dniu 23 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna

z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2816/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z

siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2672/21 oraz sygn. akt KIO

2816/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

I. Sygn. akt KIO 2672/21:

1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 74 ust. 2 w związku

z art. 18 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza.

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

II. Sygn. akt KIO 2816/21:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 224 ust. 6 i ust.

5 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego

w części 1/2, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy);

3.3. znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2672/21

KIO 2816/21

Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą

„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg,

ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji

wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków” (numer postępowania: 5/II/2021). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2021/S 046-115681.

KIO 2672/21

I. W dniu 9 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie

(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

a. zaniechania przekazania odwołującemu pełnej treści (z wszystkimi załącznikami)

wyjaśnień wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także

jako FBSerwis) w sprawie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w postaci

wynagrodzenia ryczałtowego (jak i uzupełnienia tychże wyjaśnień) i bezpodstawnego

uznania tych wyjaśnień i ich uzupełnienia za tajemnicę przedsiębiorstwa;

b. zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,

ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

c. dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r. FBSerwis do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;

d. zaniechania wezwania FBSerwis do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu

usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi

prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)

tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”];

e. (ewentualnie, w stosunku do b i c powyżej, z najdalej posuniętej ostrożności

procesowej) zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),

dalej jako „ustawa Pzp”:

1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.

16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda

z poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty

wykonawcy):

- oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu

zamówienia, gdyż znacząco - w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,

stanowiącego istotną część składową ceny - odbiega od cen rynkowych oraz nie

uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem

zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego

uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty

ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi

w stosunku do warunków ujętych w ofercie,

- FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie

udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z

brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących

koszty osobowe,

- złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) - w postaci

wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez

pominięcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia

uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to

cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji

postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma

być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,

która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie

należy uznać, że

- w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane

wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź

też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,

ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na

konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co

też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że

w istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,

które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia

przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia

pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie

Gminy Miejskiej Kraków;

3. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt

1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu odtajnionych

wyjaśnień (w tym też i uzupełnienia wyjaśnień) FBSerwis w sprawie rażąco niskiej

istotnej części składowej ceny (tj. wynagrodzenia ryczałtowego), mimo iż FBSerwis

nie dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tak ze względów

formalnych (zastrzeżenie ma być czymś odrębnym od informacji utajnionych, co

wynika jednoznacznie z treści art. 18 ust. 3, który warunkuje skuteczność dokonania

zastrzeżenia tym, aby zastrzeżenie nastąpiło „wraz z przekazaniem takich informacji”,

z czego wynika, że zastrzeżenie i przekazywane informacje stanowią dwa odrębne

byty, a więc w sytuacji dokonania zastrzeżenia w piśmie wskazanym jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie dochodzi do spełnienia ww. warunku), jak i merytorycznych

(utajnienie uzasadnione w ogólny sposób, oderwany od realiów niniejszej sprawy,

bez wykazania spełnienia przesłanek możliwości zastrzeżenia takich informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności m.in. w związku z twierdzeniami ujętymi

w zastrzeżeniu odnośnie nieujawniania określonych dokumentów innym podmiotom,

podczas gdy oferty dostawców FBSerwis pokazujące możliwe rabaty, czy też

identyfikujące takie podmioty, zostały przekazane odwołującemu przez FBSerwis bez

powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa podczas rozprawy przed KIO

dotyczącej tego samego postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r., sygn. KIO

1404/21);

4. (ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością

odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”]

w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez

zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1

ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,

iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu - w szczególności

mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez

FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z

uwagi na brak należytego wykonania takiej usługi;

5. (ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez

zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie

wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,

a które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,

że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia

ryczałtowego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej

rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty z warunkami

zamówienia,

2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień FBSerwis, jak i pisma

stanowiącego uzupełnienie wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny (w

odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego),

3. ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami

(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania

spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi

polegające na konserwacji (...)”]

4. z najdalej posuniętej ostrożności procesowej: nakazanie zamawiającemu wezwania

FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do

wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami wskazanymi w odwołaniu.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt

8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie mając dostępu do treści wyjaśnień

FBSerwis dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego, odwołujący

przedstawił własne kompleksowe wyliczenia ceny w ww. zakresie, uwzględniające

poszczególne elementy składowe ceny. Na poparcie przedstawionych wyliczeń odwołujący

załączył do odwołania dowody, w szczególności odnoszące się do kosztów materiałów, a

także kosztów osobowych i sprzętu. Między innymi odwołujący podniósł, że okoliczność

ponowienia przez zamawiającego wezwania FBSerwis do udzielenia wyjaśnień, jak i treść

postawionych w wezwaniu pytań, wskazuje na to, że wyjaśnienia pierwotnie udzielone przez

ww. wykonawcę były nierzetelne. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia do ww.

