KIO 2660/21

Sygn. akt: KIO 2660/21

WYROK

z dnia 27 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2021 r. przez

wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos sp. j. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej z siedzibą

we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy PrintCSU sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 1) odwołania i nakazuje

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w

załącznikach do wyjaśnień wykonawcy PrintCSU sp. z o.o. w Lublinie z dnia 24

sierpnia 2021 r.,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos sp. j. w

Warszawie w części % oraz Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej z siedzibą we

Wrocławiu w części % i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos sp. j. w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania,

3.2. zasądza od Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej z siedzibą we

Wrocławiu na rzecz Print Flow Solutions M. Sianos sp. j. w Warszawie kwotę

5.550 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy pięciuset pięćdziesięciu złotych zero

groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 2660/21

Zamawiający, Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej z siedzibą we Wrocławiu,

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „usługa

kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń drukujących realizowana dla potrzeb Sądu

Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

29 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00131342.

W dniu 8 września 2021 r. wykonawca Print Flow Solutions M. Sianos sp. j. w

Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 oraz w zw. z art. 16

ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do pisma PRINTCSU,

stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

dotyczących przedłożonego przez PRINTCSU środka podmiotowego (referencji

wystawionej przez PrintNonStop),

2) art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania dalszych działań

prowadzących do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności związanych z powiązaniami

pomiędzy wystawcą referencji PrintNonStop a wykonawcą PRINTCSU co doprowadziło

do nieprawidłowego wyboru oferty PRINTCSU jako najkorzystniejszej,

a także - jako zarzuty ewentualne - naruszenie przepisów:

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRINTCSU,

która podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że PRINTCSU podlega wykluczeniu z

postępowania, ze względu na wprowadzenie w błąd Zamawiającego mające wpływ na

wynik postępowania, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu,

4) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

PRINTCSU z postępowania, podczas gdy Zamawiający na podstawie wiarygodnych

przesłanek mógł stwierdzić, że wykonawca PRINTCSU zawarł z innym wykonawcą

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,

5) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

PRINTCSU z postępowania, podczas gdy PRINTCSU co najmniej dopuścił się

wprowadzenia w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) udostępnienia odtajnionych załączników do pisma PRINTCSU stanowiącego odpowiedź

na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego przez

PRINTCSU środka podmiotowego (referencji wystawionej przez PrintNonStop),

2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia

ponownego badania oferty wykonawcy PRINTCSU

3) w przypadku odtajnienia załączników, o których mowa w zarzucie 1, a także w przypadku

potwierdzenia się powiązań między PRINTCSU a wystawcą referencji PrintNonStop -

nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy PRINTCSU z postępowania oraz

odrzucenie jego oferty.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 i 3

oraz w zw. z art. 74 ust. 2 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp wskazał, że załączniki do pisma

PRINTCSU z wyjaśnieniami dotyczącymi przedłożonej referencji nie zostały mu

udostępnione, pomimo sformułowanego przez niego wniosku.

Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał udostępnienia utajnionych

załączników z naruszeniem przepisów ustawy. Argumentował, że po pierwsze zamawiający

nie przesłał załączników w ogóle, a zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa można jedynie

konkretne informacje, a nie całe dokumenty. W związku z powyższym, w przypadku

prawidłowego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,

zamawiający powinien był udostępnić wskazane wyżej załączniki, z wyłączeniem jedynie

informacji prawidłowo zastrzeżonych (tj. utajniając, poprzez np. zaczernienie konkretne

informacje). Według odwołującego nie jest możliwe aby całe załączniki stanowiły tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przykładowo, jeżeli chodzi o umowę, tajemnicą przedsiębiorstwa nie może

zostać objęte oznaczenie stron umowy, które są znane.

Odwołujący wywiódł, że dopiero w sytuacji, gdy konkretne informacje zostaną w

prawidłowy sposób zastrzeżone Zamawiający nie będzie mógł ich udostępnić osobom

trzecim. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca w sposób nieprawidłowy objął informacje

tajemnicą przedsiębiorstwa (a co za tym idzie nie objął ich tajemnicą przedsiębiorstwa),

Zamawiający nie zostaje zwolniony z ww. obowiązku. Zdaniem odwołującego z taką sytuacją

mamy do czynienia właśnie w analizowanej sprawie, gdyż wykonawca PRINTCSU, w

sposób nieprawidłowy zastrzegł informacje zawarte w załącznikach do pisma, co powoduje,

że zamawiający powinien udostępnić mu pismo wraz z załącznikami w całości.

Odwołujący argumentował, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek

informacji wymaga ziszczenia się łącznie przesłanek wyrażonych w przepisie art. 11 ust. 2

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz.

1913). Konsorcjum zatem, zastrzegając informacje zawarte w piśmie z wyjaśnieniami RNC

powinno było wykazać, że dana informacja:

1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa

lub jest to informacja o innym charakterze lecz również posiadająca wartość gospodarczą,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) oraz że podjęto co do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania jej w poufności.

