KIO 2627/21

sygn. akt: KIO 2627/21

WYROK

z dnia 29 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez

wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-

Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, ul. Powstańców

Śląskich 5-7; 41-800 Zabrze,

przy udziale wykonawcy EFEKT sp. z o.o., ul. Kluczborska 29; 41-503 Chorzów,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. D. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul.

Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. D.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-

Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119 Gliwice, tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D., ul. Wiślana 17/4; 44 -119

Gliwice na rzecz zamawiającego Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, ul.

Powstańców Śląskich 5-7; 41-800 Zabrze kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 2627/21

Zamawiający - Miasto Zabrze - Prezydent Miasta, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych dla

zadania pn.: „Termomodemizacja budynków Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr 8 przy ul.

Badestinusa 30 w Zabrzu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 11 czerwca 2021 r., pod nr

2021/BZP 00081003.

Dnia 1 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 6 września 2021 roku wykonawca M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Remontowo-Budowlany „PLAST-BUD” M. D. (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy Efekt do złożenia wyjaśnień

treści oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez prowadzenie

niedozwolonych negocjacji z wykonawcą Efekt, skutkujących uzupełnieniem oferty,

2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez potraktowanie niezgodności zawartych

w ofercie wykonawcy Efekt jako innej omyki, podczas gdy wprowadzone zmiany do

oferty stanowiły efekt niedozwolonych negocjacji pomiędzy wykonawcą Efekt,

a zamawiającym,

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Efekt ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. pomimo,

że zadeklarował on jednoznacznie malowanie obiektów nieuwzględniające

szpachlowania przy wyraźnym wymaganiu zamawiającego w tym zakresie,

4. art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania

wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert,

3. odrzucenia oferty wykonawcy Efekt,

4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania,

ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego dokonane z naruszeniem ww.

przepisów doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy Efekt pomimo, że jej treść

pozostawała w niezgodności z warunkami zamówienia. Tymczasem oferta odwołującego

pomimo, iż jest zgodna z SWZ oraz biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert (100% cena), jest

najkorzystniejsza, nie została wybrana przez zamawiającego. Zatem gdyby nie zaniechania

oraz czynności zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby

przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą ofertę, jednocześnie

zgodną z warunkami zamówienia. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania,

odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

W ocenie odwołującego, treść oferty wykonawcy Efekt jest niezgodna z warunkami

zamówienia i z tego względu powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp. O niezgodności oferty wykonawcy Efekt z warunkami zamówienia świadczy

fakt, iż zaoferował on zakres prac sprzeczny z opisem pozycji określonej przez

zamawiającego w przedmiarze robót dotyczących malowania, tj. pozycji „Dwukrotne

malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania” nr 6,

13, 15, 52, 59, 66, 73, 80, 87, 94, 130, 155, 180 (szkoła), 199, 216, 221, 228, 269, 276, 289,

296, 303, 322, 329, 336, 343, 350, 381, 388, 395 (przedszkole). Wykonawca Efekt przypisał

również wskazanym pozycjom KNR 4-01 1204-02.

Tymczasem, opis dla wymienionych powyżej pozycji przedmiaru robót dotyczących

malowania brzmiał: „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych

ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”, a ponadto do pozycji przypisany był KNR 4-01

1206-04.

Opisana powyżej niezgodność dotyczy 30 pozycji kosztorysowych.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, w dn. 12.07.2021 r. zmienił

wymagania w zakresie malowania lamperii, dokonując jednocześnie modyfikacji przedmiaru

dotyczącego malowania:

Pytanie nr 29 dot. poz. 5, 13 ... i kolejnych do poz. 339 wg podstawy wyceny KNR 4-01 t.

1206-02: „Proszę o potwierdzenie czy rzeczywiście lamperie do malowania farbą olejną są

bez konieczności szpachlowania. W związku z robotami instalacyjnymi i zaprawieniem

bruzd, przejść itd. struktura lamperii bez dodatkowego szpachlowania będzie niejednorodna

i różniąca się od istniejącej” .

Odpowiedź nr 29: „W przedmiarze dla malowania w pozycjach dot. malowania farbami

olejnymi zmieniono podstawę KNR 4-01 1206-04, która obejmuje dwukrotne malowanie

farbą olejną wraz z jednokrotnym szpachlowaniem”.

Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawca Efekt zaoferował zakres prac w sposób

jednoznacznie niezgodny z warunkami zamówienia, deklarując dwukrotne malowanie

farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania, podczas gdy

zamawiający wyraźnie zmienił w tym względzie swoje wymagania, żądając jednokrotnego

szpachlowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że malowanie uwzględniające jednokrotne

szpachlowanie wymaga po pierwsze większego nakładu pracy oraz większej ilości

materiałów. W przypadku malowania ze szpachlowaniem robocizna malarzy jest dwukrotnie

wyższa, a ponadto oprócz takich materiałów jak farba olejna, gips, grunt, czy rozcieńczalnik,

należy zastosować papier ścierny i szpachlówkę. Przy szpachlowaniu wzrasta również

zużycie rozcieńczalnika.

Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający bardzo

szczegółowo uregulował rolę przedmiaru robót oraz kosztorysu ofertowego opracowywanego

na jego podstawie. W rozdziale XVI SWZ zamawiający zawarł następujące warunki

zamówienia dotyczące sposobu obliczenia ceny: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie

kalkulacji własnej zamiast przywołanych w przedmiarach KNR-ów z zastrzeżeniem,

że wszystkie opisy pozycji zapisane w kosztorysach ofertowych muszą być zgodne z opisami

pozycji w przedmiarach robót. Zakres robót wyceniony przez Wykonawcę wg kalkulacji

własnej musi być identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg KNR wyszczególnionym

w przedmiarze robót”, „Kosztorysy ofertowe wydrukowane w formie uproszczonej

(zawierające: podstawę wyceny, opis pozycji kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową

oraz wartość pozycji), wraz z wydrukami wykazu materiałów i robocizny oraz tabelą

elementów scalonych należy dołączyć do oferty (Załącznik nr 5 do oferty). Zestawienie

materiałów winno zawierać nazwę materiału (zaleca się sortowanie materiałów wg ich nazw),

ilość, cenę jednostkową oraz wartość całkowitą”, „Cena oferty stanowi wynagrodzenie

kosztorysowe”.