zarzutu odwołujący sformułował przypuszczenia odnośnie niezgodności oferty FBSerwis z

warunkami zamówienia przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia

(obsadzenia pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie

Gminy Miejskiej Kraków. W związki z powyższym odwołujący podniósł zarzut naruszenia

przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W

odniesieniu do niezgodności oferty FBSerwis z warunkami zamówienia w zakresie

obsadzenia pogotowi odwołujący podkreślał konieczność zapewnienia dwuosobowego

pogotowia. Przestawiając uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z

art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący w

szczególności wskazał na nieprawidłowy sposób dokonania zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może

zostać przedstawione w tym samym dokumencie, który ma stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Ponieważ taka sytuacja wystąpiła w przypadku zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień FBSerwis dotyczących wyliczenia wynagrodzenia

ryczałtowego, dokonane w ten sposób zastrzeżenie należy w ocenie odwołującego uznać za

nieskuteczne. Ponadto, działając z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, że

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa FBSerwis ogranicza się do

gołosłownych twierdzeń i w związku z tym nie może stanowić podstawy uznania, że doszło

do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na

okoliczność ujawnienia treści ofert przez FBSerwis w toku poprzedniego postępowania

odwoławczego. Odwołujący za absurdalne uznał zawarte w uzasadnieniu twierdzenie, że

poznanie treści wyjaśnień pozwala na poznanie poziomu cen oferty. Zdaniem odwołującego

ww. twierdzenie FBSerwis zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w odniesieniu do poziomu wynagrodzeń świadczy o przyjęciu przez tego wykonawcę

minimalnego poziomu wynagrodzeń. Za absurdalne uznał odwołujący wszystkie twierdzenia

o poznawaniu słabych punktów w procesie dostaw (stwierdził, że podstawowe znaczenie dla

wyceny mają koszty osobowe), o możliwości poznawania jakichkolwiek strategii czy o

szacowaniu możliwości uzyskania zamówienia. Za niezrozumiałe uznał twierdzenia, że na

podstawie analizy wyjaśnień konkurent miałby możliwość podważenia wiarygodności

FBSerwis, czy też że poznanie poziomu rabatów (co i tak zostało ujawnione) umożliwiłoby

wykonawcom prowadzenie skutecznych negocjacji. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.

128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi

SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów

oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i)

SWZ, odwołujący podnosił niewykazanie przez FBSerwis spełnienia postawionego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący

w szczególności wskazywał, że uwzględnieniu w tym zakresie nie może podlegać umowa

zrealizowana przez FBSerwis na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu. Z uwagi na obciążenie ww. wykonawcy karami

umownymi usługa ta nie może w ocenie odwołującego zostać uznana za należycie

wykonaną. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie

przedstawił żadnego uzasadnienia.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie

z dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).

II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że przeanalizował

wyjaśnienia złożone przez FBSerwis i uznał, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty

jako zawierającej rażąco niską cenę. Stwierdził, że pierwsze wezwanie miało ogólny

charakter, natomiast drugie wezwanie miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień odnośnie

kilku pozycji. W ocenie zamawiającego dowody złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzają,

że FBSerwis spełnił wymagania postawiane w odniesieniu do liczby osób do wykonania

zamówienia (obsadzenia pogotowi) jak i zorganizowania bazy dyspozytorskiej na terenie

gminy miejskiej Kraków. W związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp uznał za niezasadny. W odniesieniu do zarzutu naruszenia

art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp stwierdził, że w jego ocenie FBSerwis dokonał skutecznego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo uzasadnienie tego zastrzeżenia nie zostało utajnione.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III

pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2

rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych

oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ uznał za niezasadny. Wyjaśnił, że w związku z wyrokiem Izby

w sprawie KIO 1404/21 zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu oraz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z prośbą o

udzielenie dodatkowych informacji odnośnie usług przedstawionych przez FBSerwis na

potwierdzenie spełniania warunku. Z odpowiedzi udzielonych przez te podmioty wynika, że

wymagania zamawiającego odnośnie posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji

zamówienia zostały przez FBSerwis spełnione. Ponadto zamawiający wskazał, że zarzut

naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje w sprzeczności z pierwszym z zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako

„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu

rozprawy.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi

polegające na konserwacji (...)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ,

na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Uzasadniając ww. wniosek przystępujący stwierdził, że odwołujący podnosząc ww. zarzut

oparł się na własnych informacjach, które mógł pozyskać składając pierwsze odwołanie (KIO

1402/21).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że zamawiający

częściowo odtajnił wyjaśnienia, natomiast samo uzasadnienie nie było w całości

zastrzeżone, a jedynie w części w zakresie kwestii technicznych. Stwierdził, że wartości

gospodarczej nie da się wykazać za pomocą środków dowodowych. Przyznał, że w toku

poprzedniego postępowania odwoławczego doszło do ujawnienia części informacji, jednakże

było to przez przystępującego niezamierzone.

