KIO 2607/21

Sygn. akt KIO 2607/21

WYROK

z dnia 22 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2021r., w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2021 r. przez

Odwołującego - wykonawcę G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAX-

BUD” G. P. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Lotniczą Akademię

Wojskową w Dęblinie

przy udziale wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ....................................

Zamawiający - Lotnicza Akademia Wojskowa prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129;

dalej: „Pzp"), którego przedmiotem jest „Budowa hali widowiskowo-sportowej z uzyskaniem

pozwolenia na użytkowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2021/S 104-272791 z dnia 1 czerwca 2021 r.

W dniu 2 września Odwołujący - G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

MAX-BUD G. P. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił

Zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od

wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „ERBUD”)

złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części

składowej ceny, co do której Zamawiający powinien był stwierdzić, że wydaje się ona rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. części ceny składającej się z wszystkich

pozycji kosztorysowych, w których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie

0,00 zł;

2. naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Przystępujący do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części

pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu

wyliczenia ceny, w ramach którego Przystępujący de facto pominął wycenę istotnego

zakresu zamówienia;

W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty;

3. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach

żądanie od Przystępującego złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących

wyliczenia istotnej części składowej ceny, którą stanowią wszystkie pozycje kosztorysowe, w

których Przystępujący zaoferował cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł, tj.:

(a) pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 -

zawarte w kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),

(b) pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1l - zawarte w

kosztorysie ofertowym nr 2 (konstrukcja),

(c) pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie

meblowe),

(d) pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,

chłodzenia),

(e) pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura -

dodatkowy);

4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień

treści oferty w zakresie powodu zaoferowania w części pozycji kosztorysowych cen

jednostkowych w wysokości 0 zł lub zastosowanego sposobu wyliczenia ceny.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Przystępujący zaoferował

cenę jednostkową na poziomie 0,00 zł w następujących pozycjach kosztorysowych:

- pozycje 8 d.2, 9 d.2, 10 d.2, 11 d.2, 16 d.2, 28 d.4, 29 d.4, 41 d.5, 42 d.5 - zawarte w

kosztorysie ofertowym nr 1 (architektura),

- pozycje 11 d.2, 15 d.4, 18 d.5, 22 d.6, 30 d.9, 33 d.10, 38 d.1 - zawarte w kosztorysie

ofertowym nr 2 (konstrukcja),

- pozycja 32 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 4 (wyposażenie meblowe),

- pozycja 2 d.1 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 6 (instalacja grzewcza,

chłodzenia),

- pozycja 8 d.4 - zawarta w kosztorysie ofertowym nr 15 (architektura - dodatkowy).

Biorąc natomiast pod uwagę:

(i) ilości robót, które powinny były zostać wycenione przez wykonawców w w/w

pozycjach (dalej jako „wyzerowane pozycje"),

(ii) wartość analogicznego zakresu robót w ofertach pozostałych wykonawców,

(iii) kosztorysowy charakter wynagrodzenia,

(iv) wysokość ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia (z

uwzględnieniem dokonanej w trakcie postępowania aktualizacji) oraz

(v) globalną wartość ceny oferty ERBUD (35.923 801,99 zł),

to zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien był uznać, że ta część ceny oferty

Przystępujący stanowi jej istotną część składową w rozumieniu przepisu art. 224 ust. 1 Pzp,

której wartość (0 zł) powinna była wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego

wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia tej części ceny -

zarówno na podstawie przepisu art. 224 ust. 1, jak i przepisu art. 223 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał, że wartość brutto wyzerowanych pozycji w ofertach pozostałych

wykonawców przedstawia się następująco:

(a) Warbud S.A. - 320.039,60 zł

(b) Wojtpol T. W., Z. K. Sp.j. - 1.879.914,73 zł

(c) Mostostal Puławy S.A. - 2.650.025,61 zł

(d) EBS BUD Sp. z o. o. - 2.928.447,17 zł

(e) MAX-BUD G. P. - 6.091.101,49 zł

Ze względu natomiast na to, że wartość analogicznego zakresu robót w ofercie

Przystępującego wynosi 0 zł, w/w kwoty stanowią również różnicę między odpowiednią

częścią ceny oferty ERBUD a odpowiednimi częściami cen ofertowych pozostałych

wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że stosunkowo niewielka wartość „wyzerowanej" przez