Na istotny charakter kosztorysów ofertowych opracowanych w oparciu o przedmiary robót

dołączone do SWZ wskazywały też projektowane postanowienia umowy zawarte

w załączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z §2 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się

zrealizować przedmiot umowy na zasadach określonych w dokumentach wymienionych

poniżej według hierarchii ważności:

a) Umowa,

b) Projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę: Decyzja Nr 672/2018 z dnia

27.07.2018 r. nr WB.6740.5055.2018.CG,

c) Projekt wykonawczy,

d) STWiOR,

e) Przedmiar robót,

f) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z wszelkimi wyjaśnieniami Zamawiającego

na etapie postępowania przetargowego,

g) Oferta Wykonawcy wraz ze stanowiącym jej integralną część Kosztorysem

ofertowym”.

Ponadto, w §7 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wskazał, iż: „Wykonawcy przysługuje od

Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot umowy obliczone na zasadach

określonych w niniejszej umowie na podstawie cen jednostkowych, wg kosztorysu

ofertowego sporządzonego przez Wykonawcę, w wysokości (...)”. Z kolei w ust. 3

niniejszego paragrafu stanowi, iż: „Ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie ofertowym

nie ulegną zmianie i obowiązują do końca realizacji umowy”.

Z powyższych zapisów wynika zatem jednoznacznie, iż w niniejszym postępowaniu

mieliśmy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, którego podstawą do rozliczeń

jest kosztorys ofertowy dołączany do oferty. Jednocześnie, kosztorys ofertowy, zgodnie

z wolą zamawiającego musiał być sporządzony zgodnie z przedmiarami robót, a ewentualne,

nieliczne odstępstwa w tym zakresie zostały dopuszczone pod ściśle określonymi warunkami

(możliwość dokonania kalkulacji własnej pozycji zamiast zastosowania się do KNR pod

warunkiem opisania tej pozycji w sposób zgodny z przedmiarami robót). W takiej sytuacji

zakres deklarowanych robót musiał być identyczny z zakresem prac wynikających z KNR

przypisanych do danej pozycji kosztorysowej.

Istotność przedmiaru podkreślał zamawiający również na etapie wyjaśnień treści SWZ.

W odpowiedziach na pytania opublikowanych w dn. 12.07.2021 r., zamawiający

w następujący sposób ustosunkował się do pytań wykonawców:

Pytanie nr 28: „Proszę o wyjaśnienie co należy wycenić w tych pozycjach ?”

Odpowiedź nr 28: „Wyceny należy dokonać na podstawie skorygowanego przedmiaru dla

malowania”.

Pytanie nr 29 dot. poz. 5, 13 ... i kolejnych do poz. 339 wg podstawy wyceny KNR 4-01 t.

1206-02: „Proszę o potwierdzenie czy rzeczywiście lamperie do malowania farbą olejną są

bez konieczności szpachlowania. W związku z robotami instalacyjnymi i zaprawieniem

bruzd, przejść itd. struktura lamperii bez dodatkowego szpachlowania będzie niejednorodna

i różniąca się od istniejącej” .

Odpowiedź nr 29: „W przedmiarze dla malowania w pozycjach dot. malowania farbami

olejnymi zmieniono podstawę KNR 4-01 1206-04, która obejmuje dwukrotne malowanie

farbą olejną wraz z jednokrotnym szpachlowaniem”.

Powyższe odpowiedzi na pytania wskazują, że wykonawca był zobowiązany do

dokonania wyceny zgodnie z przedmiarem robót przewidzianym m.in. dla malowania,

z uwzględnieniem modyfikacji wprowadzonych przez zamawiającego w toku wyjaśniania

SWZ. Jednocześnie, mając na uwadze zasadę ogólną przewidzianą w rozdziale XVI SWZ,

zamawiający ograniczył możliwość dokonywania odstępstw w kosztorysie ofertowym

w stosunku do treści przedmiaru, dopuszczając tylko pod pewnymi warunkami zastosowanie

kalkulacji własnej zamiast odwoływania się do KNR (tj. o ile opis prac w pozycji jest

identyczny z KNR). KNR czyli Katalog Nakładów Rzeczowych jest swego rodzaju

uniwersalną bazą numerów, używaną do kosztorysowania, w którym każda pozycja ma

przypisany numer, określający inny rodzaj prac. Nawet nieznaczna zmiana numeru może

powodować istotne konsekwencje, w szczególności może powodować, iż dana pozycja

będzie obejmować zupełnie odmienny zakres prac. Zatem dla sprecyzowania zakresu robót

istotny jest numer KNR oraz jego opis. W praktyce, zamawiający mają różne podejścia do

stosowania KNR w przedmiarach robót. Część zamawiających nie narzuca technologii

wykonania prac, posługując się numerami KNR wyłącznie pomocniczo, natomiast bywa i tak,

że zamawiający za pomocą KNR dokonują opisu przedmiotu zamówienia, wymagając

skalkulowania nakładów zgodnie z zakresem prac przypisanych do danego numeru.

W przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z tym drugim przypadkiem, o czym

świadczył zacytowany powyżej zapis rozdziału XVI SWZ.

Wykonawca zatem, składając ofertę, miał obowiązek sporządzić kosztorys ofertowy

odpowiadający treści przedmiaru robót dołączonego do SWZ, stosując się ściśle do opisów

pozycji w nim zawartych.