Zdaniem odwołującego, obejmując informacje tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca

musi wskazać w uzasadnieniu konkretne informacje, które zastrzega oraz podać ich wartość

gospodarczą. Według odwołującego, gdyby informacje były zastrzeżone w sposób zgodny z

przepisami prawa, zamawiający udostępniłby załączniki ze wskazaniem na konkretne

fragmenty, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz utajniłby tylko te konkretne

fragmenty (konkretne informacje). Działanie zamawiającego - tj. nieudostępnienie

załączników w całości, świadczy o tym, że wykonawca PRINTCSU nie zaznaczył

konkretnych informacji w załącznikach (tj. w umowie oraz w wykazie faktur VAT), chociażby

przez zaznaczenie (np. kolorem) w tych dokumentach konkretnych informacji, które chce

zastrzec.

Odwołujący argumentował, że w przesłanym mu piśmie (wyjaśnienia dotyczące

referencji) wykonawca PRINTCSU nie wykazał, że podjął co do informacji zawartych w

załącznikach, działania w celu utrzymania ich w poufności przy zachowaniu należytej

staranności. Wykonawca PRINTCSU wskazał, że podjął takie działania, niemniej jednak nie

jest to równoznaczne z wykazaniem, przez które należy rozumieć udowodnienie, że takowe

działania zostały podjęte. Jako przykład odwołujący wskazał fragment wyjaśnień, w którym

PRINTCSU jedynie wskazuje, że dane są chronione, nie udowadniając tego, poprzez

dołączenie konkretnych dowodów potwierdzających takowe zabezpieczenie.

Zdaniem odwołującego, w wyniku braku prawidłowego zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa przez PRINTCSU, tj. w wyniku nie spełnienia ostatniej przesłanki

zawartej w przepisie wskazanym wyżej, informacje te zatem podlegają udostępnieniu.

Według odwołującego z działania zamawiającego wynika, że precyzji we wskazaniu

zastrzeganych informacji nie można się doszukiwać w uzasadnieniu PRINTCSU. W innym

razie zamawiający udostępniłby wyjaśnienia RNC utajniając jedynie te informacje, które

Konsorcjum prawidłowo zastrzegło. Skoro jednak Zamawiający nie udostępnił załączników

wcale, prowadzi to do konkluzji, że PRINTCSU nie wskazał zamawiającemu konkretnych

informacji jakie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa. Według odwołującego, wyrażenie

„wykazanie” zawarte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć udowodnienie, że dane

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Według odwołującego zamawiający

powinien był udostępnić pełną treść pisma z załącznikami, a co najmniej udostępnić pismo

wyjąwszy jedynie poszczególne informacje, jeżeli zostały one prawidłowo zastrzeżone.

Według odwołującego zaniechanie udostępnienia załączników czyni zarzut naruszenia art.

18 ust. 1 w zw. z ust. 2 i 3 Pzp zasadnym, a w konsekwencji prowadzi do niemożliwości

zapoznania się z pełną treścią wyjaśnień przedłożonych przez PRINTCSU. Tym samym

Odwołujący wskazał, że nie ma możliwości dokonania weryfikacji, czy Zamawiający w

sposób prawidłowy zbadał powiązania między wykonawcą PRINTCSU a wystawcą referencji

PrintNonStop.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odwołujący podniósł,

że dwukrotnie wskazywał zamawiającemu, że pomiędzy wykonawcą PRINTCSU a wystawcą

referencji występują pewne powiązania, przez które istnieje wątpliwość co do niezależności

decyzyjnej między tymi podmiotami. Zamawiający wezwał PRINTCSU na podstawie art. 128

ust. 4 i 5 ustawy Pzp, do wyjaśnień dotyczących niezależności decyzyjnej między ww.

podmiotami, w tym także do złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej między

wykonawcą PRINTCSU a PrintNonStop.

Odwołujący po pierwsze zwrócił uwagę na wezwanie zamawiającego, w którym

zamawiający powziął kroki jedynie w celu uzyskania wyjaśnień co do zatrudnienia

wspólników PRINTCSU (Pani G.S. oraz Pan S. M.) u wystawcy referencji PrintNonStop,

pomimo, że zdaniem odwołującego przedstawił on, w szeroki sposób, jakie powiązania mogą

występować między tymi podmiotami. Zamawiający jednak ograniczył badanie powiązania

tych dwóch podmiotów jedynie do minimum i jedynie w zakresie, w jakim dotyczyło to

zatrudnienia wspólników jednej spółki w drugiej.

Po drugie odwołujący argumentował, że zamawiający wezwał wykonawcę PRINTCSU do

złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej między PRINTCSU a wystawcą referencji

PrintNonStop. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PRINTCSU przesłał oświadczenie, w

którym zadeklarował, że wspólnicy PRINTCSU Sp. z o.o. nie byli zatrudnieni w firmie

Printnonstop Sp. z o.o. kom w żadnej wymienionej formie współpracy. A także, PRINTCSU

oświadczył o niezależności decyzyjnej między PRINTCSU Sp. z o.o. a firmą Printnonstop

Sp. z o.o. kom.