KIO 2816/21

I. W dniu 23 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

a. zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,

ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;

b. dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r. FBSerwis do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,

c. zaniechania wezwania FBSerwis do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu

usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi

prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)

tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (.)”];

d. zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego;

e. a w konsekwencji dokonania wyboru oferty FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.

16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda

z poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty

wykonawcy):

- oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu

zamówienia, gdyż znacząco - w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,

stanowiącego istotną część składową ceny - odbiega od cen rynkowych oraz nie

uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem

zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego

uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty

ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi

w stosunku do warunków ujętych w ofercie,

- FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie

udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z

brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących

koszty osobowe.

- złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) - w postaci

wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez

pominięcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia

uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to

cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji

postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma

być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,

która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie

należy uznać, że

- w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane

wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź

też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,

ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na

konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co

też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że

w istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,

które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia

przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia

pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie

Gminy Miejskiej Kraków;

3. (ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością

odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (.)”]

w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez

zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1

ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,

iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu - w szczególności

mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez

FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z

uwagi na brak należytego wykonania (wykonywania) takiej usługi;

4. (ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez

zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie

wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,

a które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,

że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia

ryczałtowego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

a następnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty

z warunkami zamówienia,

2. ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami

(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania

spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi

polegające na konserwacji (.)”];

3. ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, nakazanie

zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco

niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami

wskazanymi w odwołaniu.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący przedstawił uzasadnienie jak w odwołaniu

w sprawie KIO 2672/21.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie

z dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).

II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Uzasadnienie zajętego w sprawie stanowiska przedstawił jak w sprawie KIO 2672/21.

W związku ze złożeniem przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający poparł stanowisko przedstawione

przez tego wykonawcę i również wniósł o odrzucenie odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako

„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu

rozprawy.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 2816/21. Uzasadniając

ww. wniosek wskazał, że informacje, które stały się podstawą wniesienia tego odwołania,

odwołujący uzyskał w dniu 30 sierpnia 2021 r., tj. kiedy zamawiając dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej oferty. Z informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 9 września

2021 r. wynika, że unieważnienie tej czynności nastąpiło wyłącznie z uwagi na wystąpienie

błędu formalnego. Niezależnie od powyższego przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania

w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”] w zw. z § 9

ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1

pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie ww. wniosku przedstawił jak w sprawie

KIO 2672/21. Jako podstawę prawną ww. wniosków wskazał art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515

ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Niezależnie od stanowiska co do spóźnionego charakteru ww. zarzutu, przystępujący

wskazał, że naliczenie kar umownych nie oznacza automatycznie, że usługa została

wykonana nienależycie. Podstawowe znaczenie ma to, jak wykonanie usługi ocenia

zamawiający, na rzecz którego została ona zrealizowana. Odpowiadając na zarzut

naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przedstawił do protokołu rozprawy stanowisko co do

uwzględnienia poszczególnych kategorii kosztowych, przedstawionych w odwołaniu, w

złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Jednakże stanowisko to

w przeważającej części zostało przedstawione przez osobę nieumocowaną do

reprezentowania przystępującego, pana M.R. (ww. osoba tymczasowo dopuszczona do

udziału w postępowaniu w charakterze pełnomocnika nie uzupełniła pełnomocnictwa w

wyznaczonym terminie [25.10 godz. 12:00] - pismo przewodnie w tej sprawie nie zawierało

załącznika w postaci pełnomocnictwa]. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że treść

udzielonych przez niego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny potwierdza niezasadność

tego zarzutu zarówno jeżeli chodzi o skład pogotowi, jak i umiejscowienie bazy

dyspozytorskiej. Stwierdził, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez

odwołującego udowodniony, a ponadto wydaje się być sprzeczny z pierwszym z zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania

w sprawie KIO 2816/21 oraz wniosku przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania

w sprawie KIO 2762/21 (jak również w sprawie KIO 2816/21 w przypadku nieuwzględnienia

wniosku o odrzucenie w całości odwołania) zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające

na konserwacji (.)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ. W odniesieniu

do pierwszego wniosku należy wskazać, że złożenie przez odwołującego odwołania wobec