Wykonawca Efekt tymczasem złożył kosztorys ofertowy, w którym 30 pozycji nie

odpowiada ani opisem, ani numerem KNR wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Odwołujący stoi na stanowisku, iż powyższe nieprawidłowości świadczą o niezgodności

oferty wykonawcy Efekt, uzasadniające jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp.

W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie, zamawiający przeprowadził

niedozwolone negocjacje z wykonawcą Efekt, czego skutkiem było wprowadzenie zmian do

treści oferty w sposób niezgodny z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca

Efekt zaoferował bowiem wprost w ramach swojego kosztorysu ofertowego realizację

malowania szkoły i przedszkola bez szpachlowania, ze wskazaniem konkretnego numeru

KNR określającego zakres prac, podczas gdy zamawiający w odniesieniu do tych pozycji

przewidział odmienny KNR, uwzględniający jednokrotne szpachlowanie. Oferta wykonawcy

Efekt była zatem w tej części niepełna. W ocenie odwołującego, ze względu na fakt, iż błąd

występujący w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego dotyczył zarówno opisu, jak

i zastosowanego numeru KNR oraz biorąc pod uwagę wiążące zapisy SWZ, nie było

podstaw do zastosowania procedury wyjaśniającej na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

oraz potraktowania tej niezgodności jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp.

Zamawiający w wezwaniu z dn. 29.07.2021 r. wskazał na błędy w pozycjach kosztorysu

ofertowego i w tym zakresie wezwał do wyjaśnienia rozbieżności w ww. pozycjach.

Wykonawca Efekt w odpowiedzi na lakoniczne wezwanie zamawiającego, stwierdził, że

powyższe niewłaściwe opisy pozycji kosztorysowych są „wyłącznie wynikiem omyłki

pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu

błędnej treści w kolejnych pozycjach”. Jednocześnie, wykonawca Efekt w wyjaśnieniach

podkreślił, że wskazane pozycje skalkulował zgodnie z przedmiarem, co miał potwierdzać

fakt, iż „KNR, jak i zakres wszystkich wycenionych pozycji jest prawidłowy” oraz „Cena

wspomnianych pozycji zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zakresu określonego

w przedmiarze robót w tym jednokrotne szpachlowanie i w żaden sposób nie stanowią

w przedmiotowym przypadku o niezgodności oferty z SWZ”. Ostatecznie, wykonawca Efekt

w złożonych wyjaśnieniach zamieścił tabelę ukazującą niepełne opisy pozycji

kosztorysowych oraz prawidłowe opisy pozycji, uwzględniające zakresy, które wykonawca

faktycznie skalkulował.

Na skutek tak złożonych wyjaśnień, w dn. 6.08.2021 r., zamawiający dokonał poprawienia

innej omyłki występującej w ofercie wykonawcy Efekt poprzez zmianę opisu 30 pozycji

kosztorysowych z: „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych

ścian bez szpachlowania”, KNR 4-01 1204-02 na „Dwukrotne malowanie farbami olejnymi

starych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”, KNR 4-01 1206-04.

Powyższe działanie zamawiającego stanowiło nieuprawnione uzupełnienie oferty

wykonawcy Efekt. Zdaniem odwołującego, nieuprawnione jest działanie zamawiającego,

który w drodze wyjaśnień dąży do uzupełnienia oferty wykonawcy, dostosowania jej treści do

warunków zamówienia i uzyskania oświadczeń wykonawcy, które z pierwotnej treści oferty

nie wynikają. Niewątpliwie w niniejszej sprawie, postępowanie zamawiającego w pełni

odpowiadało powyższemu opisowi niedozwolonych działań. Zamawiający bowiem

w wezwaniu wskazał na rozbieżności w pozycjach kosztorysowych, które nie uwzględniały

w żaden sposób części prac (szpachlowania) - nie wynikały one bowiem ani z numeru KNR

ani z opisu pozycji kosztorysowych, a mimo to, pozyskał w drodze wyjaśnień od wykonawcy

Efekt deklarację, iż prace te skalkulował w cenie ofertowej i oferuje ich wykonanie.

W konsekwencji, również potraktowanie powyższej rozbieżności jako innej omyłki było

postępowaniem nieprawidłowym, bowiem uzupełnienie oferty poprzez wytworzenie zupełnie

nowego oświadczenia wykonawcy, nieprzewidzianego w ofercie pierwotnej, nie może

odbywać się na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki stanowi

wyjątek od zasady niezmienności ofert po upływie terminu na ich składanie i w związku z tym

powinno być stosowane w ściśle określonych przypadkach. Instytucja poprawiania innych

omyłek ma służyć wyłącznie usuwaniu pewnych nieścisłości i drobnych nieprawidłowości

ofert, natomiast nie może, w uzupełnieniu z procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art.

223 ust. 1 ustawy Pzp, prowadzić do uzupełniania treści ofert i wywodzenia z nich

oświadczeń woli, które w żaden sposób z nich nie wynikają.

Tym samym, odwołujący stoi na stanowisku, iż zamawiający w sposób nieuprawniony

zastosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji, nieprawidłowo dokonał poprawienia

innej omyłki w ofercie wykonawcy Efekt, bowiem dopuścił się w ten sposób niedozwolonego

przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą, czego skutkiem było uzupełnienie treści jego

oferty. Jednocześnie odwołujący wskazał, że postępowanie zamawiającego było sprzeczne

z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności z zasadą równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wszyscy wykonawcy byli bowiem świadomi

zasad wynikających z SWZ - w szczególności odnośnie charakteru przedmiaru oraz

kosztorysu ofertowego, wymagań dotyczących opisu pozycji i przypisanych im KNR oraz

mieli na uwadze modyfikacje SWZ dokonane w toku postępowania. Co więcej, zamawiający

odpowiadając na pytanie nr 28 „Proszę o wyjaśnienie co należy wycenić w tych pozycjach?”