Odwołujący zwrócił uwagę na skrót formy prawnej firmy Printnonstop Sp. z o.o. kom, jaki

został zawarty w przedłożonym oświadczeniu. Zdaniem odwołującego skrót ten powinien

wzbudzić wątpliwość Zamawiającego, który powinien (biorąc pod uwagę, że miał od

odwołującego informacje dotyczące chociażby zmian w nazwie podmiotu PRINTCSU, a

także informacje dotyczące powiązań między tymi podmiotami - np. korzystanie z tej samej

domeny w adresie e-mail przez te dwa podmioty) wezwać ponownie wykonawcę PRINTCSU

do przedłożenia oświadczenia, z którego wynikałoby jasno i precyzyjnie, że brak jest

powiązania decyzyjnego między wykonawcą PRINTCSU a firmą PrintNonStop Sp. z o.o. sp.

kom., ze wskazaniem numerów KRS, NIP, REGON tych podmiotów. Zdaniem odwołującego

oświadczenie, przedłożone przez wykonawcę PRINTCSU, o nieprecyzyjnej treści powinno

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, czy aby na pewno, dotyczy wystawcy referencji

PrintNonStop sp. z o.o. sp. k.

Odwołujący wskazał też, że we wcześniejszym piśmie do zamawiającego (wyjaśnienia

dotyczące referencji) wykonawca PRINTCSU wskazał pełny (prawidłowy) skrót formy

prawnej spółek. Z uwagi na powyższe zamawiający powinien był wezwać ponownie

wykonawcę PRINTCSU do złożenia oświadczenia z precyzyjnym oznaczeniem spółek, tj.

poprzez wskazanie także numeru KRS, REGON, NIP oraz siedziby. Ponadto zamawiający

powinien był zwrócić się na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp do PrintNonStop, w celu

ustalenia dokładnych okoliczności.

Odwołujący argumentował, że w konsekwencji tego, że zamawiający zaniechał dalszych

wyjaśnień, błędnie zbadał powiązania między ww. podmiotami, a co za tym idzie wybrał

przedwcześnie ofertę PRINTCSU jako najkorzystniejszą, nie mając pewności co do

okoliczności związanych z tym wykonawcą.

W uzasadnieniu zarzutu III- zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a

także zarzutu IV - zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zarzutu V -

zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zarzuty te

- w zakresie, w jakim dotyczy powiązań między PRITNCSU a wystawcą referencji

PrintNonStop - podnoszone są z ostrożności procesowej i powinny być oceniane dopiero po

uzyskaniu dostępu przez niego do załączników do pisma dotyczącego wyjaśnień do

referencji, o których mowa w zarzucie nr 1. Odwołujący podniósł, że jeżeli Izba uzna za

zasadny zarzut I, to wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego, z

wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w treści orzeczenia - w zakresie w jakim zarzut

niniejszy odnosi się do powiązań występujących między PRINTCSU a wystawcą referencji

PrintNonStop.

Odwołujący wskazał, że dopiero w przypadku, gdy załączniki, o których mowa w zarzucie

I, zostaną mu udostępnione, będzie mógł on dokonać dokładnej analizy powiązań

występujących między ww. podmiotami, co pozwoli na szczegółowe uzasadnienie

niniejszych zarzutów. Niemniej jednak odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy występuje

zależność decyzyjna między PRINTCSU a PrintNonStop, to PRINTCSU podlega

wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ byłoby to działanie

zakłócające konkurencję, a zamawiający powinien był wtedy stwierdzić, na podstawie

wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto w przypadku wystąpienia omawianego

powiązania decyzyjnego oświadczenie przedłożone przez PRINTCSU należałoby uznać za

wprowadzające w błąd zamawiającego, w związku z czym Zamawiający powinien wykluczyć

wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 8 lub 10 ustawy Pzp. W przypadku podlegania

PRINTCSU wykluczeniu, zamawiający powinien więc odrzucić ofertę tego wykonawcy na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca PrintCSU sp. z o.o. w Lublinie. Wniósł o oddalenie

odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji

warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego

PrintCSU, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia

dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz usług wraz z dokumentem

referencyjnym złożony przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie,

wezwanie zamawiającego z 20 sierpnia 2021 r. skierowane do przystępującego w

trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z dnia 24 sierpnia 2021

r. wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 sierpnia 2021 r. skierowane do

przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 30

sierpnia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 września 2021

r., załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 18 ustawy Pzp:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z

2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.

Art. 74 ustawy Pzp stanowi, że:

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.

291 ust. 2 zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się

od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Stosownie do art. 128 ustawy Pzp:

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się

bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej obsługi serwisowej

urządzeń drukujących realizowana dla potrzeb Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej

we Wrocławiu.

Ustalono także, że w rozdziale VI SWZ (informacja o warunkach udziału w

postępowaniu oraz podstawach wykluczenia z udziału w postępowaniu) zamawiający

wskazał, że:

1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który:

1) spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

d) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że:

- należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zamówienie,

którego przedmiotem była lub jest minimum 1 usługa dotycząca: kompleksowej obsługi

drukarek (m.in. obejmującej konserwacje, naprawy i wymiany części i podzespołów) lub

obsługi serwisowej drukarek (m.in. obejmującej konserwacje, naprawy i wymiany części i

podzespołów) o wartości umowy nie mniejszej niż 100.000 złotych brutto. Przy czym usługa

powinna być świadczona nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na podstawie

jednej umowy dla jednego odbiorcy, (...).

Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (podmiotowe środki dowodowe)

zamawiający wskazał, że:

2. Zamawiający zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy wezwie Wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia

wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych

środków dowodowych.

3. Na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt.2, Wykonawca zobowiązany jest

złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: W celu potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:

c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane lub są wykonywane,

oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli

wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych

dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się

lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich

należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy -

zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ.

