KIO 2572/21

Sygn. akt: KIO 2572/21

WYROK

z dnia 26 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. w sprawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r.

przez odwołującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul.

Piotrkowska 104, 90-926 Łódź

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w

postępowaniu z wymagania „funkcji biurowej” na „funkcję użyteczności publicznej”, w

pozostałym zakresie dotyczącym definicji „zarzadzania nieruchomością” oddala

odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul.

Piotrkowska 104, 90-926 Łódź i odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18,

96-100 Skierniewice

i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od

odwołania

2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska

104, 90-926 Łódź kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) na rzecz odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej

18, 96-100 Skierniewice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego, w pozostałym zakresie kwotą uiszczonego wpisu

obciąża odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ..............................................

Odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021r.

Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą

„Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy

rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i

zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na

podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp" oraz art. 4

ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r.

poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą ppp”

1. Na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono odwołanie

wobec dokonanej w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacji treści ogłoszenia o

zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie") oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz

instrukcji postępowania (OPW).

2. Przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji

Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową

siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z

parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty

rynku Kobro.

3. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty:

a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy

PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w

związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust.

1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie

warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę

równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia

zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem

zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w

przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor

przejrzystości;

b) zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z

żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w tym odwołaniu.

4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

a) zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia

19.07.2021 r.,

b) dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim

wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej,

c) przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z

uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,

d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie

internetowej.

5. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest

zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy

zmodyfikowane warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób

sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący

nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu,

spełniającego tak sformułowane warunki, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego

doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę.

Zamawiający gdyby postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo

zmodyfikowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, tj.

zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego w całości odwołania z

dnia 19.07.2021 r., faktycznie umożliwiając odwołującemu udział w postępowaniu.

Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który

planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum

cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez

odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.

6. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 159-419582.

Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r., co oznacza, że

Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z

uwzględnieniem postanowień art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 514 ust. 2

ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed

upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z

jego treścią przed upływem tego terminu.

7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 07 lipca 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 129-341231.

Zamawiający zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, na stronie

internetowej.

8. W dniu 19 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz

OPW, kwestionując zawarte w tych dokumentach wybrane kryteria kwalifikacji i

selekcji wykonawców.

9. W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na odwołanie (pismo

datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w

zakresie zarzutu dotyczącego:

a. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1.

i 8.1.4.2.

b. kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1.

Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o dokonaniu modyfikacji treści w/w warunków i

kryteriów selekcji, wskazując precyzyjnie ich nowe brzmienie;

W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem

2021/S 159-419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana

Ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu

oraz kryteriów kwalifikacji i została zamieszczona pod adresem:

Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021

zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego pod adresem: KZP

https://bip.uml.[odz.pl/urzad-miasta/przetarqi/zamowjenia-publiczne-powvzejU30000

eurozamowienia-o-wartosci-przekraczaiacei-kwote-130-000edgepublicorderedgepublicorder

order%5Baction%5D=show&tx edgepublicorder

W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu

postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w

całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin

posiedzenia w sprawie KIO 2169/21.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z

naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w

związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zmodyfikowanego warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę

równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość

uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w

przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać

należy, co następuje.

1 . Jak już wyżej wskazano, zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. poinformował, iż

zmienia treść Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, w wymienionych poniżej

punktach i zakresie, w następujący sposób, cyt.: Ogłoszenie o zamówieniu wraz z

załącznikami (w tym Opisem Potrzeb i Wymagań oraz Instrukcją Postępowania), w zakresie

n/w punktów otrzymują brzmienie:

sekcja III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i

8.1.4.2, otrzymują brzmienie: Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu

Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania oraz w Uwagach, otrzymują poniższe

brzmienie,

8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał

należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o

powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla

każdej z robót.

8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub

wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -

usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki biurowe o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy.

Uwagi 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli) bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych, sekcja 11.2.9)

Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują

poniższe brzmienie,

Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z

Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,

powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:

- 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,

zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy— w tym

okresie, której przedmiotem była budowa budynku biurowego powierzchni użytkowej

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót.

Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych

Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.

- 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia,

zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e-o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich

usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów.

W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B

do Ogłoszenia.

2. Analizując dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Ogłoszenia i OPW

wskazać należy, iż Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji

wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio

„powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla

każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję

biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania

nieruchomością”

Odwołujący podnosi, iż to właśnie ww. elementy zmodyfikowanych postanowień Ogłoszenia

oraz OPW są kwestionowane przez Odwołującego i stanowią przedmiot zarzutów

niniejszego odwołania.

3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu wykazania się przez wykonawcę co

najmniej dwoma robotami budowlanymi (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była

budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej

niż 10 000 m2 dla każdej z robót, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż Zamawiający

dokonał w tym zakresie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez

Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji

pojęcia „biurowego” niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek)

przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 rn2 na funkcję biurową

oznacza, że jest to de facto budynek biurowy. Identycznie rzecz się ma z wymogiem

wykazania się przez wykonawcę co najmniej jedną usługą w zakresie zarządzania

nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się

budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję

biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.

Również w tym wypadku Zamawiający dokonał jedynie pozornego uwzględnienia

pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z

kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „ niczego nie zmienia, gdyż

pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min.

14 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy/budynki

biurowe.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny

odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy

rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru

sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,

wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,

gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,

obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym

śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za

budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.

Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia przedmiotem przedsięwzięcia objętego niniejszym

postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, wybudowanie i eksploatacja nowej siedziby Urzędu

Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz

zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro” jest w szczególności:

— zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta

Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, — zaprojektowanie, wybudowanie

i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego,

— zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro,

— zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej

obsługi wymienionych powyżej obiektów,

— włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego, — sfinansowanie ww. zadań

inwestycyjnych.

W planowanym obiekcie znajdzie się szereg pomieszczeń o innej funkcji niż biurowe, np.

sala Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca, sale narad, sale konferencyjne, szatnie dla co

najmniej 150 pracowników, lokal gastronomiczny, budynkowi będą towarzyszyć miejsca

parkingowe dla klientów i pracowników (patrz: Załącznik nr 7 do Regulaminu Konkursu Opis

wymagań dla budynku UMŁ), co jednoznacznie wskazuje, iż jest to budynek użyteczności

publicznej, a nie budynek biurowy. Także i z funkcji obiektu wynika, iż mieści się on w

definicji budynku użyteczności publicznej, jako budynek przeznaczony na potrzeby

administracji publicznej.

Dalej Odwołujący wskazuje, że wszystkie budynki użyteczności publicznej objęte są tymi

samymi regulacjami dotyczącymi sposobów i warunków ochrony przeciwpożarowej

budynków, tj. przepisami Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z

dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów

budowlanych i terenów.

Wskazać dodatkowo należy, że wiele obiektów użyteczności publicznej posiada

pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż

„zwykłe” budynki biurowe.