ERBUD części ceny, która została podana przez Warbud S.A., wynika stąd, że wykonawca

ten również (tak jak ERBUD) „wyzerował" cenę jednostkową w pozycji 16 d.2 kosztorysu

ofertowego nr 1 (architektura), przy czym jednocześnie wyjaśnił, że związane z tą pozycją

koszty zostały przez niego ujęte w poz. 95-99 tego kosztorysu.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że średnia (arytmetyczna) różnica pomiędzy

wartością pozycji kosztorysowych, które zostały wyzerowane przez ERBUD, a wartością

analogicznego zakresu robót ofert pozostałych wykonawców, wynosi zatem 2.773.905,72 zł.

Obliczając zaś tę różnicę z wyłączeniem Warbud S.A., który już na etapie składania ofert

wskazał, że wartość pozycji 16 d.2 kosztorysu ofertowego nr 1 została przez niego

przeniesiona do innych pozycji, średnia różnica wynosi 3.387.372,25 zł. Przyjmując jako

bardziej miarodajną średnią wartość różnicy z wyłączeniem oferty Warbud S.A. (który

przeniósł znaczną część kosztów „wyzerowanego" przez ERBUD zakresu do innych pozycji),

należy stwierdzić, że gdyby Przystępujący wycenił te pozycje na łączną wartość

3.387.372,25 zł, cena oferty tego wykonawcy wyniosłaby 39.311.185,53 zł. Byłaby zatem o

9,43 % wyższa niż cena, która została przez niego rzeczywiście zaoferowana (z

uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego poprawek rachunkowych). W/w różnica

między wartością tego zakresu zamówienia w ofercie Przystępującego, a średnią ceną tego

zakresu robót z ofert pozostałych wykonawców (z wyłączeniem Warbud S.A.), tj. kwota

3.387.372,25 zł, jest również niebagatelna z punktu widzenia ustalonej przez Zamawiającego

szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT (Zamawiający

zaktualizował tę wartość w trakcie postępowania - w dniu 1 lipca 2021 r.) i obecnie wynosi

ona 51.523.340,43 zł. Tym samym kwota, która mogła zostać niedoszacowana przez

ERBUD w związku z zaoferowaniem zerowych stawek w przedmiotowych pozycjach

kosztorysowych, stanowi 6,57 % jej wartości. Odwołujący zauważył, że chociaż wysokość

ceny globalnej oferty Przystępującego nie odbiega o więcej niż 30 % od wartości zamówienia

powiększonej o podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

(niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10), to w zestawieniu ze

skrajnym zaniżeniem przez niego wartości w/w zakresu robót (0 zł) występująca różnica

powinna utwierdzić Zamawiającego w podejrzeniu, że istotna część cena oferty

Przystępującego może być rażąco niska. Globalna cena ERBUD jest niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10) o 15,85 % oraz o 27,54 % niższa od wartości zamówienia

powiększonej o podatek VAT. Jest również niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości

zamówienia powiększonej o podatek VAT po jej aktualizacji przez Zamawiającego po

wszczęciu postępowania. Jakkolwiek zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym ostatnim

przypadku Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, to w przedmiotowym postępowaniu

wystąpienie tak znacznej różnicy powinno było, w połączeniu z pozostałymi okolicznościami,

wywołać u Zamawiającego podejrzenie, że kwestionowana istotna część składowa ceny

może być rażąco niska.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności, a w tym już sam fakt zaoferowania

przez Przystępującego w istotnym zakresie zamówienia stawek na poziomie 0 zł, powodują,

że Zamawiający był zobowiązany do żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

dotyczących wyzerowanych pozycji kosztorysowych. Należy również zwrócić uwagę, że