(por. SWZ, w aktach sprawy).

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do

zamawiającego wpłynęła oferta przystępującego i odwołującego (por. informacja z otwarcia

ofert z 12.08.2021 r., w aktach sprawy).

Ustalono również, że pismem z 13 sierpnia 2021 r. zamawiający, działając na

podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia, w celu

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu m.in.

wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz, których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - w celu potwierdzenia spełnienia warunku

określonego w rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SWZ, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr

8 do SWZ (por. wezwanie w dokumentacji postępowania przekazanej na płycie CD, w aktach

sprawy).

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący

złożył wykaz usług. W wykazie tym wskazał, że Printscu sp. z o.o. wykonała na zlecenie

PrintNonStop sp. z o.o. sp. k., ul. Zawieprzycka 8L, Lublin, umowę polegającą na

świadczeniu usługi outsourcingu drukarek, urządzeń drukujących oraz kompleksową obsługę

druku (w tym obsługę serwisową), zapewnienie oprogramowania. Umowa została zawarta

04/01/2019 r., a jej wartość na dzień wystawienia referencji przekroczyła 500.000 zł brutto.

Wskazał też, że ww. usługa realizowana jest od 04/01/2019 r. do nadal.

Do wykazu załączono list referencyjny z 4 sierpnia 2021 r. wystawiony przez

PrintNonStop sp. z o.o. sp. k., w którym potwierdza, że PrintCSU sp. z o.o. wykonuje umowę

polegającą na świadczeniu usługi outsourcingu drukarek, urządzeń drukujących, oraz

kompleksową obsługę druku (w tym obsługę serwisową). Umowa została zawarta

04/01/2019 r., a jej wartość na dzień wystawienia referencji przekroczyła 500.000,00 zł

brutto.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 20 sierpnia 2021 r. zamawiający działając

na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień:

1) w jakim miejscu była realizowana „usługa outsourcingu drukarek, urządzeń drukujących

oraz kompleksowej obsługi druku”,

2) w jakim charakterze świadczyliście Państwo tę usługę — czy jako konsorcjant firmy

PrintNonStop sp. z o.o. Sp. kom., jej podwykonawca czy też wykonawca,

3) jaki był szczegółowy zakres świadczonej usługi (jaki zakres został wskazany w umowie).

Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył

wyjaśnienia z dnia 24 sierpnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, że:

1. Usługa outsourcigu drukarek, urządzeń drukujących oraz kompleksowej obsługi druku

realizowana była przy ul. Zawieprzyckiej 8L, 20-228 Lublin,

2. Usługa była świadczona przez PRINTCSU Sp. z o. o. jako Wykonawca,

3. Szczegółowy zakres usługi wskazany został w umowie, stanowiącej załącznik wyjaśnień.

Dołączamy umowę outsourcingu druku zawartą pomiędzy PRINTCSU Sp. z o. o.

(wówczas obowiązująca nazwa Printnonstop CSU Sp. z o. o.), a PRINTNONSTOP Sp. z o.

o. Sp. kom. Dołączamy również odpis pełny KRS, jako dowód potwierdzający zmianę nazwy

Wykonawcy.

Załączamy wykaz wystawionych przez PRINTCSU Sp. z o. o. Faktur VAT w ramach

załączonej umowy współpracy, na potwierdzenie zrealizowania usługi zaznaczając, iż:

dokumenty te (niniejsze wyjaśnienia w pełni oraz zawarte załączniki) zawierają informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane do

wiadomości publicznej. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli Wykonawca nie później niż w terminie ich składania zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niniejszym w powyższym terminie Wykonawca czyni powyższe zastrzeżenie oraz

przedkłada dowody na okoliczność wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności (m.in. miejsce wykonania usługi, jej dokładna wartość, oraz informacja czy

podmiot działał samodzielnie czy też jako Podwykonawca/konsorcjant).

(...)

Odnosząc się do charakteru i przedmiotu zastrzeżonych informacji należy wskazać, iż

stanowią one informacje organizacyjne i handlowe przedsiębiorstwa, w szczególności w

zakresie umów handlowych, realizowanych usług (i ich dokładnej kwoty wskazanej w

wykazie FV), cen zakupu towarów oraz za jakie świadczone są usługi takiego rodzaju i

wielkości, doświadczenia i uprawnień wykonawcy, a także strategii współpracy. Wszystkie te

informacje stanowią wymierną wartość gospodarczą i są poszukiwane przez konkurencję.

Odnosząc się do charakteru zastrzeżonych informacji należy wskazać, że odbiorca

(Printnopnstop Sp. z o.o. Sp. kom) zrealizowanej dostawy nie wyraża zgody na ich

ujawnienie. Informacje te nie są udostępniane komukolwiek, nie są też umieszczane na

stronach internetowych czy w innym miejscu podane do informacji publicznej. Dodatkowo

dokładny zakres realizowanych usług objęty jest klauzulą poufności i tajności.

Zastrzeżone dokumenty zawierają informacje dotyczące szczegółów realizacji

umowy, przez co ma charakter gospodarczy, handlowy oraz techniczny. Na podstawie tych

informacji konkurencja może poznać aktywność gospodarczą, wzajemne relacje pomiędzy

wykonawcą oraz poznać poziomy cen oferowanych przez konkurencję. Dane te stanowią

cenne źródło wiedzy dla konkurencji i z chwilą ich ujawnienia będą wykorzystane celem

zachwiania pozycji Wykonawcy lub podjęcia działań konkurencyjnych w stosunku do

odbiorców usług/dostaw.