(dotyczące malowania) zaznaczył, że „Wyceny należy dokonać na podstawie

skorygowanego przedmiaru dla malowania”. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić,

że wykonawca Efekt wykazał się nienależytą starannością w stopniu znacznym przy

przygotowaniu oferty i kosztorysu, nie uwzględniając całego zakresu prac wymaganego

przez zamawiającego. Powyższa okoliczność również powinna zostać wzięta pod uwagę

przy ocenie postępowania zamawiającego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający wskazał, iż we wniesionym odwołaniu odwołujący powołuje się na

błędny KNR zastosowany przez przystępującego w kosztorysie ofertowym dla pozycji

„Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez

szpachlowania”. Odwołujący w uzasadnieniu dla tej pozycji wskazuje KNR 4-01 1204-02,

natomiast przystępujący w kosztorysie ofertowym zastosował de facto KNR 4-01 1206-02.

Ma to istotne znaczenie dla przedmiotowej sprawy, ponieważ zarówno KNR zastosowany

przez przystępującego, tj. KNR 4-01 1206-02, jak i KNR zastosowany przez zamawiającego

tj. KNR 4-01 1206-04 znajdują się na jednej Tablicy 1206. Wobec powyższego, nie jest

zgodne z prawdą twierdzenie odwołującego, iż popełniona omyłka jest „jednoznacznie

niezgodna z warunkami zamówienia”. Różnice między kolumną 02 a 04 na tej tablicy są

niewielkie, a niektóre z materiałów w kolumnie 02 są wręcz z większym nakładem niż

w kolumnie 04. Zastosowanie innego KNR przez przystępującego nie ma znaczenia dla

nakładów zawodów, tj. robotników (ten sam nakład dla kolumny 02 oraz 04) oraz materiałów

tj. farb olejnych nawierzchniowych - ogólnego stosowania (mniejszy nakład), gruntu

pokostowego (ten sam nakład), farb ftalowych nawierzchniowych - ogólnego stosowania

(mniejszy nakład), rozcieńczalników do wyrobów lakierowych (mniejszy nakład), farb

olejnych do gruntowania - ogólnego stosowania (mniejszy nakład) oraz gipsu budowlanego

zwykłego (ten sam nakład).

(dowody: wyciąg tablica 1206, wyciąg z KNR - tablica 1204 - dla pokazania, jak omyłka

ma wpływ na interpretacje uzasadnienia odwołania).

Zamawiający, jak również zauważył odwołujący, w pkt 7.7 rozdziału XII SWZ wymagał, by

wykonawca dołączył do oferty „Kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami

określonymi w Rozdziale XVI”. Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ „Kosztorysy ofertowe

wydrukowane w formie uproszczonej (zawierające: podstawę wyceny, opis pozycji

kosztorysowej, ilość robót, cenę jednostkową oraz wartość pozycji), wraz z wydrukami

wykazu materiałów i robocizny oraz tabelą elementów scalonych należy dołączyć do oferty

(Załącznik nr 5 do oferty). Zgodnie z artykułem „Katalogi Nakładów Rzeczowych

w zamówieniach publicznych” autorstwa Pana A. W. „W przedmiarze robót, zgodnie z

rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r., może być wpisany

określony katalog, w tym np. KNR (numer, tablica, kolumna) ale wyłącznie jako tzw. kod

pozycji przedmiaru, tj. oznaczenie rozumiane jako ciąg znaków - liter i cyfr. W związku

z powyższym celowym jest jednocześnie wyjaśnienie kwestii opisu pozycji przedmiarowej,

a mianowicie zgodności wskazanej pozycji katalogowej z opisem tej pozycji w katalogu”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 października 2018 r. KIO 2058/18

potwierdziła, iż „Katalogi Nakładów Rzeczowych nie mają jako takie statusu powszechnie

obowiązujących i obligujących normatywów służących wyliczeniu wartości robót

budowlanych”.

Zamawiający wskazał, iż szczegółowo zbadał złożone kosztorysy ofertowe, posiłkując się

również opinią powołanego biegłego tj. (...) w tym zakresie. Po dokonaniu czynności

sprawdzenia i oceny kosztorysów zamawiający stwierdził, iż na podstawie porównania

kosztorysów ofertowych z materiałami przetargowymi sporządzonego przez biegłego

wystąpiły błędy lub różnice (w porównaniu do przedmiaru robót), w tym również w zakresie

poniżej rozbieżności:

„W kosztorysie ofertowym wyceniono: Dwukrotne malowanie farbami olejnymi starych

tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania.

Zgodnie z przedmiarem robót należało wycenić: Dwukrotne malowanie farbami olejnymi

starych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym szpachlowaniem”.

Zamawiający, zgodnie z sugestią biegłego zwrócił się w dn. 29.07.2021 r. do

wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., EFEKT sp. z o.o. oraz

konsorcjum: RADBUD sp. z o.o., PIBEX Sp.j. P. C., P. S., z wezwaniem do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści oferty m.in. w zakresie, o którym mowa powyżej. Jednocześnie

zamawiający zwrócił uwagę, iż biegły wydając swoją opinię zastrzegł,

iż w zakresie ww. rozbieżności można żądać od wykonawców wyjaśnień na podstawie art.

223 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast wartość pozycji nie może ulec zmianie.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, przystępujący wyjaśnił, iż wymienione opisy pozycji

kosztorysowych, różnią się sformułowaniami „bez szpachlowania” i „z jednokrotnym

szpachlowaniem”. Przystępujący podkreślił, iż dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji

w oparciu o dostępną dokumentację przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji

kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie

czynności technicznej polegającej na skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach.

