KIO 2628/21

Sygn. akt: KIO 2628/21

WYROK

z dnia 24 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez

odwołującego: EKO-TRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Samoklęskach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Jastków

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „APGG”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz G.G. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe G.G.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w zakresie części II oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: „APGG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie

oraz G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe G.G.

do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1.4 b)

Specyfikacji Warunków Zamówienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 349

zł 53 gr (słownie: trzysta czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze)

poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 949 zł 53 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z

tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie

i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 2628/21

Zamawiający Gmina Jastków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

gminy Jastków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 marca 2021 r.

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 062 - 157546.

I. W dniu 6 września 2021 r. wykonawca EKO-TRANS Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęskach wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej w zakresie części II.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez brak odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia niespełniających

warunków udziału w postępowaniu w zw. z naruszeniem przepisu art. 239 ustawy Pzp

poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, która to oferta powinna zostać odrzucona.

W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia

27 sierpnia 2021 r. w zakresie części II zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia APGG

Sp. z o.o. oraz Usługi Transportowe G.G. oraz oferty wykonawcy P.H.U. EKO-TRANS C.K.

oraz - w razie pozytywnej weryfikacji - wybranie jako najkorzystniejszej oferty

odwołującego, która to oferta została najwyżej oceniona w dalszej kolejności w zakresie

części II zamówienia.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 21 września

2021 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 21 września 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający uznał przedstawiony w odwołaniu zarzut za niezasadny i wniósł

o oddalenie odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia: „APGG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Lublinie oraz G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe

G.G. (dalej jako „przystępujący”). W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego przystępujący uznali przedstawiony w odwołaniu zarzut za

niezasadny i wnieśli o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z pkt 6.1.4 b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) zamawiający

wymagał od wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie części II wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu doświadczenia

w wykonaniu co najmniej jednej usługi świadczonej w sposób ciągły przez okres minimum

6 miesięcy polegającej na prowadzeniu Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych

(dalej także jako „PSZOK”).

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożyli

wykaz usług wraz z załączonymi do niego referencjami. W wykazie wskazano dwie usługi: 1.

Odbiór i zagospodarowanie zmieszanych i zebranych w sposób selektywny odpadów

komunalnych z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) na terenie

Gminy Głusk oraz 2. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z punktu

selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) na terenie Gminy Trawniki.

Należy wskazać, że prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych

przez przedsiębiorcę wymaga posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie

odpadów. Zgodnie z przepisem art. 9c ust. 1a ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U.

z 2021 r. poz. 888, ze zm.) nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów

selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest

posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,

prowadzącym zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.

o odpadach (Dz.U. z 2021 r. poz. 779, ze zm.), dalej „ustawa o odpadach”, prowadzenie

zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach z obowiązku uzyskania odpowiednio

zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się:

punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzony samodzielnie przez gminę

lub wspólnie z inną gminą lub gminami lub przez związek metropolitalny bezpośrednio przez

urząd obsługujący wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, gminną jednostkę budżetową lub

gminny zakład budżetowy lub urząd obsługujący związek metropolitalny (punkt selektywnego

zbierania odpadów komunalnych prowadzony samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną

gminą lub gminami - zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed 23 września 2021

r.).

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, że przystępujący wykazali

spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1.4 b) SWZ. Okoliczność ta

nie została również potwierdzona dodatkowymi dokumentami pozyskanymi przez

zamawiającego. Wykonanie/wykonywanie usług wskazanych w wykazie usług złożonym

przez przystępujących (odbiór i zagospodarowanie zmieszanych i zebranych w sposób

selektywny odpadów komunalnych z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych

oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z punktu selektywnego zbierania

odpadów komunalnych) nie stanowi spełniania warunku dotyczące prowadzenia punktu

selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Nie można również tego wywieść z treści

załączonych do wykazu referencji. Spełnianie warunku posiadania doświadczenia w

prowadzeniu punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych nie wynika również z

informacji przekazanych przez Gminę Głusk w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego z

dnia 24 sierpnia 2021 r. (pismo z dnia 25 sierpnia 2021 r.) - mowa jest o usłudze

obsługiwania i administrowania PSZOK, a nie na o prowadzeniu PSZOK, jak i nie wynika z

treści umowy z dnia 12 grudnia 2019 r. przekazanej przez Gminę Głusk - w § 6 ust. 5, na

który powoływał się zamawiający, mowa jest o jedynie o zobowiązaniu wykonawcy do

obsługi i nadzorowania PSZOK. Z treści tej umowy nie wynika, że wykonawcy powierzono

prowadzenie PSZOK, na podstawie posiadanego przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie

odpadów, co jest wymagane zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami.

Należy podkreślić, że zamawiający w sposób jasny sformułował opis warunku udziału

w postępowaniu, tj. że wymagane doświadczenie dotyczy prowadzenia Punktu Selektywnej

Zbiórki Odpadów Komunalnych. Zamawiający nie wskazał w ramach opisu warunku co

należy rozumieć pod pojęciem „prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów

Komunalnych”. W związku z tym należy dokonywać wykładni tego pojęcia zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa (przywołanymi powyżej). W ocenie Izby treść opisu

warunku nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. W związku z tym ewentualne uznanie, że

zamawiający ustanowił zbyt rygorystyczny, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia,

warunek udziału w postępowaniu, nie ma dla niniejszej sprawy znaczenia. Zgodnie z

ugruntowanym w orzecznictwie poglądem „postanowienia dotyczące warunku udziału w

postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy

interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa

Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok

Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga

446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie

ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości

na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc

dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w

postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu

w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego.” (tak przykładowo Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1612/18). Wymaga

podkreślenia, że dokonywanie rozszerzającej wykładni opisu warunku udziału w

postępowaniu wbrew jednoznacznej treści tego opisu stanowi naruszenie zasady

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Należy mieć na

uwadze, że krąg wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu mógłby być inny, gdyby

opis warunku został sformułowany zgodnie z obecnie prezentowanym przez zamawiającego

stanowiskiem - w ocenie Izby nie znajdującym potwierdzenia w treści postanowienia

zawartego w pkt 6.1.4 b) SWZ.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania

przez przystępujących spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Ww. przepis stanowi odpowiednik uprzednio obowiązującego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych z 2004 r. Uwzględniając zatem wykładnię tego przepisu wynikającą

z bogatego orzecznictwa Izby oraz orzecznictwa sądowego należy uznać, że podobnie na

gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego przed podjęciem decyzji o odrzuceniu

oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, zamawiający obowiązany jest wystosować do wykonawcy jednokrotne

wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Wystosowanie ww. wezwania nie ma miejsca między innymi w przypadku uznania, że oferta

podlega odrzuceniu w związku z zaistnieniem podstawy do wykluczenia wykonawcy z

postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie

podniósł zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp ani innych zarzutów czy

okoliczności wyłączających zastosowanie wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp. W związku z powyższym, uznając, że odwołanie podlega uwzględnieniu, Izba nie

nakazała zamawiającemu odrzucenia oferty przystępujących, lecz wezwanie ich do

wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp.

Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P.H.U. EKO-TRANS C.K. nie został w

odwołaniu wprost podniesiony. Mając jednak na uwadze twierdzenia przedstawione przez

odwołującego w uzasadnieniu odwołania należy wskazać, że kwestia ta została już

rozstrzygnięta wyrokiem Izby z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1638/21). Wymaga

przypomnienia, że zamawiający obowiązani są do wykonywania prawomocnych wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący:

7