Nie ulega żadnej wątpliwości, iż informacja w jakim zakresie i za jaką kwotę

jednostkową Wykonawca świadczył dostawy/usługi stanowi informację handlową. Nie

powinno budzić wątpliwości Zamawiającego, że tego rodzaju informacje handlowe mają

istotne znaczenie oraz konkretną wartość na rynku, na którym panuje silna konkurencja i

walka o zbyt. Ujawnienie tych informacji spowoduje, że podmioty prowadzące konkurencyjną

działalność na rynku uzyskają cenne informacje o cenach jednostkowych za kopię,

szczegóły umów, dokładną wielkość jej wykonania, szczegółów technicznych,

gospodarczych itp. Informacja ta może również stanowić punkt wyjścia do negocjacji

cenowych z producentami działając na niekorzyść naszej spółki.

Odnosząc się do drugiej z przestanek wskazujemy, iż zastrzeżone informacje nie

zostały podane do informacji publicznej. Informacje o kontraktach handlowych nie są znane

„ogółowi". Dokumenty te nie są udostępnione osobom trzecim. Również odpowiednio

zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem został system informatyczny

przedsiębiorstw, w którym te dane są przechowywane. Dane te są chronione

zabezpieczeniami fizycznymi, jak i logicznymi. Użycie/odczyt tych danych/informacji wymaga

posiadania praw przydzielanych przez administratora i autoryzacji w systemie

komputerowym.

Zwracamy szczególną uwagę, iż dane handlowe zamieszczone w niniejszym piśmie

dotyczą kontaktów z podmiotami „prywatnymi", a zatem dostęp do nich nie jest możliwy dla

każdego zainteresowanego podmiotu w trybie dostępu do informacji publicznej. Zgodnie z

przeważającym stanowiskiem doktryny fakt, iż pewne informacje są informacjami

handlowymi znanymi obu stronom lub pracownikom nie wyłącza ich poufnego charakteru.

Informacja nie traci swego poufnego charakteru, gdy stanowi ona mienie więcej niż jednego

przedsiębiorcy czy to wskutek dokonania paralelnych innowacji, czy też gromadzenia

podobnych danych przez kilka podmiotów gospodarczych. Poufne informacje mogą być też

kontrolowane przez kilka podmiotów wskutek kooperacji między niezależnymi podmiotami

(Tak M. Mozgawa, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, s. 36.).

(.)

Ostatnią przesłanką, jaka powinna być spełniona, aby uznać informację za tajemnicę

przedsiębiorstwa jest ustalenie, że przedsiębiorca podejmuje odpowiednie czynności w celu

zachowania jej poufności. Wykonawca oświadcza, iż w umowach z kontrahentami

niebędącymi podmiotami publicznymi Ponadto już działanie Wykonawcy w niniejszym

postępowaniu wyraźnie świadczy o tym, że podejmuje on wszelkie prawem dostępne

działania, aby zachować przedmiotowe informacje w poufności. (.). Informacja o

realizowanym kontrakcie nie została ujawniona do wiadomości publicznej. informacje te nie

są znane ogółowi, w szczególności firmom konkurencyjnym na rynku.

(.)

Dopuszczając do udostępnienia tych informacji ujawnimy informację, która jest dla

nas i podmiotów z nami współpracującymi istotną, wymierną finansowo tajemnicą o

charakterze gospodarczym. Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, że na podstawie art. 8 ust.

3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych treść niniejszych wyjaśnień ze względu na zawarte

w niej informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Oz. U. z 2003 r. nr 153. poz.

1503 ze zm.). w związku z czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim, jeśli

inne przepisy prawa nie stanowią inaczej. W treści dokumentu pojawiają się informację

dotyczące podmiotów prywatnych, dokumentacji wewnętrznej spółki, stosowanych

klauzulach umownych, tym samym są to informacje organizacyjne naszego

przedsiębiorstwa.

Do wyjaśnień załączono:

1. Odpis pełny KRS,

2. Umowa Printnonstop CSU - Printnonstop Sp. z zo.o. Sp. kom.,

3. Wykaz FV wraz ze wskazaniem sumy kwoty realizacji kontraktu.

Następnie ustalono, że pismem z 30 sierpnia 2021 r. zamawiający, działając na

podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia informacji, czy

Czy Pani G.S. oraz Pan S. M., wspólnicy spółki PrintCSU Sp. z o.o., byli zatrudnieni w

ramach umowy o pracę, umowy cywilno-prawnej, umowy o współpracę lub w innej formie

prawnej (np. kontrakt menadżerski) w firmie, która wystawiła firmie PrintCSU Sp. z o.o.

referencje tj. PrintNonStop Sp. z o.o. Sp. kom.? W jakim zakresie byli zatrudnieni i czy ta

współpraca trwa dalej? Ponadto zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w w/w zakresie

oraz do złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej między Wykonawcą PrintCSU sp.

z o.o. a PrintNonStop sp. z o.o. sp. kom.