Przystępujący wyjaśnił, iż kwestionowane przez zamawiającego pozycje zostały

skalkulowane zgodnie z przedmiarem, co jednoznacznie potwierdza fakt, iż zarówno KNR

jak i zakres wszystkich wycenionych pozycji jest prawidłowy. Cena wspomnianych pozycji

zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zakresu określonego w przedmiarze robót,

w tym jednokrotne szpachlowanie i w żaden sposób nie stanowią w przedmiotowym

przypadku o niezgodności oferty z SWZ. Poszczególne ceny jednostkowe, a w konsekwencji

cena całej oferty wykonawcy została oszacowana poprawnie, a oferta wykonawcy jest

zgodna z SWZ. Kolejno zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez ww.

wykonawców, zwrócił się w dn. 06.08.2021 r. do każdego z nich z zawiadomieniem

o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia

oraz oczywistej omyłki rachunkowej. Żaden z ww. wykonawców w wymaganym terminie nie

zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

(dowody w aktach sprawy: porównanie kosztorysów ofertowych z materiałami

przetargowymi sporządzone przez biegłego, protokoły robocze z prac Komisji Przetargowej,

wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty skierowane do przystępującego

z dn. 29.07.2021 r., odpowiedź przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści oferty z dn. 03.08.2021 r., zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki

rachunkowej z dn. 06.08.2021 r., odpowiedź przystępującego na zawiadomienie

o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia

oraz oczywistej omyłki rachunkowej z dn. 11.08.2021 r.).

Ponadto stanowisko zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej m.in. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 lipca 2020 r., sygn. akt KIO

1472/20 „Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą

wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 PZP było zniwelowanie formalizmu

występującego na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach

o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi

wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych

zmian w treści oferty. (...) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na

celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie

sporządzania kosztorysu ofertowego. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty

najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty

przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność

poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej

wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko

z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej

oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby

z 5 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki”

z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako

techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych

wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez

świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy, Słownikowe rozumienie słowa "omyłka”

oznacza spostrzeżenie, błąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,

rozumowaniu itp. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać

z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia

i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną

świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie

zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy,

pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania

wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne

zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,

o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji

w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego -

należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na

serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego

z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się

to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Wobec powyższego, analizując zarzuty podniesione

w odwołaniu, nasuwa się wniosek, iż odwołujący nie wziął pod uwagę instytucji poprawy

omyłek i jej roli w zamówieniach publicznych.

Skoro zgodnie z przytoczonym wyrokiem pominięcie wyceny pozycji nie może skutkować

odrzuceniem oferty wykonawcy, to tym bardziej wycena pozycji, a jedynie wskazany jej

niewłaściwy zakres będący wynikiem omyłki pisarskiej przystępującego nie może prowadzić

do odrzucenia jego oferty. Zamawiający miał w 2018 r. analogiczną sytuację w postępowaniu

i dokonał w takiej sytuacji odrzucenia oferty ze względu na m.in. bardzo podobną omyłkę, co

trafiło na wokandę do Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 231/18). Izba wskazała

zamawiającemu, iż jego działanie było błędne i zamawiający powinien „w przypadku

zidentyfikowania którejkolwiek z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy PZP dokonać jej

poprawienia, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie wykonawcę”, ponadto Izba

wskazała, iż czynność tą można poprzedzić postępowaniem wyjaśniającym, określonym

w art. 87 ust. 1 Pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła także: „nie wydaje się, aby istniały

jakiekolwiek racjonalne powody, dla których Odwołujący chciałby dokonać modyfikacji

kosztorysów. Ponieważ jak wskazano powyżej błędy odnoszą się do treści kosztorysu

ustalonej przez Zamawiającego, sposób ich poprawienia jest jeden i jest on znany

Zamawiającemu”.

Ponadto wykonawca w załączniku nr 2 do SWZ Formularz oferty oświadczył, iż „zapoznał

się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte”,

co dla zamawiającego stanowi potwierdzenie, iż wykona zamówienie zgodnie z SWZ (w tym

zgodnie z pkt 2 rozdziału XVI SWZ) oraz dokumentacją techniczną stanowiącą jej załącznik.

Wobec czego, nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego, że zamawiający dążył „do

uzupełnienia oferty wykonawcy, dostosowania jej treści do warunków zamówienia

i uzyskania oświadczeń wykonawcy, które z pierwotnej treści oferty nie wynikają”. Zgodnie

z pkt 2 rozdziału XVI SWZ „Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów,

zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Wszystkie ceny

określone przez Wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i nie ulegną

zmianie”.

Zamawiający podniósł, co też przytacza odwołujący w odwołaniu, iż zamawiający w § 2

pkt 1 wzoru umowy przypisuje dokumentom hierarchię ważności w związku z realizacją

przedmiotu zamówienia tj.:

a) Umowa,

b) Projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę: Decyzja Nr (...) z dnia (...) nr (...),

c) Projekt wykonawczy,

d) STWiOR,

e) Przedmiar robót,

f) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z wszelkimi wyjaśnieniami Zamawiającego

na etapie postępowania przetargowego,

g) Oferta Wykonawcy wraz ze stanowiącym jej integralną część Kosztorysem ofertowym.

Przedmiotowa omyłka dotyczy kosztorysu ofertowego, który dla zamawiającego podczas

realizacji zamówienia ma najmniejsze znaczenie ze wszystkich wyżej wymienionych

dokumentów. Realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z przedmiarem robót jest dla

zamawiającego istotniejsza.