Zamawiający nie zwrócił się także do Przystępującego o wyjaśnienie powodu zaoferowania

w części pozycji kosztorysowych cen jednostkowych w wysokości 0 zł lub - ogólnie -

zastosowanego sposobu wyliczenia ceny, w ramach którego ERBUD de facto pominął

wycenę istotnego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był

w tym zakresie co najmniej skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust. 1 Pzp. Ze względu

na to, że dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Przystępującego i zawarcie na jej

podstawie umowy o zamówienie publiczne bez jej uprzedniego wyjaśnienia mogłoby mieć

doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego (niezależnie od możliwości uznania, że ta oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), zwrócenie się do

Przystępującego z wezwaniem do jej wyjaśnienie stanowiło obowiązek Zamawiającego. Za

szczególnie istotne należy bowiem uznać to, że Zamawiający przewidział w ramach

udzielanego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. Ostateczna wartość tego

wynagrodzenia zostanie zatem dopiero ustalona na etapie realizacji zamówienia i będzie

zależna od rzeczywistego zakresu robót: faktycznie wykonane ilości robót będą rozliczane

na podstawie stawek wynikających z kosztorysu ofertowego. W najlepszym interesie

Zamawiającego jest zatem to, by upewnić się, że poszczególne stawki kosztorysowe zostały

skalkulowane prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich koniecznych kosztów realizacji

zamówienia. Nie będzie przesadą stwierdzenie, że taka wiedza będzie niezbędna dla

Zamawiającego w celu prawidłowego rozliczenia wykonywanych robót. Dodatkowo

Odwołujący wskazuje, że istotny charakter poszczególnych stawek kosztorysowych stanowi

jedną z okoliczności świadczących o tym, że wyzerowane pozycje powinny być traktowane

przez Zamawiającego jako istotna część składowa ceny, co do której Zamawiający powinien

być powziąć wątpliwości w zakresie możliwości uznania jej za rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Rezygnacja przez Zamawiającego z wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień

wydaje się tym bardziej niezrozumiała, że w dniu 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się

do ERBUD z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 66 d.9 (czas pracy

rusztowań grupy), tj. pozycji, w której ERBUD nie przedstawił żadnej stawki cenowej.

Znamienne jest to, że Zamawiający sformułował w tym wezwaniu gotową odpowiedź -

udzielenie wyjaśnień polegało zatem wyłącznie na potwierdzeniu miejsca (pozycji) wyceny

tego zakresu prac, które zostało wskazane przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający

zwrócił się do ERBUD z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących tej pozycji

kosztorysowej, konsekwentnie powinien był również dążyć do wyjaśnienia czy - i ewentualnie

w jakich pozycjach kosztorysowych i w jakiej wysokości - ERBUD uwzględnił koszty

wykonania wyzerowanych cen jednostkowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp decyzja o ewentualnym wezwaniu do

wyjaśnień w zakresie cen częściowych ofert została - co do zasady - pozostawiona

Zamawiającemu. To Zamawiający decyduje, czy określone ceny częściowe budzą jego

wątpliwości, zatem to Zamawiający jest uprawniony zadecydować o skierowaniu stosownego

wezwania do wykonawcy. Wyjaśnił, że nie miał takiej wątpliwości w odniesieniu do

poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego, jak też cena nie wydawała się

rażąco niska w związku z analizą wartości otrzymanych ofert, które przedstawiają się

następująco:

1. Mostostal Puławy S.A. - 44 244 432,40 zł.

2. ERBUD S.A. - 35 923 801 zł.

3. MAX-BUD G. P. - 47 287 691,55 zł.

4. WOJTPOL T. W., Z. K. sp. j. - 37 980 159,03 zł.

5. Warbud S.A. - 36 932 698,52 zł.

6. EBS BUD Sp. z o.o. - 48 000 317,64 zł.

Zamawiający wyjaśnił, że po sprawdzeniu wszystkich kosztorysów ofertowych w

zakresie zgodności z SWZ i poprawieniu omyłek zostały odrzucone trzy oferty, a trzy nie

podlegały odrzuceniu i wartościowo przedstawiają się jak poniżej:

1. ERBUD S.A. - 35 923 813,31 zł.

2. MAX-BUD G. P. - 47 273 055,97 zł.

3. EBS BUD Sp. z o.o. - 47 953 193,04 zł.

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu

wynosi 43 716 687,44 zł. Cena całkowita wybranej oferty tj. Przystępującego jest niższa o

17,83% od średniej arytmetycznej, w związku z tym, Zamawiający nie zwrócił się do tego

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że ustawodawca

wyraźnie powyższe wątpliwości, czy ceny wydają się rażąco niskie, powiązał bezpośrednio z

możliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia. W dokumentach zamówienia, a konkretnie w SWZ w pkt 21.9,

Zamawiający wprost wskazał, że brak podania wartości w konkretnej pozycji kosztorysu

będzie oznaczać, że:

1) Wykonawca i tak wykona te pozycie, te roboty w trakcie wykonania umowy,

ponieważ Wykonawca, składając ofertę, zgodził się na zakres robót,

2) pozycja ta nie będzie odrębnie obliczana dla wyliczenia wynagrodzenia do

zapłaty, a dotyczy to każdej sytuacji, kiedy Wykonawca nie podał wartości dodatniej w tej

pozycji, czyli też, kiedy wpisał zero lub nic nie wpisał.

Zamawiający zwrócił też uwagę, że wobec takiego zapisu pkt 21.9 SWZ oraz z uwagi,

że zapis dotyczy wynagrodzenia, bez znaczenia dla i zakresu robót oraz wyliczenia

wynagrodzenia jest kwestia czy wykonawca w ofercie wpisał zero lub też nic nie wpisał w

danej pozycji. Z punktu widzenia rozliczeń stron, wpis zero lub brak wpisu skutek ma taki

sam. Ponadto brak jest w SWZ zapisów, zgodnie z którymi Zamawiający wprost

przewidywał, że w razie braku wyceny pozycji lub wpisania zero, oferta Wykonawcy będzie

podlegać odrzuceniu.

Tym samym Zamawiający wskazuje, że jego wolą od początku postępowania było, aby w

razie braku podania wartości w pozycji kosztorysowej czy też podania wartości zero, nie

zachodziła potrzeba odrzucenia oferty Wykonawcy za takie wpisy, przyjmując, że i tak

Wykonawca to wykona w ogólnym rozliczeniu umowy.

W związku z tym nie sposób uznać, zdaniem Zamawiającego, że Przystępujący

pominął jakiś element wyceny stanowiący istotny zakres zamówienia w związku z zapisem

SWZ 21.9, który brzmi: „Wykonawca wypełni wszystkie pozycie robót opisanych w

przedmiarze robót. Pozycie, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie

zostaną zapłacone po wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w

przedmiarze robót”.

Zamawiający wskazał także, że to na Odwołującym ciąży ciężar dowodu co do zarzutu

przez niego podniesionego na tle art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący w tym zakresie w

odwołaniu nie podniósł żadnych argumentów co do żadnej przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp.

Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że Zamawiający naruszył w jego ocenie zapis art. 224 ust.

1, ponieważ nie wezwał. Sam fakt braku wezwania przez Zamawiającego, nie spełnia

wymogu wykazania przez Odwołującego zasadności jego zarzutu, zwłaszcza przy takim

brzmieniu tej normy prawnej. Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z zasadami

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców sprawdził kosztorysy ofertowe

wszystkich 6 oferentów w zakresie zgodności z zapisami SWZ.

Końcowo Zamawiający wskazał, porównując ofertę Odwołującego z ofertą

Przystępującego w zakresie wartości robót w poszczególnych kosztorysach wynika, że oferta

Odwołującego jest tańsza w 7 kosztorysach (kosztorys nr VI, VII, XI, XIII, XIV, IIIa i Xa) na

łączną wartość 1 814 469,35 zł. Natomiast oferta ta łącznie jest droższa od oferty

Przystępującego, aż o 11 363 889,56 zł. Przy całej wartości inwestycji jest to różnica aż

31,63%.