Mając powyższe na względzie wskazać należy, że sformułowanie prawidłowych warunków

udziału w postępowaniu wymaga odpowiedniego wyważenia oraz umożliwienia stosunkowo

szerokiej grupie wykonawców dostępu do danego zamówienia. Postawiony warunek udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem,

wskazującym, że wykonawca, który posiada określoną przeszłość zawodową wykona

obecny przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że zadania,

jakimi ma wylegitymować się celem wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby

były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji

przedmiotowego zamówienia.

Zarówno pierwotne, jak i pozornie zmodyfikowane w dniu 18.08.2021 r. brzmienie warunku

udziału w postępowaniu, bezpodstawnie dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu

Odwołującego, który w przeszłości zrealizował wiele budynków użyteczności publicznej,

często nawet o większej powierzchni oraz wyższym stopniu skomplikowania niż w

przedmiotowym zamówieniu, jednak żadna ze zrealizowanych przez niego inwestycji nie

posiada wymaganego przez Zamawiającego zakresu w postaci powierzchni użytkowej

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 Nie ma też żadnego

uzasadnienia wymóg (warunek) dotyczący usługi w zakresie zarządzania nieruchomością (w

ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej

powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000

gdy nie ma żadnej specyfiki zarządzania takimi nieruchomościami. Zarządzanie budynkami.

biurowymi nie różni się niczym istotnym od zarzadzania budynkami użyteczności publicznej

czy innymi rodzajami budynków.

Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę ww. zmodyfikowanego warunku udziału w

postępowaniu oraz kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i

8.1.4.2 oraz Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania

dotyczącego odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie

mniejszej niż 10 000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na

funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2.

Odwołujący nadmienia jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i OPW

Zamawiający w sekcji Zdolności zawodowe — sekcja 111.1 .3 Ogłoszenia, p.pkt 8.1.4.3.1 i

8.1.4.3.2, sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj.

projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w

realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej

niż 5 000 rn2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy

może zostać opisany z pominięciem wzmagania dotyczącego powierzchni na funkcje

biurową.

Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający niewątpliwie umożliwi

uczestniczenie w niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców,

którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych

budynków użyteczności publicznej. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej

konkurencyjne wnioski, a następnie oferty.

4. Odnosząc się natomiast do wprowadzonej w dniu 18.08.2021 r. do treści Ogłoszenia oraz

OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, cyt.:

„8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych”

Odwołujący podnosi, iż zgodnie z brzmieniem pkt 11.2.4 Ogłoszenia i pkt 3 OPW celem

niniejszego przedsięwzięcia jest:

„- zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta

Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, KZP

- zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego,

zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro”.

Zamawiający zaznacza jednak dalej: „...Uszczegółowienie wskazanego powyżej przedmiotu

przedsięwzięcia będzie przedmiotem negocjacji i zostanie zawarte w zaproszeniu do

składania ofert. a następnie w treści OPW wskazuje: „...zakładany model realizacji

przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego uwzględnia możliwość

pobierania pożytków z jednego obiektu. "

Odwołujący podkreśla, że w ramach prowadzonego dialogu konkurencyjnego przedmiot

postępowania będzie podlegał negocjacjom. W ocenie Odwołującego wszyscy

zakwalifikowani do dialogu konkurencyjnego wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na

proponowany przez Zamawiającego zakres: zarządzanie obiektami czy też pobieranie

pożytków z jednego z wybudowanych obiektów. Dialog konkurencyjny może więc zakończyć

się wprowadzeniem do SWZ, na etapie zaproszenia do składania ofert, wymogu nie

zarządzania, a wyłącznie utrzymania technicznego wybudowanych obiektów przez

wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i z którym zostanie zawarta

umowa. Z tych względów, w ocenie Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego

definicja „zarządzanie nieruchomością” jest zbyt rygorystyczna na etapie składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kiedy to Zamawiający nie ukształtował jeszcze

postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia i nie wie, czy i jaki zakres zarządzania /

utrzymania zostanie przewidziany w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający powinien ograniczyć swoje wymagania do niezbędnego minimum, tj. usługi

utrzymania technicznego budynku, obejmującej dokonywanie konserwacji, napraw,

remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto

monitorowanie stanu technicznego budynku.

Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę treści Ogłoszenia oraz OPW poprzez:

a) usunięcie wprowadzonej w dniu 18.08.2021r. definicji „zarządzanie nieruchomością”,

KZP

b) wprowadzenie w kryterium kwalifikacji (8.1.4.2) zapisu: „Warunek zostanie uznany za

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę utrzymania

technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów,

usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto

monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych

miesięcy.” oraz wprowadzenie w kryterium selekcji (9.2.1 — Wykaz usług załącznik

SB) zapisu: 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do

Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania technicznego budynku,

obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek,

wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu

technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym

zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca

otrzyma maksymalnie 10 punktów. ".

5. Odwołujący podkreśla, że proponowane powyżej zmiany treści Ogłoszenia i OPW otworzą

i zwiększą konkurencyjność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,

umożliwią uczestnictwo w przetargu wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania

zamówienia i będą skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego ofert cenowych na

konkurencyjnym poziomie.

Nadto, proponowane powyżej brzmienie warunków i postanowień Ogłoszenia oraz OPW,

inaczej niż aktualne, zmodyfikowane przez Zamawiającego wymagania (Kryteria Kwalifikacji,

Kryteria Selekcji), nie będzie nikogo dyskryminować.

6. Oczywistym jest, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania może formułować

szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania.

Zamawiający nie może jednak zapominać o naczelnej zasadzie ich związku i

proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowaniu zasad niedyskryminacji i równego

traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikaniu sztucznego zawężania

konkurencyjności.

W świetle art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na

wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące

udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub

oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do

realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z

przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1

dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.

Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz

dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje

także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby

mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia.

Za poglądami doktryny stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności

wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy

przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest

właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się

zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on

nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a

także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub

mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od

zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne

urzeczywistnienie wartości pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej

równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje

panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu

dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do

osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia równowagi.

Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada

proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,

charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a

także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego

jego wykonania.

Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą

wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań

pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

„Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu

warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu

do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są

dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady

systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione

koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych

kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach,

zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość

ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie

wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc

naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się

badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione

przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie

warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a

zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.

Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do

przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki

powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie

pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju

zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności

specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis).

Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności

warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się

bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji

zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do

przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym

doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu

minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia

warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych

zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis

2019).

Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony

przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w

zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt,

że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest

niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego

stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady

proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wykonanie czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia

19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w tym odwołaniu, stwierdzić należy, co następuje.

7. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w dniu 19.07.2021 r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując warunki

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (kryteria kwalifikacji - pkt 8.1.4.1. j

8.1.4.2) oraz postanowienia dotyczące kryterium selekcji (pkt 9.2.1 .).

Odwołujący w treści odwołania, przy każdym z kwestionowanych punktów, sformułował

precyzyjnie swoje żądania, wskazując, w jaki sposób Zamawiający ma ukształtować treść

kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji.

Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. przesłał Odwołującemu odpowiedź na

odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje

odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego:

a) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i

8.1.4.2,

b) kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1.

Ponieważ Odwołujący nie formułował w treści pierwszego odwołania zarzutów dotyczących

innych punktów, niż przywołane przez Zamawiającego w oświadczeniu o uwzględnieniu

odwołania, złożone przez Zamawiającego oświadczenie należało odczytać jako

uwzględnienie odwołania w całości. Do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba

Odwoławcza, która postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2021 r (sygn. akt: 2169/21) umorzyła

postępowanie odwoławcze.

8. Stosownie do przepisu art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod

warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w

terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu,

Tymczasem jak wynika z pisma Zamawiającego pt. „Zmiana treści Ogłoszenia o zamówieniu

wraz z załącznikami", datowanego na 13.08.2021 r. a opublikowanego 18.08.2021r., oraz

odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r., przekazane Odwołującemu

18.08.2021 r.) Zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania wykonał czynności

w odmienny sposób niż żądał tego Odwołujący w pierwszym odwołaniu. Innymi słowy,

modyfikacja treści Ogłoszenia i OPW nastąpiła niezgodnie z żądaniami odwołania.

W zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec umorzenia postępowania odwoławczego przez

Izbę w sprawie KIO 2169/21 i braku możliwości kontynuowania pierwszego postępowania

odwoławczego, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione.

Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia Ogłoszenia oraz OPW w sposób, który

nadal narusza powołane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp.

Powyższe działanie Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie

uwzględnił żądań odwołania, a te działania, jakie w celu modyfikacji postanowień Ogłoszenia

i OPW zostały podjęte, miały jedynie charakter iluzoryczny, co potwierdza pozorność

wykonania tych żądań.

Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO

2175/16 „Powołany przepis [Aft. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29

stycznia 2004 r., aktualnie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp — przyp. Odwołującego] ma znaczenie

zarówno dla postępowania odwoławczego, jak i samej procedury udzielenia zamówienia. W

tym pierwszym aspekcie uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powoduje umorzenie

postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania, o ile

zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania złożył przed otwarciem

rozprawy. Zdanie drugie art. 186 ust. 2 Pzp odnosi się jednak bezpośrednio do

postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, że

zamawiający nie musi literalnie wykonywać wszystkich czynności, do których zobowiązał się

uwzględniając odwołanie. Dostrzec jednak trzeba. że pogląd ten wyrażany był odniesieniu

się do sytuacji, w której część żądań odwołującego jest niedopuszczalna. przykładowo

żądanie udzielenie zamówienia odwołującemu, lub nieadekwatna do stanu postępowania o

udzielenie zamówienia. przykładowo żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. f

pkt 4 Pzp, gdy wykonawca nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty\/ mających

wpływ na jej cenę (vide: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze.

Zeszyt Nr f8, teza 170 str. 153f 54),

Zdaniem Odwołującego, powołane orzeczenie jest aktualne także na gruncie przepisów

ustawy Pzp i podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1

ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.

Odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 21 października 2021roku

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, nie zgadza się z zarzutami odwołania

w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów zamawiający wyjaśnia:

1. zarzut naruszenia art.16 pzp oraz art. 17 pzp z naruszeniem art. 112 ust. 1 pzp w związku

z naruszeniem art. 112 ust.2 pkt. 4 pzp w związku z art. 116 ust. 1 przez określenie

zmodyfikowanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącym doświadczenia w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia:

Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący nie zgadza się z treścią warunku

udziału postępowania oraz kryterium selekcji w zakresie wymaganej powierzchni biurowej

oraz w odniesieniu do definicji pojęcia „zarządzania”:

8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał

należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o

powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla

każdej z robót.

8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub

wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -

usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy.

8) Przez „ zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.

Odwołujący stawiając zarzuty odwołania podkreśla, iż opisane powyżej warunki oraz kryteria

kwalifikacji w zakresie wymogu doświadczenia w budowie oraz zarządzaniu:

1. budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie

mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót,

2. usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu

umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 , przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy, stanowią wymogi nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Przewidziana w art. 16 pkt.3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pzp

zasada proporcjonalności sprowadza się do zapewnienia przez zmawiającego należytej

staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich

wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest

udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą

sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego

procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania

zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z

wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez

ustawodawcę — tak: wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.

Zachowanie więc zasady proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy

interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Dokonując analizy orzecznictwa

TSUE odnoszącego się do kwestii proporcjonalności dochodzi się do wniosku, że

proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny,

proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą

spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to

takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej, itp. W wyroku z

16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR

1999/8—9A, s. I5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są

zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu

proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do

osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl,

Oxigen Sałud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/1 OB, s. 1-

09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału

technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem

było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przenosząc powyższą analizę pojęcia proporcjonalności na okoliczności niniejszej sprawy

wskazać należy na następujące kwestie wskazujące, iż zamawiający nie naruszył tej zasady

stawiają zakwestionowane warunki udziału i kryteria selekcji w zakresie i wielkości

powierzchni biurowej:

1. przede wszystkim zgodnie z pkt. 3 opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji

postępowania przedmiotem przedsięwzięcia jest:

a. zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu

Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”;

b. zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego;

c. zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro;

d. zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla

prawidłowej

e. obsługi wymienionych powyżej obiektów;

f. włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego;

g. sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych.

Natomiast zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w pkt. 1 ppkt. 8 dotyczy ono

przedsięwzięcia polegającego w szczególności na zaprojektowaniu, wybudowaniu i

eksploatacji nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Lodzi)

wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniu i zagospodarowaniu płyty rynku Kobro.

Przedstawione powyżej zapisy wskazują, iż głównym celem postępowania jest

zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta

Łodzi. Pozostałe zakresy przedmiotu postepowania stanowi elementy uzupełniające do tego

przedmiotu, przeznaczone do obsługi nowego budynku Urzędu Miasta Lodzi. Tym samym w

ramach oceny proporcjonalności stawianych warunków należy mieć na uwadze opisany

powyżej główny cel postępowania tj. zapewnienie zaprojektowania, wybudowania i

zarządzania budynkiem przeznaczonym pod nową siedzibę UMŁ.

Dlatego też podstawą formułowania warunków udziału oraz kryteriów selekcji jest właśnie

opisany powyżej główny cel postępowania polegający na zapewnieniu nowej siedziby UMŁ.

2. nie ulega wątpliwości, iż przeznaczenie budynku jako siedziby UMŁ wiąże się z

zapewnieniem powierzchni biurowych. Wbrew twierdzeniom odwołującego postawione w

warunku udziału oraz kryterium selekcji żądanie posiadania doświadczenia w budowie

budynku, w którym powierzchnia biurowa wynosi 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium

selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie narusza

zasady proporcjonalności, bowiem znajdują one swoje uzasadnienie w oczekiwaniach

zamawiającego dotyczących projektowanego przedsięwzięcia tj. powierzchni biurowej jaką

ma posiadać budynek przeznaczony pod nową siedzibę UMŁ.