Następnie ustalono, że przystępujący pismem z 30 sierpnia 2021 r. oświadczył, że

Pani G.S. oraz Pan S. M., wspólnicy spółki PRINTCSU Sp. z o.o. nigdy nie byli i nie są

zatrudnieni w firmie Printnonstop Sp. z o.o. kom w żadnej wymienionej formie współpracy.

Oświadczył o niezależności decyzyjnej między PRINTCSU Sp. z o.o. a firmą Printnonstop

Sp. z o.o. kom.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 3 września 2021 r. zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.

Ustalono ponadto, że pismem z 6 września 2021 r zamawiający uznał za

bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma przystępującego z dnia

24 sierpnia 2021 r. w zakresie wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie mu

wyjaśnień przystępującego zamawiający w dniu 6 września odmówił udostępnienia

odwołującemu załączników do wyjaśnień przystępującego z dnia 24 sierpnia 2021 r. to jest:

Umowy Printnonstop CSU - Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom., oraz Wykazu FV wraz ze

wskazaniem sumy kwoty realizacji kontraktu.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 oraz w

zw. z art. 74 ust. 2 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania).

Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu

do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.

Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o

których mowa w art. 222 ust. 5. Dostrzec należy, że w na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z

2004 r., gdy wprowadzono do tej ustawy, w jej art. 8 ust. 3, obowiązek wykazania przez

wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawiono

powody wprowadzenia takiej regulacji. Powody te pozostają także aktualne na gruncie art.

18 ust. 3 ustawy Pzp o treści zbliżonej do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. W uzasadnieniu

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania

informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o

zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny

w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,

którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem

naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji

przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań

publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla

przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla

tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu

obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym

akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)

przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane

ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia.

Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na

podstawie złożonych mu przez przystępującego wyjaśnień prawidłowo ustalił, że

przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 24 sierpnia

2021 r., stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia

informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących

przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest

łatwo dostępna dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie

informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do

art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,

Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres

pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać

należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-

Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów

prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,

str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również

uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów

własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w

sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają

informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do

sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że

nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy

technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla

wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla

wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych

kosztów.

Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał po pierwsze,

że chce chronić informację o miejscu wykonania usługi, jej dokładnej wartości oraz

informację czy w ramach referencyjnej usługi działał samodzielnie czy też jako

podwykonawca.

Co do kwestii czy przystępujący przy realizacji spornej inwestycji działał samodzielnie

czy też jako podwykonawca, to stwierdzono iż - w okolicznościach danej sprawy -

przystępujący nie wykazał żadnej z trzech przesłanek definicji legalnej „tajemnicy

przedsiębiorstwa”.

Po pierwsze stwierdzono, że informacja ta jest znana wszystkim zainteresowanym

wykonawcom. Powyższe wynikało z faktu, że przystępujący złożył zamawiającemu w tym

postępowaniu jawny wykaz usług, w którym w kolumnie 2 wskazał wyraźnie, że to on sam

był wykonawcą referencyjnej usługi. Dodatkowo o fakcie tym można było wnioskować także

w oparciu o lekturę jawnego dokumentu referencyjnego, załączonego przez przystępującego

do ww. wykazu. Dostrzeżenia wymagało, że w dokumencie tym zleceniodawca wypowiadał

się także jedynie o przystępującym jako wykonującym usługę. Nie wskazano w

szczególności, aby miał on być podwykonawcą tej usługi. Ponadto w piśmie z dnia 6

września 2021 r. zamawiający odtajnił ogólną część uzasadnienia zastrzeżenia i przekazał ją

w tym samym dniu odwołującemu. Przystępujący nie skorzystał z prawa wniesienia

odwołania wobec czynności odtajnienia przez zamawiającego omawianego dokumentu,

zatem czynność zamawiającego, na moment wyrokowania, stała się ostateczna. W jawnej

obecnie części uzasadnienia zastrzeżenia przystępujący jeszcze raz wyraźnie potwierdził, że

na podczas realizacji referencyjnej usługi był wykonawcą a nie podwykonawcą. W tej sytuacji

informacja ta jest znana wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Finalnie stwierdzono

także, że przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą posiada zastrzegana

informacja. Nie wiadomo zatem dlaczego kwestia wykonywania tej konkretnej usługi w

charakterze wykonawcy, a nie podwykonawcy, miałaby posiadać jakąkolwiek wartość

gospodarczą.

Co do zastrzeganej informacji na temat miejsca wykonywania usługi referencyjnej,

wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający w piśmie z dnia 6 września 2021 r. odtajnił także tę

informację i przekazał ją odwołującemu. Czynność zamawiającego w tym zakresie nie była

kwestionowana przez przystępującego i stała się ostateczna. W związku w powyższym

również i omawiana informacja jest powszechnie znana wszystkim zainteresowanym

wykonawcom. Stwierdzono także, że przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą

posiada zastrzegana informacja. Nie wiadomo zatem dlaczego kwestia wykonywania tej

konkretnej usługi w określonej lokalizacji miałaby posiadać jakąkolwiek wartość

gospodarczą.

Co do zastrzeganej informacji o dokładnej wartości usługi referencyjnej wzięto pod

uwagę, że sam przystępujący w jawnym wykazie usług podał, że wartość usługi

referencyjnej wykonanej na moment złożenia wykazu wynosiła ponad 500.000 zł brutto.