Ponadto zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego zmierzają także do

podważenia zapisów SWZ, w tym zapisów dotyczących rozliczenia inwestycji w formie

obmiarowej. Zamawiający świadomie przyjął rozliczenie inwestycji w formie obmiarowej tj.

kosztorysowej tzw. ryczałtowo — ilościowej w związku z tym, że Wykonawca otrzyma

zapłatę za taką ilość robót, jaka jest faktycznie do wykonania. W przypadku zaistnienia

faktycznie stwierdzonych rozbieżności w trakcie realizacji robót różnice będą korygowane

przy ostatecznym rozliczeniu robót. Mogą one spowodować zmianę ostatecznej wartości

ceny umownej. Dlatego przy zawieraniu takiego typu umowy Zamawiający zabezpiecza

odpowiednią rezerwę w preliminarzu kosztów inwestycji pozwalającą na ewentualne pokrycie

zwiększonych kosztów robót. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy może okazać się

wyższe lub niższe od ceny wpisanej do umowy, w zależności od rzeczywiście wykonanych i

potwierdzonych przez zarządzającego realizacją umowy ilości poszczególnych robót. Ryzyko

przy umowach obmiarowych rozłożone jest na Zamawiającego i Wykonawcę. W związku z

tym zarzuty Odwołującego się w tym zakresie są już spóźnione, jako wniesione po terminie.

Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego wezwania Przystępującego do

złożenia wyjaśnień co do innej pozycji, to zamawiający wskazuje, że wezwał on tego

wykonawcę do wyjaśnienia poz. 66.d 9 „czas pracy rusztowań grupy (poz. 58, 59, 60, 61, 62,

63)” z zapytaniem, czy czas pracy rusztowań został uwzględniony w wycenie pozycji od 58

d.9 do poz. 63 d.9. w związku z tym, że w kolumnie cena nie została wpisana wartość 0 zł.

Na tle całości oferty ERBUD, a zwłaszcza wpisów wartości 0, co świadczy, że ERBUD te

pozycie na pewno poddał wycenie, to brak wpisu w tej pozycji wymagał właśnie sprawdzenia

przez Zamawiającego, co do tego, czy na pewno ERBUD te pozycie wycenił. Zamawiający

nie sformułował w tym wezwaniu gotowej odpowiedzi, nie wskazywał, jaka ma być

odpowiedź, tylko przytoczył zapis ujęty w kol. Opis. z poz. 66. d.9.

W piśmie procesowym z dnia 20 września 2021r. Przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Wskazał, że Zamawiający w SWZ dopuścił wskazywanie „zero” złotych

w pozycjach kosztorysowych. W szczególności Zamawiający w pkt 21.9. SWZ wskazał, że

„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po

wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.".

Podobnie w Zał. 13 do SWZ, w Uwagach zawarte zostało zastrzeżenie, że „Pozycje, przy

których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po wykonaniu

prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót.". Zapis

„Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po

wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót”

oznacza, zdaniem Przystępującego, że Zamawiający ustalił i przewidział, iż w przypadku

wskazania „zera” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej, takie roboty zostały wycenione

w ramach innych pozycji kosztorysowych, a w przypadku braku takiego wycenienia, że

stanowi to ryzyko wykonawcy. W takich okolicznościach całkowicie zbędne i nieuprawnione

jest wymaganie, aby Zamawiający dokonywał w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień w

przypadku wskazania kwoty „zero” złotych w konkretnej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnił, że

wskazując „zero” złotych w konkretnych pozycjach kosztorysowych zachował się w sposób

możliwy i dopuszczalny przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym. Z

tego względu nieuprawnione jest kierowanie w tym zakresie przez Odwołującego

jakichkolwiek zarzutów względem Przystępującego. W przypadku natomiast, jeżeli

Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia w kwestii dopuszczenia przez Zamawiającego do

wskazania „zero” złotych w pozycjach kosztorysowych, to powinien był to kwestionować na

etapie właściwym do zaskarżenia konkretnych zapisów SWZ i dokumentacji przetargowej.