Na etapie konkursu architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”—dokumenty

dostępnepodadresem:https://bip.uml.loclz.pl/ostatniododane/artykul/konkursarchitektoniczno

d37958/2020/12/2/ zamawiający w załączniku nr 7 do

regulaminu w/w konkursu zamawiający wskazał: Budynek przeznaczony na nową siedzibę

Urzędu Miasta Lodzi (dalej: UMŁ) winien spełniać następujące założenia:

a) łączna powierzchnia wszystkich pomieszczeń biurowych powinna wynieść ok. 15 000

m2 powierzchni użytkowej i powinna obejmować:

- salę Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca zlokalizowaną na parterze oraz pierwszym piętrze

budynku, obsługującej dziennie ok. 3 500 klientów, która podzielona byłaby na część

obsługową ze stanowiskami pracy typu "front office”) oraz wydzieloną część dla

mieszkańców tzw. poczekalnię. Część obsługowa sali powinna znajdować się na parterze

budynku i umożliwiać pracę na łącznie 150 stanowiskach pracy. W przypadku gdyby nie

możliwe byłoby zaprojektowanie wszystkich stanowisk „front Office” na parterze, dopuszcza

się ich zlokalizowanie także na I piętrze budynku. W takim przypadku liczba stanowisk front

Office powinna wynieść na parterze 100 a na piętrze 50. Dostęp dla mieszkańców do części

obsługowej byłby możliwy wyłącznie dla osób, które pobiorą bilet z systemu kolejkowego i

zostaną przywołane do stanowiska obsługowego. Mieszkańcy zamierzający załatwić sprawę

przy stanowisku bezpośredniej obsługi oczekiwaliby na przywołanie w poczekalni

mieszczącej się na parterze, a w sytuacji rozmieszczenia stanowisk front Office na dwóch

kondygnacjach, w dodatkowej poczekalni znajdującej się na I piętrze budynku.

Poczekalnia/poczekalnie winny zostać wyposażone w ławki lub krzesełka w liczbie

umożliwiającej oczekiwanie na przywołanie na parterze oraz na piętrze budynku dla co

najmniej 400 osób,

- sale narad o powierzchni 30 m2, sale konferencyjne o powierzchni od 50 m2 do 150 m2.

Wszystkie sale powinny mieć możliwość ich tymczasowego podziału

- przestrzeń reprezentacyjną, tj. gabinety: Prezydenta Miasta Łodzi, Wiceprezydentów

powierzchnię back Office (pomieszczenia biurowe jednoosobowe, dwuosobowe,

trzyosobowe oraz czteroosobowe, pomieszczenia typu "open space ” umożliwiające pracę

od 5 do 16 pracowników),

b) w budynku powinno funkcjonować co najmniej 6 szybkobieżnych wind, które w godzinach

porannych, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, powinny w bardzo szybkim czasie umożliwić

pracownikom dotarcie na poszczególne piętra budynku do swoich miejsc pracy oraz w

pierwszej godzinie od otwarcia urzędu umożliwić interesantowi jak najszybsze dotarcie do

urzędnika rozpatrującego jego sprawę.

c) umożliwić płynną obsługę ok. 3 500 klientów urzędu dziennie

d) na parterze budynku lub poziomie -1 winna być zlokalizowana szatnia dla

pracowników Sali Bezpośredniej Obsługi umożliwiająca przechowanie odzieży co najmniej

150 pracownikom.

W pobliżu szatni powinno znajdować się wejście do co najmniej 3 wind.

e) powierzchni biurowej powinny towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów oraz

pracowników UMŁ

f) liczba stanowisk pracy powinna być zaprojektowana dla ok. 1 500 pracowników

g) na parterze budynku powinna zostać wyodrębniona powierzchnia z przeznaczeniem

na lokal gastronomiczny, w którym możliwe byłoby spożywanie gorących posiłków zarówno

przez pracowników, klientów urzędu oraz pozostałych mieszkańców

h) być wyposażony w meble i infrastrukturę informatyczną niezbędną dla

funkcjonowania UMŁ

i) powinien być połączony linią światłowodową o zdefiniowanych parametrach z

siedzibą Łódzkiego Ośrodka Geodezji. Miasto udostępni elementy sieci światłowodowej

stanowiące własność Miasta Łodzi,

j) wszystkie przestrzenie i stanowiska pracy, powinny być dostępne dla

niepełnosprawnych klientów w szczególności dla osób o niepełnosprawności ruchowej,

niewidomych, niedowidzących, głuchoniemych oraz umożliwiać pracę niepełnosprawnym

pracownikom urzędu.

Dodatkowo w załączniku tym zamawiający wskazał:

Planowana struktura funkcjonalna budynku

Budynek ma spełniać przede wszystkim funkcje biurowo-usługowe, w których realizowana

byłaby bezpośrednia obsługa mieszkańców oraz byłyby prowadzone postępowania

administracyjne. (...) Marginalny procent powierzchni użytkowej planowanej inwestycji

powinno zająć pomieszczenie usługowe przeznaczone na lokal gastronomiczny, dostępny

zarówno z komunikacji wewnętrznej jak i z zewnątrz budynku

Tabela powierzchni

Łączna powierzchnia użytkowa 17 906 m2 (bez parkingu) z zastrzeżeniem pkt 5.6.3 oraz

5.6.4.

Przedmiotowe zapisy regulaminu konkursu w sposób nie budzący wątpliwości, iż

przewidywana powierzchnia biurowa w budynku przeznaczonym pod siedzibę UMŁ wyniesie

ok. 15.000 m2 . Zamawiający w ramach Informacji dodatkowej w Opisie Potrzeb i wymagań

oraz instrukcji postępowania wskazał: „Podmiot Publiczny przeprowadził konkurs

architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”, którego przebieg i wyniki

dostępne są na stronie internetowej, pod adresem:

id37958/2020/ 12/2/”

Tym samym wszystkim wykonawcom znana była szacowana powierzchnia przestrzeni

biurowej nowej siedziby UMŁ.

Mając na uwadze cel postępowania i zakres przedsięwzięcia, oczekiwaną przez

zamawiającego wielkość powierzchni biurowej postawienie wymogu by wykonawca posiadał

doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, gdzie wielkość powierzchni wynosiła

odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2

(warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie stanowi warunku nieproporcjonalnego w

stosunku do oczekiwanej przez zamawiającego wielkości powierzchni biurowej na poziomie

15.000 m2.

3. Dokonana zmiana warunku i kryterium selekcji polegająca na rezygnacji z doświadczenia

w budowie i zarządzaniu budynkiem biurowym na doświadczenie w budowie i zarządzaniu

budynkiem, w którym znajduje się powierzchnia biurowa o powierzchni odpowiednio 10.000

m2 (warunek nr 8. I .4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i

kryterium selekcji 9.2. l) stanowiło rozszerzenie warunku udziału o nowy krąg potencjalnych

wykonawców. Wynika to z faktu, iż zamawiający celowo zrezygnował z definicji budynku

biurowego i posłużył się wyłącznie pojęciem budynku. Tym samym dopuszczalne było

doświadczenie w budowie oraz zarządzaniu każdego rodzaju budynkiem tj. mieszczą się w

tym pojęciu nie tylko budynki użyteczności publicznej, lecz również np. budynki mieszkalne.