Kwota ta została również ujawniona w dokumencie referencyjnym złożonym przez

przystępującego. W tej sytuacji wszyscy zainteresowani uczestnicy rynku, w tym odwołujący,

w oparciu o już ujawnione dokumenty mogli wnioskować o skali usługi i jej orientacyjnej

wartości. Nie wykazano natomiast jaką wartość gospodarczą dla przystępującego posiada

informacja o dokładnej wartości usługi, w sytuacji gdy skala tej wartości została ujawniona.

W tym zakresie przystępujący ograniczył się do gołosłownej i ogólnej argumentacji, że

informacja o dokładnej wartości usługi ma wymierną wartość gospodarczą i jest poszukiwana

przez konkurencję. Nie sprostał jednak konieczności nie tylko wykazania ale nawet

uargumentowania dlaczego informacja o dokładnej wartości tej jednej, konkretnej umowy

mogłaby okazać się tak cenna dla konkurencji, aby posiadała jakąkolwiek wartość

gospodarczą. Powyższe budziło tym bardziej zastrzeżenia, że - jak wskazano wcześniej -

wykonawca sam ujawnił skalę współpracy ze zleceniodawcą w ramach tej umowy w wykazie

usług. Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonej

informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego

elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,

szczątkowe mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).

W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przystępujący wskazał ponadto, że zamierzał poprzez zastrzeżenie chronić również

informację o cenie jednostkowej za wydruk. Wskazywał, że tego rodzaju informacja na

znaczenie i konkretną wartość na rynku. Zdaniem Izby, w oparciu o treść uzasadnienia

zastrzeżenia sporządzonego przez przystępującego nie sposób było powziąć jakiejkolwiek

wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości ceny jednostkowej za wydruk ujawnionej w

umowie. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane uzasadnienie, nie można było w

żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący uważa, że akurat omawiana

informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący powoływał się na

argument co do konieczności chronienia wartości umowy czy ceny jednostkowej to powinien

wykazać, że ten sposób kalkulacji jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany na rynku i nieznany

innym wykonawcom. Przystępujący nie wykazał zatem, że jest to jakaś specyficzna cena

jednostkowa, uzasadniająca przypuszczenie, że konkurenci gdyby ją poznali, to przystąpiliby

do negocjacji z kontrahentem przystępującego. Powyższe jest też o tyle wątpliwe, że jak

wynikało z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, przystępujący

współpracuje z wystawcą referencji i podmiotami z jego grupy kapitałowej. Trudno zatem

przypuszczać, a przynajmniej przystępujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie

wykazał, aby obawa utraty tego akurat kontrahenta miała być realna. W braku dowodu

przeciwnego należało uznać, że tego rodzaju ogólna informacja, nie posiada jakiejkolwiek

wartości gospodarczej.

W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia przystępujący argumentował, że

powodem utajnienia umowy i zestawienia faktur miał być fakt, iż Print Non Stop sp. z o.o. sp.

k. miała nie wyrazić zgody na ujawnienie tych dokumentów. Przy wyrokowaniu wzięto pod

uwagę, że fakt ten nie został wykazany zamawiającemu jakimkolwiek dowodem. W treści

zastrzeżonej umowy znajdowało się wprawdzie postanowienie § 6 opisujące materię

poufności. Podkreślenia wymagało jednak, że postanowienie to regulowało kwestię

nieujawniania informacji, jakie wykonawca poweźmie w trakcie realizacji usługi w związku z

jej wykonywaniem. Omawiane postanowienie nie dotyczyło zatem obowiązku zachowania w

poufności treści samej umowy.

Zdaniem Izby przystępujący nie sprostał konieczności wykazania, że podjął

skuteczne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Jak wskazano

już wcześniej, przystępujący ujawnił zamawiającemu dane kontrahenta, fakt, że był

wykonawcą usługi referencyjnej, oraz skalę wykonanej umowy. Przystępujący nie wykazał

także, aby jego kontrahent podjął jakiekolwiek działania, celem ochrony zastrzeganych

informacji. Twierdzenia przystępującego w tym zakresie pozostały ogólne a także

gołosłowne, gdyż nie zostały poparte jakimikolwiek dowodem. Wyjaśnienia na temat działań

kontrahenta okazały się nazbyt ogólne, lakoniczne. Zamawiający w oparciu o przywołane

gołosłowne twierdzenia nie był także w stanie stwierdzić, czy działania te są skuteczne. W

szczególności nie wiadomo o jakich bliżej nieokreślonych wewnętrznych procedurach pisze

wykonawca.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i ust. 3

ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem

bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest

leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,

że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie

zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził

bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego

obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1 i

ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w załącznikach

do wyjaśnień przystępującego z dnia 24 sierpnia 2021 r. W konsekwencji zamawiający

naruszył także przepis art. 74 ust. 2 ustawy Pzp nie udostępniając spornych dokumentów

odwołującemu, pomimo złożenia stosownego wniosku w tej sprawie.

Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp przez

zaniechanie dokonania przez zamawiającego dalszych działań prowadzących do

jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności związanych z powiązaniami pomiędzy wystawcą

referencji - Print Non Stop sp. z o.o. sp. k. a przystępującym (zarzut nr 2 odwołania).