Odnosząc się do zarzucenia prowadzonych rzekomo negocjacji zamawiający wskazał,

iż nie można się z tym zgodzić. W pierwszej kolejności zamawiający przytoczył definicję

negocjacji, przez które rozumie się „dwustronny proces komunikowania się, którego celem

jest osiągnięcie porozumienia z innymi, gdy niektóre z naszych interesów są wspólne, a inne

sprzeczne i obie strony chcą uzyskać porozumienie”. Natomiast zgodnie ze słownikiem

języka polskiego PWN negocjacje to „targowanie się ze sprzedającym o niższą cenę lub

korzystniejsze warunki zakupu”. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż w przedmiotowej

sytuacji doszło do negocjacji między zamawiającym a przystępującym, ponieważ od samego

początku trwania postępowania interesy zarówno zamawiającego, jak i przystępującego są

wspólne. Zamawiający posiada interes w udzieleniu zamówienia publicznego,

a przystępujący posiada interes w jego uzyskaniu, co wiąże się z oświadczeniem

wykonawcy, iż wykona zamówienie zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, ponieważ

odstępstwo od tego oświadczenia może skutkować odrzuceniem jego oferty. Kolejno,

złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany ceny zaoferowanej

przez przystępującego oraz zmiany zakresu wykonanych robót, ponieważ cena zaoferowana

przez przystępującego w kosztorysie ofertowym od początku zawierała zakres robót

wymagany przez zamawiającego w przedmiarze robót. Tym samym zdaniem

zamawiającego nie wystąpiły zdefiniowane cechy „negocjacji”, jak również „uzupełnienia

oferty”. Ponadto, sam odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje, że wezwanie

zamawiającego było „lakoniczne”. Zamawiający od lat w ten sposób formułuje wezwania do

wyjaśnienia treści oferty, aby niczego nie sugerować wykonawcom, bo właśnie takie

czynności mogłyby być ewentualnie odebrane jako próba negocjacji. Zatem zamawiający

wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o negocjacjach.

Zamawiający podniósł, iż przepisy prawa zamówień publicznych, jak i orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej jednocześnie wskazują na cechy, jakie musi spełniać omyłka, by

mogła zostać poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie

z komentarzem A. G.-B.„W ust. 2 pkt 3 komentowanego przepisu nakazuje się

zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami

pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na

niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian w

treści oferty. Muszą zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być

wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje

niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje

istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć,

w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie

w treści oferty”.

Odnosząc się do pierwszych dwóch przesłanek tj. omyłka nie może być wynikiem

świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje

niezgodność oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji będącej przedmiotem

rozpatrzenia odwołania omyłka spowodowała niezgodność oferty z dokumentami

zamówienia, ponieważ zgodnie z przedmiarem robót zamawiający wymagał „Dwukrotnego

malowania farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian z jednokrotnym

szpachlowaniem”, natomiast przystępujący w kosztorysie ofertowym wpisał „Dwukrotne

malowanie farbami olejnymi starych tynków wewnętrznych ścian bez szpachlowania”.

Kolejno wyjaśnienia złożone przez przystępującego tj.: „niepełny opis poszczególnych

pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta”

jednoznacznie potwierdzają, iż powyższa omyłka nie była wynikiem świadomego,

zamierzonego działania przystępującego. Ponadto przystępujący, co zostało wskazane

wyżej w załączniku nr 2 do SWZ Formularz oferty oświadczył, iż „zapoznał się ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte”. Co za

tym idzie, przystępujący zaakceptował również przedmiar robót, który stanowi nieodłączny

element SWZ, więc zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób ma dokonać poprawienia

przedmiotowej omyłki, tj. zgodnie z przedmiarem robót, zgodnie z wolą przystępującego

zawartą w oświadczeniu o akceptacji warunków SWZ.

Kolejna z przesłanek to istotność. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

21 lutego 2018 r. KIO 231/18 „Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem „omyłki”,

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd

wykonawcy, skutkujący niezgodnością z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika

z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, omyłka

uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie musi być oczywista - przyjmuje się,

iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać ustalony po

przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”.

Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.

Kwantyfikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję

tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Podobnie stanowisko zostało przedstawione w komentarzu Włodzimierza Dzierżanowskiego.

W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania odwołujący podnosi,

iż przedmiotowa omyłka wystąpiła w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego przystępującego.

Fakt, że ta omyłka wystąpiła 30 razy nie może przesądzać o jej ewentualnej istotności, gdyż

to wciąż jest jedną i tą samą omyłką. Ponadto, co ważniejsze, zamawiający dla uznania czy

zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki tj. w celu oceny jej istotności, odnosząc się do

całości oferty i przedmiotu zamówienia podsumował wartość pozycji, w których wystąpiła

przedmiotowa omyłka i stwierdził, że suma tych pozycji stanowi około 1% wartości ceny

zaoferowanej przez przystępującego. Warto podkreślić, iż w ofertach wszystkich

wykonawców suma tych pozycji mieści się w zakresie: od 1 do 2 % wartości zaoferowanych

cen. Co ciekawe, wartość prac w poprawianych pozycjach przystępującego jest wyższa od

wyceny prac w ofercie odwołującego, co potwierdza prawdziwość wyjaśnień

przystępującego. Kolejno, poprawa przedmiotowej omyłki nie powadzi do wytworzenia

nowego oświadczenia, ponieważ wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podkreślił,

iż „dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację

przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie

wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na

skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach”. Ponadto zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy

Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy

odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub

zakwestionowanie jej poprawienia”. W przedmiotowej sytuacji żaden z wykonawców

w wymaganym terminie nie zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co świadczy o fakcie, iż poprawa omyłki w ofercie przystępującego

jak i innych wykonawców potwierdza ich wolę zawartą w ofercie. Zamawiający tym samym

stwierdził, iż dokonana poprawa ww. omyłki nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty

przystępującego.