Jedynym ograniczeniem było postawienie wymogu by w takim budynku znajdowała się

powierzchni biurowa o wskazanej powierzchni w warunku i kryterium. Postawienie wymogu

dotyczącego wymaganej powierzchni biurowej nie jest oderwane od opisu przedmiotu

przedsięwzięcia, potrzeb zamawiającego, wręcz przeciwnie dotyczy bezpośrednio

przedmiotu przedsięwzięcia. Również podana wielkość oczekiwanej powierzchni pozostaje w

ścisłym związku z planowaną powierzchnią biurową w budynku nowej siedziby UML, którą

zamawiający określił na ok. 15.000 m2 . Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem

odwołującego, że taki wymóg dotyczący doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem,

w którym powierzchnia biurowa wynosiła odpowiednio 10.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.1 i

kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) jest

oczekiwaniem nieproporcjonalnym, nie znajdującym potwierdzenia w potrzebach

zamawiającego.

4. podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dopuszcza

każdy rodzaj budynku byleby miał odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium

selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) powierzchni

biurowej. Co oznacza, że może to być każdy „zwykły budynek biurowy”, inny budynek

użyteczności publicznej, jak również każdy inny budynek, który będzie posiadać wymaganą

wielkość powierzchni biurowej.

5. zamawiający dokonał analizy występujących na rynku realizacji w celu ustalenia czy

postawiony przez niego wymóg doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynków o

wielkości wskazanej w postępowaniu jest możliwy do spełnienia przez potencjalnych

wykonawców. Analiza wykazała, iż w samej Łodzi takich inwestycji było co najmniej 8, zaś w

skali kraju, razem z Łodzią, było co najmniej 41. Powyższa okoliczność potwierdza

twierdzenie zamawiającego, iż postawiony w tym zakresie warunek nie narusza zasady

proporcjonalności oraz nie ogranicza potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych

tym postępowaniem. Dowód zestawienie realizacji.

Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji zarządzania

zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest zarządzanie

nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego rodzaju

czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający

dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera

prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i

wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w

warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania

tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też

postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie

narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w

Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej

okoliczności.

Podkreślić również należy, iż definicja zarządzania została wprowadzona w odpowiedzi na

wnioski wykonawców złożone w toku postępowania:

1. wyjaśnienia z 13.08.2021:

Pytanie 5

Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania

zarządzania nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem

„zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie techniczne

(tzw. facility management) obejmujące w szczególności nadzór techniczny, naprawy,

remonty, sprzątanie, ochronę, konserwacje wyłączając z tego świadczenie usług

komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia,

w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne

zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie

eksploatacji.

Odpowiedź

Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców

(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania

infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi

budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do

zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w

tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i

usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania

nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i

zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.

Pytanie 9

Dotyczy OPiW pkt 8.1.4.2

Prosimy o potwierdzenie, że przez usługę w zakresie zarządzania nieruchomością

wymaganą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach

obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów) Zamawiający rozumie

usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu

bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań

zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem

normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej

konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.

Odpowiedź

Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców

(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania

infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi

budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku

w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych

prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu

prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej

umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w

zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.

Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku

udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu

pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny

zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach

niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert.

Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści

Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej

definicji.

W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na

uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują

swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania.

Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych

do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na

rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski

Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jak wyżej zostało wyjaśnione

postawione warunki i kryteria mają swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, są

adekwatne do wskazanego celu postępowania, a tym samym została zachowana

równowaga pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców.

Wobec powyższego wnoszę o oddalenie przedmiotowych zarzutów w całości.

II. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 pzp poprzez niewykonanie czynności w o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo

uwzględnienia odwołania w całości:

Zamawiający wskazuje, iż w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19.07.2021r.

uznając odwołanie w całości dokonał jednocześnie modyfikacji warunków udziału w

następującym zakresie:

✓ sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i

8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie,

✓ Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań

wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał

należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o

powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla

każdej z robót.

8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub

wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -

usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy.

Uwagi

1-7 (_.)

8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.

✓ sekcja II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i

tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie,

✓ Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań

wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,

powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:

- 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,

zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym

okresie, której przedmiotem była budowa budynku

- powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2

dla każdej z robót.

Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych

Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.

- 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia,

zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek / budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy.

Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca

otrzyma maksymalnie 10 punktów.

W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B

do Ogłoszenia.

Dokonując odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w jego treści jednocześnie zakres w

jaki sposób dokonuje modyfikacji warunków udziału i kryterium selekcji. Odwołujący nie

zakwestionował powyższej odpowiedzi na odwołanie, jak również nie zaskarżył

postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO w dniu 23 sierpnia 2021 r. w

sprawie Sygn. akt KIO 2169/21.

Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający

wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia.

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że ustawodawca posługuje

się pojęciem uwzględnienia "zarzutów odwołania", a nie odwołania. Oznacza to, że jeżeli

zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uzna odwołanie, to upragniony jest do

podjęcia tylko takich działań jakie są zgodne z przepisami prawa. Postanowienie

powyższego przepisu nie uległy zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego przepisu

art. 186 nieobowiązującego pzp. Krajowa Izba Odwoławcza pod rządami poprzednio

obowiązującej ustawy wypracowała pogląd, iż obowiązek wykonania przez zamawiającego

żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje tylko takie żądania,

które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub

zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. W wyroku 8.09.2020 r., sygn. akt KIO

1712/20, KIO wskazała: "zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie

zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań

zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie, po uwzględnieniu zarzutów

odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura

odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania”. Warto także

odwołać się do treści wyroku KIO z 17.06.2019 r., sygn. akt KIO 1022/19, który pozostaje

aktualny z uwagi na podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji

art. 186 starego pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przepisy w sposób jasny i precyzyjny

określają, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub

w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi

został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka

zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców.

Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a

żaden przepis obowiązującej wówczas ustawy, jak i obecnie p.z.p., nie zabrania

zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

czynności. KIO potwierdziła także coś istotnego z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie,

ponieważ uznała, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia,

że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez

zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a

przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający

przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania

wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Z uwagi na

podobieństwo przepisów zawartych w p.z.p. jest to ważne stwierdzenie z punktu widzenia

ewentualnego unieważnienia postępowania. W wyroku z 16.01.2020 r. (KIO 2628/19, LEX nr

2923335) KIO wyraziła zasługujący na pełną aprobatę pogląd, że „Zamawiający, dokonując

czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na

zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 starego p.z.p., a tym samym na merytoryczne rozpoznanie

odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli

okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania,

są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone

jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez

Zamawiającego art. 186 ust. 2 starego p.z.p. nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu

kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę

ponownie podniesionych zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem

zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien

kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy, jak również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb

zamawiającego”. Podobnie w wyroku z 12.03.2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452)

wskazała, iż „ Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a starego p.z.p., użyte jest sformułowanie, iż

w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu«, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania

przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim

wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania

zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a

wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności

sprzecznych z tymi przepisami i zasadami ". Mając na uwadze podobne brzmienie art. 522

ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp uznać należy, iż zachowuje

aktualność powołane powyżej orzecznictwo KIO. Tym samym zamawiający po uznaniu

odwołania z 19.07.2021r. nie był zobowiązany dokonać zmiany warunków udziału i kryteriów

kwalifikacji zgodnie z zarzutami odwołującego, w tym zakresie zobowiązany był dokonać

takiej modyfikacji, która będzie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa zamówień

publicznych, a w szczególności z jego zasadami.