Aktualnie stawianie przez Odwołującego wskazanych zarzutów jest spóźnione, albowiem

Przystępujący wypełnił kosztorysy w sposób dopuszczony przez Zamawiającego.

Przystępujący zwrócił także uwagę, że również inni wykonawcy składający oferty w

postępowaniu przetargowym, wskazywali „zero” złotych w poszczególnych pozycjach

kosztorysowych. W szczególności uczynili to także Wykonawcy WARBUD S.A. i WOJTPOL

T. W., Z. K..

Zdaniem Przystępującego, w przedmiotowej sprawie nieuprawnione jest domaganie

się przez Odwołującego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania co do rażąco

niskiej ceny. W sprawie nie występują bowiem żadne okoliczności obligujące Zamawiającego

do przeprowadzenia takiego badania. Co istotne, pośrednio wynika to nawet z treści samego

odwołania. Przystępujący zwraca uwagę, że jego cena ofertowa (35.923.801,99 zł) jest

zbliżona kwotowo do cen ofertowych zaproponowanych przez innych wykonawców

(WARBUD S.A. - 36.932.698,52 zł; WOJTPOL T. W., Z. K. - 37.980.159,03 zł). Badania ceny

ofertowej Przystępującego nie uzasadnia również różnica do średniej arytmetycznej

złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, albowiem

cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 84 % wskazanej średniej arytmetycznej. Badania

ceny ofertowej Przystępującego nie uzasadnia także różnica do wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania, albowiem cena ofertowa Przystępującego stanowi ok. 72 % wskazanej

wartości zamówienia. Wywodzenie więc przez Odwołującego konieczności badania

rzekomego występowania rażąco niskiej ceny z różnic w pojedynczych pozycjach

kosztorysowych czy też z „zerowych” pozycji kosztorysowych jest nieuzasadnione, albowiem

wykonawcy w przedmiotowej sprawie mieli swobodę kształtowania cen konkretnych pozycji

kosztorysowych i możliwość potencjalnego ujmowania w nich robót z innych pozycji

kosztorysowych, a nadto Zamawiający przewidział i dopuścił możliwość występowania kwot

„zerowych” w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W tych okolicznościach

porównywanie cen jednostkowych z konkretnych pozycji kosztorysowych nie jest ani

miarodajne ani uzasadnione, tym bardziej, że w odniesieniu do całościowej ceny ofertowej

nie zachodzą przesłanki obligujące Zamawiającego do przeprowadzenia wskazanego

badania. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący prezentując wskazaną metodologię

działania całkowicie ignoruje to, że Przystępujący inne ceny jednostkowe ma na odpowiednio

wyższym poziomie od innych wykonawców, w efekcie czego cena ofertowa Przystępującego

jest ceną zbliżoną do co najmniej dwóch kolejnych cen ofertowych (WARBUD S.A. i

WOJTPOL T. W., Z. K.). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący sugeruje rzekome

występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych cen jednostkowych, jednak zauważyć

należy, że w istotnej części wskazane wywody w ogóle nie dotyczą branż stanowiących

istotne elementy składowe ceny (przykładowo „Wyposażenie Meblowe” - kosztorys ofertowy

nr 4 czy „Architektura - dodatkowy” - kosztorys ofertowy nr 15), a w części wskazywanych

przez Odwołującego branż ceny Przystępującego nawet nie są najniższe (przykładowo

„Architektura” - kosztorys ofertowy nr 1, gdzie cena branży Przystępującego jest dopiero

trzecią najniższą ceną, czy „Instalacja grzewcza i chłodnicza” - kosztorys ofertowy nr 6 gdzie

cena branży Przystępującego jest dopiero piątą najniższą ceną).