Podsumowując, zdaniem zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki

dokonania poprawy przedmiotowej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.:

- omyłka nie była wynikiem świadomego, zamierzonego działania przystępującego,

- omyłka polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (tj. przedmiar, który

stanowi część SWZ),

- omyłka była nieistotna i nie doprowadziła do wytworzenia nowego oświadczenia

przystępującego,

- omyłka nie spowodowała zmiany wartości ceny ofert,

- poprawa omyłki została oparta o dane z oferty - wykonawcy zawarli w swoich ofertach

oświadczenia, iż „1. SKŁADAMY OFERTĘ na realizację przedmiotu zamówienia

w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (...) 2. Oświadczam,

że zapoznałem się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptuję wszystkie

warunki w niej zawarte”.

Ponadto poprawa omyłki była poprzedzona wezwaniem do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści oferty na podstawie art. 223. ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli w wyniku

wyjaśnienia, przystępujący zmieniłby wartość pozycji lub zakres wykonania zamówienia bez

wątpienia stanowiłoby to negocjacje, a co za tym idzie zmianę treści oferty. Jednak

przystępujący w złożonych wyjaśnieniach niejednokrotnie podkreślał, iż było to

niezamierzoną omyłką. Wobec powyższego zamawiający podtrzymuje, iż wystąpiła

podstawa do dokonania poprawy omyłki w ofercie przystępującego na podstawie art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający uważa, iż zarzuty nr 1 i 2 są

bezzasadne.

Zamawiający wykazał powyżej, iż zastosował instytucję wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast

w żaden sposób nie zostały wypełnione znamiona prowadzenia negocjacji.

Odnosząc się do fragmentu wskazanego przez odwołującego z „Prawo Zamówień

Publicznych. Komentarz”, red. Hubert Nowak, Mateusz Winiarz (Urząd Zamówień

Publicznych, Warszawa, 2021) zamawiający oświadczył, że zgadza się z przedstawionym

w nim stanowiskiem, natomiast w sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania

zamawiający niejednokrotnie udowodnił, iż między zamawiającym a przystępującym nie były

prowadzone negocjacje, a poprawa omyłek nie doprowadziła do istotnych zmian treści

oferty.

W odniesieniu do zarzutu nr 3 tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy EFEKT ze względu na jej niezgodność z warunkami

zamówienia, tj. pomimo że zadeklarował on jednoznacznie malowanie obiektów

nieuwzględniające szpachlowania przy wyraźnym wymaganiu zamawiającego w tym

zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza w orzecznictwie podkreśla, iż odrzuceniem oferty

wykonawcy jest czynnością ostateczną, a zamawiający zobligowany jest do wyczerpania

wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia w celu ustalenia

jej zgodności treścią SWZ. Powyższe Izba potwierdziła w wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. KIO

1472/20. Zamawiający, zgodnie z przytoczonym powyżej orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej wyczerpał procedurę uprawniającą do ustalenia, czy treść oferty jest zgodna

z warunkami zamówienia, a tym samym czy podlega ona odrzuceniu. Jak już wykazano

wyżej zamawiający zwrócił się do wykonawców, w tym do przystępującego, w pierwszej

kolejności z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a kolejno po ich

analizie z zawiadomieniem o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki rachunkowej. Przystępujący złożył

wyjaśnienia, które nie zmieniły treści złożonej przez niego oferty, a ją odzwierciedlały i na tej

podstawie stwierdzono, iż treść oferty przystępującego jest zgodna z warunkami

zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu nr 4, tj. art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy oraz z naruszeniem równego

traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji zamawiający stoi na stanowisku,

że zarzut jest bezpodstawny i niczym nieuzasadniony. Jak zamawiający wykazał powyżej,

w żaden sposób nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej

konkurencji, ponieważ zarówno z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

oferty, jak i zawiadomieniem o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia oraz oczywistej omyłki rachunkowej zwrócił się do wszystkich

wykonawców, którzy posiadali rozbieżności w zakresie zarówno pozycji będącej

przedmiotem niniejszego odwołania, jak i w pozostałym zakresie w tym samym czasie

i w tym samym zakresie. Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie zgodnie

z przepisami ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą żadne przesłanki do odrzucenia oferty

przystępującego. Oferta przystępującego jest zgodna z treścią SWZ. Postępowanie

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było w pełni zgodne

z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający dołożył należytej staranności, co do

weryfikacji przedmiotowej i podmiotowej w toku postępowania przetargowego. Rzetelnie

dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz odpowiedzi na

wezwania, w wyniku czego dokonano zgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej.

Z uwagi na powyższe odwołanie jako bezpodstawne powinno zostać oddalone.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca Efekt sp. z o.o.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2

pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez: wezwanie wykonawcy Efekt

do złożenia wyjaśnień treści oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez

prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą Efekt, skutkujących uzupełnieniem

oferty, potraktowanie niezgodności zawartych w ofercie wykonawcy Efekt jako innej omyki,

podczas gdy wprowadzone zmiany do oferty stanowiły efekt niedozwolonych negocjacji

pomiędzy wykonawcą Efekt, a zamawiającym, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Efekt ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. pomimo, że zadeklarował

on jednoznacznie malowanie obiektów nieuwzględniające szpachlowania przy wyraźnym

wymaganiu zamawiającego w tym zakresie oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców

i zasad uczciwej konkurencji.

Wskazane przez odwołującego przepisy stanowią, iż w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert

oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub

oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1). Zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona (art. 223 ust. 2 pkt 3). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5).

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający zamówienia udziela

się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy

Pzp).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane przez zamawiającego, Izba wskazuje,

iż istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, iż po stwierdzeniu przez

zamawiającego błędu (omyłki) w kosztorysie ofertowym przystępującego, zamawiający

wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, a po ich uzyskaniu - poprawił stwierdzone

omyłki i związane z tymi czynnościami zamawiającego konsekwencje prawne i faktyczne.

