KIO 2631/21

Sygn. akt KIO 2631/21

POSTANOWIENIE

z dnia 15 września 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2021 roku w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6

września 2021 roku przez wykonawców: Konsorcjum firm FIRM M. G., prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider i

pełnomocnik, LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf, Niemcy - Uczestnik

konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 3 Regionalna Baza

Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków

przy udziale wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm FIRM M. G., prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą G. M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako

Lider i pełnomocnik, LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf,

Niemcyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 2631/21

Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków

Przedmiot zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego, Nr sprawy: 66/2021, pod nazwą: „Dostawa

przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty górskie WS, buty specjalne letnie

WS”, dalej określane mianem „postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu

26 kwietnia 2021r., a opublikowane zostało w dniu 30 kwietnia 2021r. nr 2021/S 084-214160.

Zmiany SWZ doprowadziły do zmiany treści ogłoszenia, 25 maja 2021r. oraz 31 maja 2021r.

przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania do ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący: KONSORCJUM FIRM M. G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.

M. GAJA, ul . Legionów 25, 32-650 Kęty, jako Lider konsorcjum i pełnomocnik, LOWA

Sportschuhe GmbH z siedzibą w 85305 Jetzendorf, Hauptstrasse 19, Niemcy - Uczestnik

konsorcjum

Działając jako przedstawiciel konsorcjum firm GAJA- LOWA, a więc w imieniu własnym i

Spółki LOWA Sportschuhe GmbH z siedzibą w Jetzendorf, wnosi odwołanie od czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 złożonej przez Wykonawcę -

LARIX J. P. S.J. z siedzibą w Bielsku-Białej, która podlegała odrzuceniu, a Wykonawca

wykluczeniu z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania.

Czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1,

zarzuca naruszenie:

1) art. 109 pkt 10 p.z.p. polegające na braku wykluczenia Wykonawcy LARIX J. P.

Spółka Jawna w Bielsku-Białej z postępowania, pomimo bezprawnego wpływania na

czynności zamawiającego, dające mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy

LARIX J. P. S.J. w Bielsku-Białej, w sytuacji braku spełniania przez ofertę Wykonawcy

wymogów określonych przez Zamawiającego, dotyczących rozwiązań technicznych jakim

odpowiadać mają buty górskie WS (to jest niezgodności rozwiązań technicznych z

warunkami zamówienia), i w konsekwencji na zaniechaniu unieważnienia postępowania;

3) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy

LARIX- w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę obuwie nie przewiduje

rozwiązań równoważnych do rozwiązań technicznych przewidzianych przez Zamawiającego

w WTU, jakim powinno odpowiadać obuwie, tj. buty górskie WS, i w konsekwencji uznanie

tychże rozwiązań przez Zamawiającego za odpowiadającego warunkom zamówienia;

4) art. 462 ust. 1 p.z.p. polegające na wyborze przez Zamawiającego oferty Wykonawcy

LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy

Wykonawca nie zajmuje się w ramach prowadzonej działalności produkcją obuwia i zleci

wykonanie całości zamówienia podwykonawcy wbrew oświadczeniu zawartemu w ofercie o

tym, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części

zamówienia;

5) art. 254 pkt 2) w zw. z art. 255 pkt 2 p.z.p. przez brak unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu;

6) art. 16 p.z.p., poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w

postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego

traktowania, poprzez wybór oferty wykonawcy, który nie przedstawił środków dowodowych o

charakterze przedmiotowym, wykazujących, że obuwie spełnia wymagania stawiane przez

Zamawiającego określone WTU 88/DKWS;

a z ostrożności procesowej, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w

punktach 1)-6) powyżej:

7) art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez brak wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia Wykonawcy LARIX J. P. Spółka Jawna w Bielsku-Białej, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Mając na względzie powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w postępowaniu w zakresie zadania

nr 1 złożonej przez Wykonawcę LARIX, wykluczenia z postępowania Wykonawcy LARIX

oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, bowiem występował

w charakterze Wykonawcy mającego interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść

szkodę w postaci utraty zamówienia. Nawet odrzucenie oferty Odwołującego nie

spowodowało utraty przezeń interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wykluczyło

możliwości poniesienia przezeń szkody, ponieważ w sytuacji, gdy jedyny pozostały w

postępowaniu Wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, to postępowanie

winno zostać unieważnione, a nowe postępowanie umożliwiłoby ponowne złożenie

prawidłowej oferty przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.

Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego

wniesienia i terminowo uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek

bankowy Urzędu Zamówień Publicznych, zatem przewidziane prawem wymogi formalne

zostały spełnione.

W zgłoszeniu przystąpienia wskazano, że oferta odwołującego złożona w zakresie zadania

nr, które jest przedmiotem zarzutów i żądań odwołania, została odrzucona, a czynności tej

odwołujący nie zaskarżył w terminie. Fakt odrzucenia oferty odwołującego i nie złożenia w

związku z tym środka odwoławczego wynika także z treści uzasadnienia odwołania w części

wywodu dotyczącego interesu w uzyskaniu zamówienia i statusu wykonawcy.

Tym samym uznano za potwierdzone, że Odwołujący nie kwestionował czynności

Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1. Odwołujący nie

kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży w istocie do unieważnienia

postępowania - co wynika z treści żądania oraz stanowiska, jakie zawarł w części

uzasadnienia interesu we wniesieniu odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że rozpatrywane odwołanie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot

nieuprawniony tj. podmiot, który utracił status wykonawcy.

Wskazać należy, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony

prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy pzp zaliczając do niego wykonawcę, , jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zatem tylko podmioty wskazane w przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do

wniesienia odwołania, a tym samym podmioty spoza tego kręgu muszą zostać uznane za

nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy. W odniesieniu do pojęcia wykonawcy

definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy pzp.

Status wykonawcy, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym uczestnictwem w

kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia i może ulegać zmianie stosownie

do etapu postępowania oraz zachowań podmiotu w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Izba zauważa, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego przez Odwołującego nie gwarantuje wykonawcy zachowania niezmiennie

statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co ma także

związek z uprawnieniem do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Status

wykonawcy można bowiem utracić np. w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę,

który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty lub wykluczeniu go z

udziału w postępowaniu.

W sprawie rozpatrywanej należy zauważyć, że zarzuty odwołania nie odnoszą się do

czynności odrzucenia oferty Odwołującego; Odwołujący nie kwestionuje tej czynności , a

jego odwołania nakierowane są na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,

ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku własnego zaniechania wobec czynności

podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty,

status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia utracił. Czynność

Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego wywiera skutki prawne, które przy braku odwołania mają charakter

nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy

zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty.

W przedstawionych okolicznością skład orzekający podziela zatem stanowisko KIO

wyrażone w orzeczeniu z dnia 18 marca 2021 r. KIO 727/21, w którym przywołano także

orzecznictwo TSUE, w tym, jak niżej.

W wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft

Technische Gebaudebetreuung GesmbH und Caverion Osterreich GmbH przeciwko

Universitat fur Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in

Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji

zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia,

nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza

oferta również powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE

Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) - skuteczność zaskarżania decyzji instytucji

zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta)

zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest

narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub

przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony

prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne działanie

odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym

postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji

zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.

TSUE w sprawie Hackermuller (wyrok 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner

Hackermuller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener

Entwicklungsgesellschaft mbH fur den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),

potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić

prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu

wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

7