Ponadto, Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieuprawnione i chybione jest

wywodzenie przez Odwołującego, jakoby w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego

rzekomo w każdej sytuacji przedstawiony kosztorys musiał bezwzględnie zawierać

wskazane wszystkie ceny jednostkowe w kwotach wyższych niż „zero” złotych.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, w związku z czym zostało

oddalone.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w

Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525

ust. 1-3 Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, odpowiedzi na odwołanie oraz

pisma procesowego Przystępującego, a także z dowodów przedłożonych przez

Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła także, że podane przez strony

postępowania informacje odnośnie cen złożonych ofert oraz wskazywane szacunkowe kwoty

odpowiadają informacjom wynikającym z dokumentacji postępowania.

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny

i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści

przywołanych powyżej dokumentów.

Izba ustaliła dodatkowo:

Zamawiający w SWZ ustalił:

„3.18. Wykonawca dołączy do oferty: Kosztorysy ofertowe skrócone opracowane na

podstawie przedmiarów robót. (Zamawiający nie dopuszcza modyfikacji przedmiarów prze z

oferentów. Kosztorysy skrócone należy wykonać w oparciu o przedmiary robót. Nie narzuca

podstawy wyceny pozycji kosztorysowych).

- Zestawienie do każdego kosztorysu ofertowego:

a) roboczogodzin (ilość roboczogodzin i cena jednostkowa w zł/r-g),

b) sprzętu (ilość i cena jednostkowa zł/m-g),

c) materiałów i urządzeń (ilość i cena jednostkowa).

- Zestawienie kosztorysów ofertowych.

(...)

3.21. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter

kosztorysowy.

(...)

21.8 Cena jednostkowa opisanej pozycji kosztorysowej winna zawierać koszty

bezpośrednie (R, M, S), roboty towarzyszące i wszystkie narzuty (Kp; Kz; Z) - bez VAT.

21.9 Wykonawca wypełni wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót.

Pozycje, przy których żadne ceny nie są wpisane przez oferenta, nie zostaną zapłacone po

wykonaniu prac i będzie uznane, że zostały pokryte przez inne ceny w przedmiarze robót."

21.10 Ceny jednostkowe winny obejmować wszystkie koszty związane z realizacją

zamówienia, w szczególności koszty, które wykonawca pokryje we własnym zakresie (...)".

Izba zważyła:

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego 224 ust. 1

Pzp rozstrzygnięcia Izby wymagała okoliczność, czy w rozpoznawanym stanie faktycznym

Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie w

jakim Przystępujący w kosztorysach uproszczonych wskazał cenę jednostkową w kwocie 0

zł.

Uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania odwoławczego

stanowiska i dowody Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że po stronie

Zamawiającego takie wątpliwości winny powstać, a ponadto uznała, że Zamawiający

wykazał zasadność nieskorzystania przez niego w procedury wynikającej z art. 224 ust. 1

Pzp. Wskazać należy, że zgodnie powyższym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,

lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych.

W przedmiotowej sprawie nie było sporne między stronami, że w rozpoznawanej

sprawie cena całkowita oferty Przystępującego nie była niższa o co najmniej 30% od średniej

arytmetycznej ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Odnosząc się więc do kwestii zaistnienia przesłanek wezwania do wyjaśnień na

podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, podkreślić należy, że zgodnie z tym przepisem Zamawiający

ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W świetle tego przepisu dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest

wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny,

przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa nie określa,

według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W

ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w

przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne

znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.

Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące

zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.

Podkreślenia wymaga również, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że

zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na

zasadach ogólnych - Odwołującego. Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że cena

całkowita oferty lub takie jej elementy składowe, które mają charakter istotny, są tak niskie,

że obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Rozpatrując jednak

powyższą kwestię należy mieć na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SWZ, a przede

wszystkim postanowienie punktu 21.9 SWZ, w którym Zamawiający dopuścił sytuację braku

wyceny w kosztorysie danej pozycji, a także w którym Zamawiający wprost przyjął założenie,

że uzna, iż pominięte pozycje zostały pokryte przez inne ceny wskazane w danym

kosztorysie. Izba stwierdziła ponadto, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość pominięcia

w kosztorysie wyceny danej pozycji, to wykonawcy mieli również możliwość wyceny pozycji

w kwocie 0 zł. W SWZ Zamawiający bowiem nie zawarł zakazu wyceny pozycji

kosztorysowej w taki sposób.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający poprzez postanowienie punktu