Niezaprzeczonym przez strony postępowania jest fakt, iż treści kosztorysu ofertowego

przystępującego zawierał odmienne numery KNR, a co za tym idzie zakres czynności

przypisanych dla tego właśnie numeru z numerami KNR podanymi przez zamawiającego

w przedmiarach (zmienionych przez zamawiającego w wyniku pytań wykonawców).

Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła,

że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem

należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy

stwierdzone omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli

zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty

z dokumentami zamówienia, dają się poprawić i nie powodują istotnych zmian w treści oferty,

to taka czynność zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa. Z wyżej cytowanego

przepisu wynika bowiem obowiązek zamawiającego „Zamawiający poprawia w ofercie

Analizując charakter popełnionych przez przystępującego omyłek i ich istotność oraz

okoliczności z tym związane, Izba stoi na stanowisku, że omyłki popełnione przez

przystępującego w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, żeby nie

dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podnieść należy,

iż zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert

zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla

wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianę opisu

czynności przypisanych tym numerom.

Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wyjaśnił, że dokonał

prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację przetargową,

a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki

pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu

błędnej treści w kolejnych pozycjach. Izba podkreśla, że omyłka w kosztorysie

przystępującego została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047 pozycji kosztorysu

ofertowego. Jednakże nie ilość a istotność popełnionych omyłek ma decydujące znaczenie,

chociaż nie w każdym przypadku. O istotności popełnionych omyłek mogą świadczyć

różnego rodzaju okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na realizację zamówienia.

Jednakże każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie, nie ma bowiem dwóch

identycznych postępowań czy dokumentacji postępowania, które można by analogicznie

zastosować do innych postępowań.

W przedmiotowym postępowaniu nieistotność popełnionych omyłek przez

przystępującego została przez zamawiającego prawidłowo oceniona. Dla takiej oceny

ważnych jest kilka następujących elementów.

Po pierwsze. Zamawiający udostępnił wykonawcom gotowe przedmiary, co oznacza,

że wykonawcy - po zapoznaniu się z nimi (wraz z wprowadzonymi zmianami) - mieli jedynie

obowiązek dokonania ich wyceny. Wykonawcy nie musieli ustalać zakresu prac

przewidzianych do prawidłowej realizacji zamówienia, gdyż zakres ten był przygotowany

i opisany przez zamawiającego.

Po drugie. Wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to jedynie ok. 1 %

wartości całkowitej oferty.

Po trzecie. Wartość omawianych pozycji z pewnością została wyceniona zgodnie ze

zmienionym przez zamawiającego przedmiarem, albowiem porównanie wartości tych pozycji

z wartością tych pozycji w ofercie odwołującego daje podstawę do stwierdzenia ich

poprawności (oferta przystępującego ok. 35 tys. zł - oferta odwołującego ok. 28 tys. zł).

Po czwarte. Hierarchia ważności dokumentów przyjęta przez zamawiającego

i zaakceptowana przez wykonawców daje podstawę do przyjęcia, że istotniejszym

w postepowaniu miał dla zamawiającego przedmiar robót z pracami tam wskazanymi nad

kosztorysem ofertowym wykonawców, co oznacza, że wszelkiego rodzaju omyłki popełnione

przez wykonawcę nie mają istotnego znaczenia dla prawidłowej realizacji zamówienia.

Po piąte. Cena całkowita oferty (w tym ceny za poszczególne pozycje kosztorysowe) nie

uległa zmianie, co w konsekwencji nie zmieniło pozycji wykonawcy w ramach kryteriów

oceny ofert. W tym miejscu podnieść należy, że w przypadku, gdyby poprawienie

stwierdzonych omyłek zmieniałoby sytuację (pozycję wykonawcy) w rankingu ofert, to omyłki

takie można by uznać za istotne, z tym zastrzeżeniem, że nie w każdej sytuacji.

Po szóste. Formalizm, jaki charakteryzuje postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, co do zasady pożądany, nie w każdym przypadku znajduje nadrzędne

zastosowanie zwłaszcza w sytuacji, w której ustawodawca daje zamawiającemu narzędzie

w postaci obowiązku poprawienia stwierdzonych nieistotnych omyłek.

Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej wymienione elementy oceny istotności popełnionych

omyłek, zdaniem Izby omyłki popełnione przez przystępującego, nie są na tyle istotne

(ważne), żeby nie dawały się poprawić przez zamawiającego.

Izba nie stwierdziła również, że zamawiający prowadził z wykonawcą niedozwolone

negocjacje. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający nie negocjował treści oferty

przystępującego, a jedynie po złożonych wyjaśnieniach (instytucja dopuszczona przez

ustawodawcę) dokonał stosownej poprawy jej treści. Izba nie stwierdziła, że oferta

wykonawcy (kosztorys ofertowy) została uzupełniona o treści wcześniej stronom nieznane.

Błąd kosztorysanta stanowi jedynie typowe uchybienie, wywołane często (tak jak

w przedmiotowym postępowaniu) przez modyfikacje dokumentacji przetargowej dokonane

przez zamawiającego. Z błędu takiego (omyłki) nie sposób wywodzić następczo,

że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki

jest bowiem cel złożenia oferty.

Reasumując Izba stwierdziła, że nieistotność popełnionych przez przystępującego omyłek

w treści oferty, dawała podstawę dla zamawiającego w pierwszej kolejności do ich

wyjaśnienia (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), a następnie do ich poprawienia (art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp). Oferta przystępującego nie podlegała zatem odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy Pzp, postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami opisanymi

w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a wybór oferty najkorzystniejszej nie nastąpił z naruszeniem

przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574

i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.

U. poz. 2437), uwzględniając koszty postępowania związane z wpisem od odwołania oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego.

Przewodniczący: ..............................

22