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2021 r. wynikało z tego, że

poprzednia czynność wyboru została przez zamawiającego unieważniona. Skuteczne

dochodzenie przez odwołującego swoich praw wymagało zatem wniesienia odwołania

wobec tej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która aktualnie obowiązywała w

ramach prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołanie wniesione wobec tej czynności nie może zatem zostać uznane za podlegające

odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie znalazła

również podstaw do uwzględnienia drugiego z ww. wniosków. Jak wynika z treści odwołania

zarzut, którego dotyczy ten wniosek, odnosi się do postępowania wyjaśniającego

przeprowadzonego przez zamawiającego w związku z wydaniem przez Izbę wyroku w

sprawie KIO 1404/21. Dokonana przez zamawiającego ocena wyników tego postępowania

wyjaśniającego znajduje wyraz w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej po

wydaniu ww. wyroku. Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że również w tym

przypadku przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Wyrokiem z dnia 24 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1404/21) Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie wniesione przez ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i

nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę ryczałtową w ofercie

wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp, zażądanie od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień

dotyczących złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych - treści wykazu

usług i złożonych dowodów na ich poparcie w trybie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,

zwrócenie się do wystawców ww. podmiotowych środków dowodowych o przedstawienie

dodatkowych informacji dotyczących wystawionych przez nich podmiotowych środków

dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego

badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224

ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny ryczałtowej, stanowiącej istotną część składową zaoferowanej ceny.

Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 19 lipca 2021 r., w

którym przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny ryczałtowej. Do ww.

pisma zostały załączone dowody (34 załączniki) dotyczące przedstawionych wyjaśnień ceny

oraz dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonał

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, w tym

kosztów sprzętu, kosztów pracy (załączniki do wyjaśnień), umów z kontrahentami i ofert

dostawców (załączniki do wyjaśnień) oraz informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how

oraz doświadczenia, siły zakupowej grupy kapitałowej oraz synergii operacyjnej wynikającej

z realizacji innych zamówień publicznych (str. 25-27 wyjaśnień). W ww. piśmie zostało

przedstawione uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224

ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dokumentu p.n. „25. Tabela 2.

Szczegółowa kalkulacja kosztów wraz z komentarzami”. W treści wezwania zamawiający

sprecyzował zakres wyjaśnień odnoszący się do kwot podanych pod pozycją 1, 2, 5, 24

kolumna 4, 27 - 30, 33 kolumna 4 oraz 23, 24, 25, 31 i 32. Odpowiedzi na ww. wezwanie

przystępujący udzielił pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych i dowodów złożonych na ich

poparcie - w odniesieniu do złożonego przez przystępującego wykazu usług. Odpowiedzi na

ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu z prośbą o potwierdzenie lub

przekazanie dodatkowych informacji dotyczących wykonania zakresu usług w ramach

zadania: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez GDDKiA

Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu wraz ze wszystkimi elementami - część 2.

Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z

węzłem) do węzła Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”, którego wykonawcą

był przystępujący. Odpowiedzi na to zapytanie ww. podmiot udzielił pismem z dnia 12

sierpnia 2021 r.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich

w Warszawie z prośbą o potwierdzenie lub przekazanie dodatkowych informacji dotyczących

wykonania zakresu w ramach zadań: 1. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie

Dzielnicy Praga Północ - Rejon I - część 1”; 2. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na

terenie Dzielnicy Praga Południe - Rejon IV”, których wykonawcą był przystępujący.

Odpowiedzi na to zapytanie ww. podmiot udzielił w dniu 26 sierpnia 2021 r.

Ww. zapytania z dnia 9 sierpnia 2021 r. miały miejsce w ramach nakazanego wyrokiem Izby

dodatkowego badania w zakresie spełniania przez przystępującego warunku udziału

w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj.

warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie zrealizowania usług polegających na

konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami

sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp świetlnych, w ramach maksymalnie 5

odrębnych zadań wykonywanych w sposób ciągły (bez przerwy) przez okres minimum 12

miesięcy każde. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku przystępujący przedstawił wykaz

usług (wraz z dowodami na potwierdzenie ich należytego wykonania) zawierający 5 zadań, w

tym wymienione powyżej.

W dniu 30 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 9 września 2021 r.

zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu ww. czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej - wobec stwierdzonego zaniechania zrealizowania obowiązku

wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 14 września 2021 r. zamawiający

poinformował wykonawców o dokonaniu ponownego wyboru oferty złożonej przez

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.

Dodatkowe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach omówienia stanowiska

Izby w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.