Zarzut ten odwołujący po pierwsze oparł na okoliczności, że w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 r. przystępujący złożył w tym dniu

oświadczenie o niezależności decyzyjnej między nim a firmą „Printnonstop sp. z o.o. kom.”.

Rzeczywiście w omawianym oświadczeniu można było dopatrzyć się nieścisłości przy

określeniu formy prawnej wystawcy referencji. Zamiast skrótu „sp. z o.o. sp. k.” podano skrót

„sp. z o.o. kom.”. Jednakże zgodnie z art. 65 KC, który w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

znajdował zastosowanie do czynności podejmowanych przez wykonawców w postępowaniu,

Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w

których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W oparciu

o przywołany przepis oświadczenie przystępującego podlegało wykładni, z uwzględnieniem

wszelkich okoliczności, w jakich zostało złożone. W treści oświadczenia znalazło się

określenie „kom.”, które musiało odnosić się do spółki komandytowej. Nie ulegało także

wątpliwości, że przystępujący w treści złożonego oświadczenia miał na myśli firmę

Printnonstop sp. z o.o. sp. kom. Powiązań z tą właśnie firmą wszak dotyczyło wezwanie

zamawiającego, w odpowiedzi na które złożono analizowane oświadczenie. To również z

tym podmiotem została zawarta umowa referencyjna, ujawniona w wykazie usług i

dokumencie referencyjnym. W związku z powyższym nie powinno ulegać wątpliwości, że

przystępujący pomimo omyłki, złożył oświadczenie o niezależności decyzyjnej między nim a

Printnonstop sp. z o.o. sp. k., o które zamawiający prosił go w wezwaniu. Wobec

powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał obowiązku ponawiania wezwania do

złożenia oświadczenia.

Drugim i ostatnim podanym w odwołaniu powodem, dla którego zamawiający miałby

wystosować do przystępującego kolejne wezwanie do wyjaśnień miała być okoliczność, że

zamawiający nie wezwał przystępującego do wyjaśnienia wszystkich powiązań między

przystępującym a wystawcą referencji. Odwołujący argumentował, że w dotychczasowych

wezwaniach zamawiający ograniczył się jedynie do wyjaśnienia kwestii zatrudnienia

wspólników przystępującego u wystawcy referencji.

Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał w treści odwołania, jakie to

konkretnie dalsze wątpliwości zamawiający miałby dodatkowo wyjaśniać z przystępującym.

Skoro odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień,

to powinien wskazać czego dokładnie ma dotyczyć wezwanie. Samo powoływanie się

kwestie poruszane w pismach składanych przez odwołującego w toku postępowania, bez

sprecyzowania, które wątpliwości artykułowane w nich mają stanowić podstawę wezwania

do złożenia wyjaśnień, okazało się niewystarczające. Przy wyrokowaniu wzięto też pod

uwagę, że przystępujący składając pisma do zamawiającego nakłaniał go aby wezwał

przystępującego do złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej między nim a

wystawcą referencji. Takie było finalne oczekiwanie odwołującego przedstawione w pismach

sygnalizacyjnych, jakie kierował do zamawiającego. Podkreślenia wymagało, że takie

wezwanie zostało wystosowane przez zamawiającego w piśmie z 30 sierpnia 2021 r. i

spotkało się z reakcją przystępującego. Dostrzeżenia wymagało także, że na skutek

pierwszego z wezwań przystępujący złożył zamawiającemu umowę referencyjną i wykaz

faktur. Wobec powyższego nie wiadomo jeszcze, a przynajmniej przystępujący nie

sprecyzował tego w odwołaniu, do wyjaśnienia jakich kolejnych wątpliwości zamawiający

miałby dodatkowo wezwać przystępującego.

Wobec powyższego, zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp podlegał

oddaleniu jako niezasadny.

Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie zarzutów nr 3-5 odwołania, to jest

zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 109 ust. 1

pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu wniósł o nierozpoznawanie przez Izbę

tych zarzutów w razie uznania za zasadny zarzutu nr 1. Jak wskazano wcześniej, Izba

uznała odwołanie za zasadne w zakresie zarzutu nr 1. W konsekwencji Izba nie rozpoznała

odwołania w zakresie zarzutów nr 3-5, zgodnie z wnioskiem odwołującego.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z

kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło

kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach

zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8

grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w

innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o

charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie

naruszenia przepisów art. 18 ust. 1 - 3 oraz art. 74 ust. 1 -2 ustawy Pzp, mogą mieć istotny

wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał

bowiem uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników

do wyjaśnień przystępującego z 24 sierpnia 2021 r. Odtajnienie tych dokumentów może

umożliwić odwołującemu sformułowanie zarzutów, które mogą doprowadzić do odrzucenia

oferty przystępującego.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli

umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest

niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób opisany w

pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 i 2

ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku

uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała

za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):

2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:

1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:

1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika

postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,

której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;

2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty

wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanym, okazało się zasadne

w zakresie jednego zarzutu i chybione w zakresie drugiego zarzutu. Odpowiedzialność za

wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/2 i zamawiający w części 1/2 . Na

koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie

7.500 zł, oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

11.100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (7.500 + 3.600),

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550 zł (11.100 zł x 1/2). Wobec

powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.550 zł

(11.100 zł - 5.550 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

25