21.9 SWZ umożliwił wykonawcom przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu lub

też zagregowanie kosztów kilku pozycji w innych pozycjach, w sposób całkowicie dowolny.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że

zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania części składowych ceny, w

pozycjach w których Przystępujący jako cenę podał 0 zł. Odwołujący wskazywał, że łączna

suma „wyzerowanych” pozycji stanowi istotną część składową ceny. Izba stwierdziła jednak,

że samo wywodzenie przez Odwołującego, na podstawie kosztorysów złożonych przez

pozostałych wykonawców, że wyzerowane pozycje w kosztorysie ERBUD są istotną częścią

składową ceny, jest błędne. Nie sposób bowiem uznać, że wskazanie ceny 0 zł w kilku

pozycjach poszczególnych kosztorysów powoduje, przy uwzględnieniu zapisu 21.9 SWZ, że

cena łączna za wykonanie danego elementu zamówienia, której kosztorys dotyczy jest

rażąco niska. Odwołujący winien wykazać, że sposób wyceny przez Przystępującego

poszczególnych pozycji w kosztorysach uniemożliwiał mu zrealizowanie tego etapu robót

budowlanych, czy też ich konkretnego zakresu. Takich argumentów jednak Odwołujący nie

postawił. Co więcej zauważyć należy, że jak wynika z dowodu Przystępującego „Budowa hali

widowiskowo-sportowej w Dęblinie - zestawienie kosztorysów ofertowych” pomimo

wyzerowania poszczególnych pozycji w kosztorysach to i tak ceny wynikające z

poszczególnych kosztorysów nie były u Przystępującego najniższe. W konsekwencji

okoliczność wyzerowania niektórych pozycji kosztorysów nie może potwierdzać zasadności

postawionego zarzutu. Zauważyć ponadto należy, że Przystępujący na rozprawie przedłożył

dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) z którego wynika, że np. pomimo wyzerowania

pozycji 16 d.2. kosztorysu nr 1 „architektura” to w związku z zapisem pkt 21.9 SWZ koszty

dotyczące tej pozycji wycenił on w pozycjach 95 d12 do 99 d12 działu 12 kosztorysu nr 1

„Architektura”.

W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi

- nie wykazał zaistnienia okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania

Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wyzerowanie niektórych

z pozycji kosztorysu może wpłynąć na to, że realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego jest zagrożona i może skutkować dla wykonawcy stratą. Wobec braku

wykazania przez Odwołującego ich istotnego znaczenia wynikającego z innych niż wartość

okoliczności, należy uznać, że zarzuty odwołania nie mogły być uznane za zasadne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez

zaniechania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny

wyzerowania pozycji to wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem w toku badania

i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji

dotyczących oferty bądź też innych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne,

niejasne, dwuznaczne lub budzą wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego. Skorzystanie z

powyższego uprawnienia umożliwia więc Zamawiającemu ocenę, czy badana oferta w

danym zakresie spełnia wymagania postawione przez niego w postępowaniu. Istotne jest

jednak to, że aby skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający

winien powziąć wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia, czy złożona oferta jest

zgodna z SWZ.

Uwzględniając powyższe, a także ustalone w niniejszym postępowaniu brzmienie

postanowień SWZ i stanowiska zaprezentowane przez strony, Izba stwierdziła, że w

niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności, które obligowałyby Zamawiającego

do wzywania ERBUD do złożenia wyjaśnień co do przyczyn wyzerowania poszczególnych

pozycji kosztorysu. Powtórzyć ponownie należy, że Zamawiający dopuścił taki sposób

wypełnienia kosztorysów ofertowych, a więc uznać należy, że skoro Przystępujący

zastosował się do zapisów SWZ dotyczących sporządzania kosztorysu i uczynił to w sposób

nienaruszający ww. postanowienia to brak jest podstaw żądania przez Zamawiającego od

Przystępującego złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:............................................................

15