KIO 2672/21

Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Stanowisko odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

może zostać zawarte w piśmie zawierającym wyjaśnienia, lecz musi zostać przedstawione

w odrębnym piśmie, Izba uznała za całkowicie niezasadne. Przedstawiona przez

odwołującego argumentacja nie znajduje potwierdzenia w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,

który nie zawiera obowiązku przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia w odrębnym piśmie.

Natomiast takie uzasadnienie, poza wyjątkowymi sytuacjami i w ściśle określonym zakresie,

podlega udostępnieniu konkurencyjnym wykonawcom. Przedstawienie w tym samym piśmie

wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma znaczenie

jedynie dla sposobu udostępnienia go innemu wykonawcy. Nie ma natomiast znaczenia dla

oceny jego skuteczności.

Odnosząc się do zarzutów odwołującego odnośnie treści przestawionego przez

przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (co do niewykazania

wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) należy wskazać, co następuje:

Niewątpliwie w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący

przedstawił wyjaśnienia, dlaczego w jego ocenie informacje zawarte w kalkulacji mają dla

niego wartość gospodarczą. Wyjaśnienia te przedstawił oddzielnie dla każdej z trzech

wyodrębnionych kategorii informacji. Tytułem przykładu, w odniesieniu do szczegółowej

kalkulacji i kosztów wykonania zamówienia, przystępujący wyjaśnił znaczenie posiadania

informacji, na podstawie których inni wykonawcy mogą przewidywać wysokość ceny, jaką

zaoferuje wykonawca w danym postępowaniu (możliwość ustalenia progu oferowanej ceny,

która może zapewnić uzyskanie zamówienia). Wymienił rodzaje informacji, które decydują

o trafności wnioskowania co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów

(koszty ponoszone w związku z prowadzoną działalnością, warunki handlowe współpracy

z dostawcami czy podwykonawcami - poziomy cen uzyskiwane w przeszłości lub planowane

w przyszłości, poziomy rabatów, działania związane z optymalizacją kosztów stosowane

celem obniżenia ceny, przyjmowane poziomy rentowości wynikające z realizacji zamówień).

Przystępujący przedstawił wyjaśnienie w jaki sposób - w jego ocenie - konkurencyjni

wykonawcy mogą skorzystać z pozyskanych informacji odnośnie poszczególnych składników

cenotwórczych - przykładowo wpływ na sytuację wykonawcy takich czynników jak zmiana

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, chwilowe wahania w cenach czy

dostępności specjalistycznego sprzętu i pojazdów (w kontekście posiadania znacznych

własnych zasobów sprzętowych czy posiadania korzystnych umów długoterminowych na

najem lub leasing tego sprzętu). Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w kalkulacji

dałyby konkurencyjnym wykonawcom podstawę do przeprowadzenia szczegółowej analizy

ekonomicznej działalności prowadzonej przez wykonawcę - wymienił przykładowe elementy,

które według jego twierdzeń są wynikiem pogłębionej pracy działów analitycznych

funkcjonujących w strukturze jego grupy kapitałowej. Wskazał, że tego rodzaju analizy są

często wykorzystywane w ramach tzw. wywiadu gospodarczego. W jego ocenie dane

zawarte w wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji ceny oraz dokumentach potwierdzających

przyjęte założenia kalkulacyjne mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla

przystępującego, zarówno przy podejmowaniu strategicznych decyzji na rynku (np. przy

sporządzaniu analiz dotyczących zasadności wejścia na rynek w obszarze objętym

przedmiotem zamówienia, ubiegania się o określone zamówienia publiczne w związku

z ustalonym poziomem konkurencji i oszacowaną na jego podstawie analizą szans na

uzyskanie zamówienia), jak i w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami przystępującego.

W tym zakresie wskazał na ryzyko podważania wiarygodności czy efektywności organizacji

działań handlowych oraz nakłanianie do zaniechania współpracy z przystępującym.

Stwierdził, że ww. ryzyko dotyczy nie tylko dostawców i podwykonawców przystępującego,

ale także podmiotów zlecających usługi oraz roboty budowlane związane z modernizacją

oświetlenia. Wyjaśnił, że w przypadku usług oferowanych na wymagającym rynku, na którym

usługobiorcami są podmioty prywatne, ochrona informacji o kosztach i sposobie organizacji

usług świadczonych przez przedsiębiorców ma kluczowe znaczenie, m.in. z uwagi na to, że

ci usługobiorcy przy dobieraniu swoich partnerów handlowych nie kierują się tylko względami

ekonomicznymi, ale bardzo często opierają się na kryteriach dotyczących właściwości

kontrahenta. Wskazał, że jego potencjalni konkurenci w postępowaniach o udzielenie

zamówienia w wielu przypadkach współpracują z nim, nawiązując w szczególności stosunki

gospodarcze w ramach umów o podwykonawstwo oraz umów konsorcjalnych. W związku

z tym konkurenci pozyskując dane zawarte w wyjaśnieniach (np. o kosztach pracy czy

kosztach paliwa) mogliby je wykorzystać przy negocjowaniu warunków umów

podwykonawczych - żądać obniżenia wynagrodzenia przystępującego występującego w roli

podwykonawcy albo żądać podwyższenia własnego należnego im wynagrodzenia w sytuacji,

w której występują w roli podwykonawców. Wyjaśnił również w jaki sposób konkurenci

mogliby wykorzystać w ramach negocjowania umów współpracy wiedzę odnoszącą się do

struktury kosztów usług przez niego świadczonych i aspektów, w których mają nad nim

przewagę konkurencyjną. W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przystępujący przedstawił oddzielne uzasadnienie dla pozostałych dwóch

kategorii zastrzeganych informacji.

Izba stwierdziła, że przystępujący przedstawił bardzo obszerne uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji. Okoliczność ta oczywiście nie przesądza jeszcze o skuteczności poczynionego

zastrzeżenia. Należy jednak podkreślić, że podnosząc zarzut niezasadnego uznania przez

zamawiającego skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa odwołujący obowiązany był w sposób szczegółowy odnieść się do treści

przedstawionego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia. Izba stwierdziła, że

odwołujący dokonał tego w bardzo ograniczonym zakresie. Przedstawiona przez

odwołującego argumentacja była zdawkowa i w dużym stopniu ograniczała się do

stwierdzenia absurdalności przedstawionych przez przystępującego twierdzeń. Ewentualne

uwzględnienie ww. zarzutu wymagałoby odniesienia się do znaczącej części

przedstawionego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, czego nie uczynił w ramach podniesionego zarzutu odwołujący, pomimo

posiadania możliwości zapoznania się z treścią tego uzasadnienia prawie w pełnym

zakresie. Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób wybiorczy odniósł się do

przedstawionego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa (w zakresie wartości gospodarczej informacji), co skutkowało uznaniem, że

podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Dodatkowo należy wskazać, że okoliczność niezamierzonego ujawnienia przez

przystępującego części zastrzeżonych informacji w toku poprzedniego postępowania

odwoławczego nie oznacza, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nieskuteczny.

Należy również zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, że wykazywanie w ramach

zastrzeżenia tajemnicy wartości gospodarczej zastrzeganych informacji co do zasady nie

wymaga przedstawienia dowodów.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 sentencji, na podstawie art. 553

oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie

odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku

stwierdzenia, że dalsze postepowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub

niedopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej - wobec stwierdzonego zaniechania zrealizowania obowiązku

wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, a następnie, po zrealizowaniu ww. obowiązku,

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powtórzył. Spowodowało to dwukrotne

podniesienie przez odwołującego tych samych zarzutów wobec dokonanej przez

zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji Izba uznała, że

wobec powtórzenia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bez

przeprowadzenia ponownego badana i oceny ofert, rozpoznaniu podlegają zarzuty

podniesione wobec aktualnie obowiązującej w ramach postępowania czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej (z dnia 14 września 2021 r.), natomiast rozpoznanie zarzutów

wobec wcześniejszej, unieważnionej przez zamawiającego, czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej - stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak w pkt

I.2 sentencji na podstawie art. 553 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 2816/21

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Podniesiony w tym zakresie zarzut miał kompleksowy i złożony charakter, wyznaczając

szeroki zakres rozpoznania sprawy. Taki sposób konstrukcji zarzutu wynikał z braku dostępu

odwołującego do treści wyjaśnień przystępującego w zakresie wyliczenia wynagrodzenia

ryczałtowego. Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie i wyliczenia odnoszące się

do wszystkich składników cenowych, co skutkowało koniecznością dokonania kompleksowej

oceny wyjaśnień udzielonych przez przystępującego. W takim też zakresie spoczywał na

przystępującym ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko

w zakresie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego przedstawione przez odwołującego

w ramach uzasadnienia tego zarzutu w ocenie Izby należy uznać za spójne i logiczne.

Stanowisko to, jak i przedstawione na jego poparcie dowody, nie zostały zakwestionowane

przez zamawiającego i przystępującego. Dokonując oceny udzielonych przez

przystępującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że potwierdził się

zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak natomiast wynika

z przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ww. podstawa odrzucenia oferty ma zastosowanie

w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Za

wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną przez wykonawcę cenę mogą zostać uznane

wyłącznie wyjaśnienia, które są kompletne, konkretne, rzetelne, odpowiadające na treść

wezwania zamawiającego, a nadto poparte dowodami. Od spełnienia ww. warunków zależy

również możliwość zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających

wyjaśnień. Za wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną cenę nie mogą być uznane

wyjaśnienia nierzetelne, a za takie Izba uznała przedstawione przez przystępującego

wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego).

Odpowiedź przystępującego na szczegółowe pytania postawione w treści drugiego

wezwania zawiera znaczącą ilość tzw. oczywistych omyłek, które w większości przypadków

należy uznać za modyfikacje pierwotnie przedstawionych wyliczeń, co świadczy o

nierzetelności pierwotnie złożonych wyjaśnień. W szczególności należy wskazać, że

udzielając odpowiedzi na pytanie zamawiającego odnośnie szczegółowej metodyki

wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji 27 - 30 kalkulacji szczegółowej, przystępujący

dokonał modyfikacji tych pozycji, stwierdzając, że doszło w tym zakresie do oczywistych

omyłek pisarskich (odpowiedź na pytanie nr 5 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). Po

pierwsze, dokonane modyfikacje kalkulacji są znaczące. Po drugie, przystępujący nie

wyjaśnił w treści pisma na czym miałyby polegać oczywiste omyłki pisarskie popełnione w

ww. zakresie. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że istotnie doszło w tym zakresie do

oczywistych omyłek pisarskich. Zdaniem Izby taki oczywisty charakter omyłek nie wynika ze

sposobu dokonania modyfikacji (poz. 27 - wskazanie innej ilości rocznie podanej kwoty ceny

jednostkowej, co skutkuje znaczącą zmianą kwoty całkowitej tej pozycji; poz. 28 - jak

w przypadku poz. 27; poz. 29 - podanie innej ceny jednostkowej i w związku z tym zmiana

pozostałych wartości podanych pod tą pozycją; poz. 30 - całkowita zmiana sposobu

uwzględnienia kosztów realizacji tego zadania w ramach kalkulacji). Po trzecie,

przystępujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w pkt 5

wezwania z dnia 27 lipca 2021 r. wskazał wyraźnie, że „Należy wyjaśnić szczegółowo

metodykę wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji od 27 - 30 oraz komentarze do

przedmiotowych pozycji”. Takie wyjaśnienia nie zostały przedstawione - zarówno

w odniesieniu do metodyki wyliczenia kwot wskazanych pod ww. pozycjami kalkulacji

szczegółowej (poza kilkoma ogólnymi stwierdzeniami odnośnie poz. 27), jak i w odniesieniu

do komentarzy do ww. pozycji. Po czwarte, co równie istotne, dokonane przez

przystępującego modyfikacje kalkulacji nie dotyczą wyłącznie podanych w niej kwot, ale

również sposobu uwzględnienia kosztów realizacji danego zadania w ramach kalkulacji

(dotyczy to poz. nr 30). Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać na pozostałe tzw.

oczywiste omyłki. W odniesieniu do kosztów pogotowia (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z

dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę pisarską w

odniesieniu do jednej z danych przyjętych do wyliczeń. W konsekwencji wartość całkowita tej

pozycji uległa zmianie. W odniesieniu do kosztów utrzymania bazy (odpowiedź na pytanie nr

3 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę

w zakresie wyliczeń - z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego wynika, że dane

podane pod pozycją nr 5 kalkulacji były ze sobą sprzeczne. Przystępujący dokonał zmiany

wszystkich kwot podanych pod tą pozycją. W zakresie kosztów wymiany źródeł światła

przystępujący wskazał na oczywistą omyłkę pisarską w zakresie podanej jednostki miary

(odpowiedź na pytanie nr 4 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). W ramach odpowiedzi na

pytanie 6 przystępujący wskazał na oczywiste omyłki w zakresie podanej ilości (rocznie) w

poz. 33, kol. 5. Ponadto wskazał, że w kol. 7, kol. 8 wartość powinna być równa kol. 9.

Niezależnie od kwestii dokonanej w tym zakresie modyfikacji kalkulacji należy zauważyć, że

nie zawiera ona kolumny oznaczonej nr 9. W odniesieniu do drugiej z pozycji oznaczonych

tych samym numerem 33 przystępujący wskazał na omyłkę pisarską w zakresie podanej

ilości (rocznie).

Mając na uwadze zakres dokonanych przez przystępującego modyfikacji przedstawionej

uprzednio kalkulacji, wskazywanych tzw. oczywistych omyłek czy wreszcie zaniechanie

udzielania odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego (zaniechanie

przedstawienia wyjaśnień w zakresie żądanych przez zamawiającego) Izba uznała, że

złożone przez przystępującego wyjaśnienia należy ocenić jako nierzetelne, co prowadzi do

stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp. Z tego powodu Izba uznała za zbędne i skutkujące nieuzasadnionym

przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia dokonywanie szczegółowej oceny

przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień ceny, poprzez dopuszczenie dowodu

z opinii biegłego. Należy dodać, że dokonywanie modyfikacji przedstawionych wyjaśnień jest

niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia dokonania przez wykonawcę zmiany treści

wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedstawionych wyliczeń, zaniechania odpowiedzi

na pytania zamawiającego, nie można uznać, że wykonawca sprostał ciężarowi dowodu

spoczywającemu na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe

Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 8 zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia

w zakresie wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia pogotowi)

oraz położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków. Analiza treści

wyjaśnień przystępującego dotyczących wyliczenia ceny (w odniesieniu do wynagrodzenia

ryczałtowego) nie potwierdza zasadności tego zarzutu. W związku z tym, że ww. wyjaśnienia

zostały przez przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowisko Izby

musi zostać przedstawione z uwzględnieniem tej okoliczności. W odniesieniu do zarzutu

dotyczącego wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia w zakresie

obsadzenia pogotowi należy odwołać się do wyjaśnień przystępującego dotyczących

sposobu wyliczenia kosztów zakładanych do poniesienia w tym zakresie, jakie zostały

przedstawione w dokumencie lista płac. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego

położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków należy odwołać się do

treści załączonych do wyjaśnień dowodów w postaci umów dotyczących zapewnienia bazy

dyspozytorskiej - załączniki nr 22 i 23 do pisma przystępującego z dnia 19 lipca 2021 r.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret

drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (...)”] w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz.

IV pkt 3 lit. i) SWZ

Ww. zarzut dotyczył zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, że wykonawca

ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia -

w szczególności z powodu braku możliwości uwzględnienia usługi wskazanej pod pozycją nr

2 Wykazu usług, z uwagi na niespełnienie wymogu co do należytego wykonania tej usługi.

Na wstępie należy wskazać, że Izba nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z

którym obciążenie wykonawcy karami umownymi stanowi okoliczność przesądzającą o

braku możliwości uznania umowy za należycie wykonaną na gruncie przepisów regulujących

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że okoliczności

obciążenia wykonawcy karami umownymi mogą być bardzo różne (dotyczy to w

szczególności wagi popełnionych naruszeń), jak i różne mogą być powody odstąpienia przez

wykonawcę od kwestionowania naliczonych mu kar umownych. O ile treść pozostałych pism

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu

mogła nie być odczytywana jednoznacznie (referencje złożone przez przystępującego w toku

postępowania, przedstawione przez odwołującego pismo z dnia 4 sierpnia 2021 r.), to jednak

w piśmie z dnia 12 sierpnia 2021 r. ww. podmiot jednoznacznie wskazał, że naliczenie kar

umownych nie miało wpływu na realizację usługi - wykonano ją należycie. Natomiast

odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności i dowodów mających potwierdzić odmienny

stan rzeczy. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do kategorycznego stwierdzenia, że

obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza, że dana usługa nie może

zostać uznana za należycie wykonaną. Takiego stanowiska Izba nie podziela. Zatem

uwzględnienie ilości lamp świetlnych objętych usługą zrealizowaną na rzecz Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu (Usługa

konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami

sterowania obejmująca 3641 lamp świetlnych w ramach zadana pn. „Całoroczne,

kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z węzłem) do

Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”) prowadzi do wniosku, że przystępujący

wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w

cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj. warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie

zrealizowania usług polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami

jego zasilania oraz urządzeniami sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp

świetlnych. Nawet bowiem uwzględniając mniejszą liczbę lamp w zakresie zadania

przedstawionego pod poz. 3 wykazu usług (3.314 zamiast 3.350), to i tak łączna ilość lamp

świetlnych, których dotyczyła realizacja usług wskazanych w wykazie usług, przekracza ilość

25 000 lamp świetlnych. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że podniesiony w ww.

zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na nieprzedstawienie przez odwołującego jego

uzasadnienia. Jedynie zatem dodatkowo należy dodać, ze zarzut ten pozostawał

w sprzeczności z zarzutem naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w ramach którego odwołujący

wskazywał na niedopuszczalne i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być w pełni

prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 i 2 sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 lit. a) i b) ustawy Pzp.

KIO 2672/21

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437) w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stosowanego odpowiednio w sytuacji

umorzenia postępowania odwoławczego w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 2816/21

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Odstępując od rozdzielenia kosztów w sposób opisany w § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia Izba

kierowała się wagą uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania i dalszego

przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego złożonym charakterem.

Mając na uwadze powyższe, o kosztach Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:

25