Z tego też względu niesłuszne jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający po

uwzględnieniu odwołania był związany dokonać zmiany zgodnie z treścią odwołania. Takie

stanowisko stoi w sprzeczności z zapisem art. 522 ust. 1 pzp, który stanowi jedynie o

uwzględnieniu zarzutów odwołania.

Wobec powyższego wnoszę o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Mając na

uwadze przedstawioną powyżej argumentację wnoszę jak na wstępie.

Pismo odwołującego z dnia 22 października 2021r.

w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 21.10.2021 r. odpowiedzi na

odwołanie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania i wnosi o jego

uwzględnienie w całości.

W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazuje co następuje.

1. Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu

zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania

zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu eliminują także

Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi na

niespełnianie warunku dotyczącego doświadczenia ocenianego poprzez wartość

realizowanych wcześniej podobnych zamówień.

2. W literaturze słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do

wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez

zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają

rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty,

które tych warunków nie spełniają”. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji

wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu

wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie).

3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określając

warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez wprowadzenie wymogu aby

powierzchnia użytkowa w realizowanych wcześniej inwestycjach była przeznaczona na

funkcje biurową. wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą konkurencję i zasadę

równego traktowania wykonawców. Określenie przez zamawiającego w niniejszym

postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów z

powierzchnią użytkową o przeznaczeniu na funkcję biurową spowodowało, iż wykluczony

został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac

objętych niniejszym zamówieniem, nawet o znacznie większych powierzchniach użytkowych

jednak o innym przeznaczeniu niż funkcja biurowa.

4. Odwołujący wskazuje, że praktycznie zawsze, gdy przedmiotem postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie budynku odpowiadającego obecnemu

przedmiotowi zamówienia tj. budynku urzędu miasta, budynku o przeznaczeniu

administracyjnym lub biurowym itp. Zamawiający kreują warunki udziału odnoszące się do

doświadczenia w wykonywaniu budynków użyteczności publicznej lub po prostu budynków o

określonej kubaturze lub powierzchni, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia

następujące inwestycje wraz z odpowiednimi dowodami.

W treści pisma przedstawiono informacje z 20 postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego wraz z dowodami załączonymi do pisma w postaci siwz, gdzie przedmiotem

postępowania były obiekty budynków gminnych - biurowych, administracji państwowej -

administracyjnych - biurowych, budynków samorządowych - administracyjnych - biurowych,

TBS - administracyjnych - biurowych, ZUS - administracyjnych - biurowych, KRUS -

administracyjnych - biurowych, sądu apelacyjnego administracyjnych - biurowych. W tych

przykładach wymóg doświadczenia opierał się o budynki użyteczności publicznej, a nie o

budynki biurowe, czy też budynki o powierzchni biurowej.

Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut

naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na

uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem

poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i

wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez

Zamawiającego warunki winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem

zamówienia. Jak wykazano wyżej, cały przekrój Zamawiających za całkowicie wystarczające

uważa odwołanie się do doświadczenia w wykonaniu budynków użyteczności publicznej, bez

doprecyzowania i zawężania warunku udziału do danego rodzaju budynku użyteczności

publicznej np. budynku biurowego.

Budynki użyteczności publicznej to budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką

realizują, stanowi przeznaczenie budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy

ludności, ogólnodostępny charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne

rozwiązania stosowane w budynkach użyteczności publicznej, choćby w zakresie

bezpieczeństwa. Jest to jednak stosunkowo szeroka liczba obiektów, charakteryzująca się

podobnymi cechami i przeznaczeniem.

7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu budynku

biurowego, bowiem pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni

użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową oznacza, że chodzi de facto o

budynek biurowy. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza

doświadczenie dotyczące jakiegokolwiek budynku o powierzchni użytkowej o przeznaczeniu

biurowym. Odwołujący wyjaśnia, że są to wyłącznie teoretyczne twierdzenia, które nie

znajdują odzwierciedlenia w realnych inwestycjach. Warunek Zamawiającego spełniają

wyłącznie największe budynki ściśle biurowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest lista 40

obiektów przedstawiona przez Zamawiającego. Znajdują się na niej wyłącznie największe w

skali kraju budynki biurowe. Zamawiający nie był w stanie wskazać spełniającego warunek

innego budynku niż biurowy.

8. Budynki biurowe należą do grupy budynków użyteczności publicznej, stanowią jedną z

kategorii budynków użyteczności publicznej. Tym samym, ustanowienie warunku

dotyczącego budynków biurowych w sposób zdecydowany zawęża krąg potencjalnych

wykonawców w stosunku do wykonawców którzy realizowali inwestycje polegające na

budowie budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego, zawężenie takie jest

całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Wskazać dodatkowo należy, że obiekty

użyteczności publicznej posiadają pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej

technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe.

9. W celu właściwej oceny warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, należy

odpowiedzieć na czy pytanie wykonawca który realizował wcześniej budynki użyteczności

publicznej (o takiej samej powierzchni użytkowej) daje co najmniej taką samą rękojmię

należytego wykonania zamówienia jak wykonawca, który zrealizował wcześniej budynek

biurowy. W ocenie Odwołującego udzielenie odpowiedzi twierdzącej jest oczywiste, bowiem

budynki biurowe właściwie są prostą technicznie do wykonania kategorią budynków

użyteczności publicznej. Praktyka rynkowa pokazuje, że najczęściej budynki biurowe

wykonuje się i przekazuje inwestorowi w stanie surowym tzw. deweloperskim, jak na zdjęciu

niżej, a zadaniem Generalnego Wykonawcy jest wykończenie części wspólnych (np.

korytarzy) i recepcji. To inwestor lub najemca biura odpowiada za wykończenie i aranżacje

wnętrza biura, a więc za nadanie przestrzeni użytkowej cech powierzchni biurowej.

Wykonawca budynku biurowego nie nabywa więc żadnych szczególnych umiejętności lub

wiedzy odróżniającej go od wykonawców innych budynków użyteczności publicznej.

W piśmie odwołującego zamieszczono zdjęcie hali biurowej bez aranżacji wewnętrznej

poszczególnych biur.

11. Należy także zwrócić uwagę na rozbieżne stanowisko samego Zamawiającego, który

sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się

dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w

specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów

nie biurowych, lecz użyteczności publicznej, o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m 2.

Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać

opisany z pominięciem wymagania dotyczącego powierzchni na funkcję biurową.

12. Wadliwość konstrukcji warunków udziału najlepiej obrazuje sytuacja odwołującego w

niniejszym postępowaniu, który od 30 lat funkcjonuje we wszystkich segmentach

budownictwa i zrealizował niemal pół tysiąca kontraktów na terenie całego kraju. Obecny

Portfel zamówień Odwołującego ma wartość ok 5,5 mld zł. Odwołujący z powodzeniem

zrealizował zamówienia na szereg wysoce skomplikowanych budynków użyteczności

publicznej, do realizacji których potrzebne było odpowiednio duże doświadczenie, z

pewnością większe, niż przy budowie zwykłych budynków biurowych, czego przykładem

może być budowa i pełne wyposażenie obiektów użyteczności publicznej takich jak: hotel

Double Tree by Warsaw Conference Center and SPA o powierzchni użytkowej 33 325 m2

czy budowa nowoczesnej hali widowiskowo -sportowej Podium w Gliwicach o powierzchni

netto 58 325,55 rn 2 Przykłady realizacji obiektów użyteczności publicznej wykonane przez

Odwołującego przedstawione są w tabeli poniżej.

W piśmie odwołującego przedstawiono tabelę zawierająca 23 realizacji obiektów o

charakterze użyteczności publicznej potwierdzających ich wykonanie dla konkretnych

inwestorów oraz parametrów technicznych jak między innymi powierzchnie użytkowe.

13.Pytaniem czysto retorycznym jest, czy wykonawca legitymujący się doświadczeniem w

realizacji powyższych inwestycji daje rękojmię należytego wykonania budynku urzędu miasta

o powierzchni użytkowej ok. 18 000 m2. Odpowiedź twierdząca oznacza, że warunek udziału

w postępowaniu jest nieprawidłowy i powinien podlegać modyfikacji, bowiem eliminuje z

udziału w postępowaniu wykonawcę, który z całą pewnością prawidłowo zrealizuje przedmiot

zamówienia.

14.Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis sposobu

dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP. Ogranicza

on bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez

wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia

określonych robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z

realizacją robót budowlanych na obiektach typowo biurowych. Innymi słowy: ww. opis

sposobu spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom,

którzy posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie

realizowanych na obiektach biurowych. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu

należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym

wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach biurowych. Wymóg

taki zatem prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji.

15. W przedstawionej odpowiedzi na odwołanie nie znalazł się nawet jeden argument

obrazujący jakim innym, lepszym doświadczeniem dysponuje wykonawca, który zrealizował

budynek biurowy w stosunku do wykonawców realizujących budynki użyteczności publicznej.

Zamawiający w żaden sposób nie potrafi wytłumaczyć jakimi szczególnymi rozwiązaniami

czy parametrami cechuje się wyłącznie powierzchnia biurowa.

16. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy rynku i na

terenie całego kraju udało mu się znaleźć, aż 41 budynków odpowiadających przedmiotowi

zamówienia. Na liście znajdują się największe, najbardziej unikalne i innowacyjne budynki

biurowe wznoszone na terenie naszego kraju, gdy przedmiotem niniejszego zamówienia

budowa standardowego budynku urzędu miasta. Odwołujący wskazuje, że inwestycje

wskazane przez Zamawiającego takie jak Warsaw Spire, Warsaw Hub, Skyliner, Mennica

Legacy Tower, Generation Park, Warsaw Unit są powszechnie opisywane w następujących

artykułach, których tytuły we właściwy sposób obrazują realność wymagań Zamawiającego:

„Najwyższe budynki w Polsce. Warszawski biurowiec z europejskim rekordem”1, „Oto 10

największych biurowców budowanych obecnie w Warszawie. W tym najwyższy w Unii

Europejskiej"2„ „Pięć największych biurowców w 2020 r. otworzy się w Warszawie. Zajmą

powierzchnię 28 boisk piłkarskich ”3. Ponadto, dane przedstawione w tabeli stanowią

wyłącznie twierdzenia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie udowodnił

jaka jest realnie powierzchnia użytkowa we wszystkich wskazanych obiektach i jakie ma

przeznaczenie.

17. Ponadto, w odniesieniu do twierdzeń przedstawionych w odpowiedzi Zamawiającego,

Odwołujący wskazuje, iż nie kwestionuje wymaganej powierzchni użytkowej a jedynie fakt

zawężenia jej do powierzchni o przeznaczeniu biurowym.

18. Zamawiający w odpowiedzi przytacza orzecznictwo TSUE, w szczególności

wskazując na konieczność przeprowadzenia testu proporcjonalności i wyjaśniając że

nieproporcjonalny warunek to warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w żaden jednak sposób nie wyjaśnia dlaczego tylko wykonawca realizujący

wcześniej obiekty biurowe może wykonać zamówienie, a wykonawca realizujący obiekty

użyteczności publicznej o takiej samej powierzchni i kubaturze już nie. Gdyby w

rzeczywistości Zamawiający przeprowadził test proporcjonalności to uznałby, że wykonawca

posiadający doświadczenie w realizacji budynków użyteczności publicznej daje rękojmię

prawidłowego wykonania zamówienia.

19. Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymóg doświadczenia w realizacji obiektów o

powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową dotyczy zarówno

warunków udziału jak i kryteriów selekcji. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany w obu

zakresach, z ostrożności wskazuje jednak, że nawet zmiana tylko wyłącznie warunku udziału

w postępowaniu pozwoli na szerszy dostęp do zamówienia oraz zachowanie uczciwej

konkurencji, bowiem w takim wypadku wykonawca nie otrzyma jedynie dodatkowych

punktów w ramach kryterium selekcji ale będzie miał jednak możliwość uczestnictwa w

postępowaniu.

20. W odniesieniu do drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż na obecnym etapie

można jeszcze usnąć wszelkie wątpliwości związane z treścią SWZ. Zamawiający

rzeczywiście wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością”, która w istocie dotyczy

wyłącznie czynności określanych w obrocie profesjonalnym mianem „utrzymania

technicznego budynku”. Niemniej jednak, w definicji użyto sformułowania „w szczególności",

co jasno określa otwarty katalog potencjalnych czynności i może rodzić niepotrzebne spory

na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.

21. Ponadto Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przytacza pytanie jednego z

potencjalnych Uczestników postępowania i swoją odpowiedź na to pytanie:

Pytanie 5

Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania i

zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem

zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie (tzw. facility

management) w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie,

konserwacje, wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii

kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na

opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być

głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji.

Odpowiedź

Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu (Kryterium kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia Liczby Wykonawców

(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania

infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowania bieżącej obsługi

budynków, planowaniu i realizacji krótko- długo-okresowych działań zmierzających do

zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w

tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i

usterek dokonywaniu prac remontowych o modernizacyjnych.

Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętą umową o PPP zostanie doprecyzowany

na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ

Zamawiający na konkretne pytanie potencjalnego Uczestnika postępowania nie odpowiedział

jednoznacznie, przytoczył jedynie definicję, co budzi wątpliwości, że jednak wykazanie

doświadczenia w zakresie utrzymania technicznego (tzw. Facility management)

obejmującego w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remont sprzątanie, ochronę,

konserwację nie jest wystarczającym doświadczeniem dla spełnienia warunków

dopuszczających i kryteriów selekcji.

22. Czynności wskazane w definicji tj. prowadzenie i nadzorowanie bieżącej obsługi

budynków, planowanie i realizacja krótko- i długookresowych działań zmierzających do

zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w

tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i

usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych to czynności klasyfikowane

jako „utrzymanie techniczne budynku”.

23. Jednocześnie „zarządzanie nieruchomością” jest pojęciem ustawowym. Artykuł 184b

ustawy o gospodarce nieruchomościami z dnia 21 sierpnia 1997r. dokładnie określa, że

„Zarządzanie nieruchomością” polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności

mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, a w szczególności:

1) właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości;

2) bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości;

3) właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów prawa energetycznego;

4) bieżące administrowanie nieruchomością;

5) utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem;

6) uzasadnione inwestowanie w nieruchomość.

24. Ponadto, przepisy prawa mówią o „Zarządcy nieruchomości”, czyli osobie

posiadającej licencję zawodową do wykonywania tej czynności.

25. Powyższe zestawienie otwartej definicji wprowadzonej przez Zamawiającego oraz

terminów ustawowych wprost musi prowadzić do różnej interpretacji SWZ przez

wykonawców. Koniecznym jest zatem usunięcie wszelkich wątpliwości poprzez zmianę

pojęcia „zarządzania nieruchomością” na „utrzymanie techniczne budynku”.

26. Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi nr 5 wskazał:

„Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany

na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.

Zamawiający zapomina wyraźnie, iż warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji

weryfikowane są przed przeprowadzeniem negocjacji, co z tego więc, że Zamawiający

zamierza doprecyzować pojęcie na etapie negocjacji, skoro wątpliwości związane z

interpretacją wskazanego pojęcia będą musiały zostać rozstrzygnięte już na wcześniejszym

etapie postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Rozpatrywane odwołanie złożone zostało w związku z wszczętym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji

Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą

Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem

podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro",

prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art.

170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.

poz. 1129), zwanej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o

Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą

PPP”.

Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w

związku z dokonaną przez zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacją treści

Ogłoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie) oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz

instrukcji postępowania (OPW).

Jak już wyżej podano przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do

realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową

siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem

podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. Ostateczny

zakres przedmiotowy tego postępowania będzie przedmiotem negocjacji z

wyselekcjonowanymi wykonawcami to jest pięciu po spełnieniu przez nich warunków udziału

w postępowaniu oraz przeprowadzonej selekcji liczby wykonawców do pięciu.

Spornym zagadnieniem w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest opis wymaganego

doświadczenia zawodowego, to jest rodzaju wykonanych obiektów przy ocenie zdolności

wykonawców do wykonania zamówienia, jak i do kryterium oceny wykonanych obiektów przy

przeprowadzeniu selekcji do pięciu wykonawców.

Odwołujący w złożonym odwołaniu również domaga się precyzyjnego określenia pojęcia

zarządzenie nieruchomością, wskazując na celowość sprowadzenia definicji zarządzania

nieruchomością stricte do elementów technicznych zarządzania i usunięcia z definicji

zarządzania elementu „w szczególności” co daje zamawiającemu nieuprawnioną dowolność

w ocenie spełnienia tego warunku.

Powyżej w uzasadnieniu zaprezentowano zarzuty, żądania oraz argumentację formalną i

prawną jaką posłużył się odwołujący w złożonym odwołaniu.

W zakresie podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na następującą ich podstawę

prawną.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty:

1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z

naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w

związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej

konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia

zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny

i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło

walor przejrzystości;

2. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z

dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w tym odwołaniu.

Tak więc przechodząc do praktycznego aspektu odwołania to zarzuty odwołującego opisane

w odwołaniu odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu i warunków selekcji w

związku z wymogiem doświadczenia w zakresie postawionego przez zamawiającego

wymogu doświadczenia w zakresie budowy powierzchni biurowej w obiektach budowlanych

oraz co do doświadczenia w zakresie zarządzania takimi nieruchomościami.

Odwołanie składane jest w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i

Wymagań zmawiającego (OPW). Przy czym należy mieć na uwadze również okoliczność, że

odwołanie zostało złożone po raz drugi od postanowień SWZ, ponieważ jak powołuje się w

złożonym odwołaniu odwołujący, zamawiający uwzględnił zarzuty złożonego poprzednio

odwołania wskutek czego postępowanie odwoławcze pierwotne zostało umorzone.

Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie w dniu 30 sierpnia 2021r. w przedmiotowym

postępowaniu odwoławczym, zarzuca zamawiającemu nie wykonanie przyrzeczonych zmian

SWZ, pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do

wymaganego doświadczenia zawodowego oraz warunków selekcji.

Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie wnosi o jego uwzględnienie i nakazanie

Zamawiającemu, aby:

zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu

odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., dokonaną zmianę

Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną

zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas

niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,

niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej.

Jak Izba ustaliła poprzednio prowadzone postępowanie odwoławcze prowadzone było w

związku z odwołaniem złożonym w dniu 19 lipca 2021r. i prowadzone było pod Sygn. akt KIO

2169/21, które zostało umorzone postanowieniem Izby w dniu 23 sierpnia 2021roku.

W złożonym pierwotnie dnia 19 lipca 2021r. odwołaniu zamawiający sprecyzował

następująco zarzuty jak i żądania:

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty:

zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z

naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w

związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj.

sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego

traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną

charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie

zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu, aby: zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania, dokonaną zmianę ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie

wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej,

przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z

uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany

treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o

zmianach na stronie internetowej.

Czyli zarzuty i żądania odwołania rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym

są zbieżne z żądaniami i zarzutami odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO

2169/21).

Jak już powyżej Izba nadmieniła jest to drugie odwołanie, które zostało wniesione z

powoływaniem się przez odwołującego na nie spełnienie przez zamawiającego zmian

pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie oczekiwanym przez odwołującego, wskutek

uwzględnienia zarzutów wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia

2021roku.

W tym miejscu Izba prezentuje główną argumentację formalną i prawną odwołania z dnia 19

lipca 2021roku.

Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest

zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy

warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w

szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowany warunek, pomimo

posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia.

Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają

Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego

realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie

dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Tak więc Izba stwierdza, że uzasadnienie co do posiadanego interesu jest motywowane

przez odwołującego zbieżnie z argumentacją w tym zakresie w odwołaniu aktualnie

rozpatrywanym to jest odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021roku.

Izba niniejszym potwierdza w bieżącym postępowaniu posiadanie interesu po stronie

odwołującego do wniesienia odwołania.

Co do argumentacji w poprzednim odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. zasługuje na wskazanie

następująca argumentacja odwołania.

(...) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w

związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, (.)Zamawiający w pkt III. 1.3) ogłoszenia oraz

pkt 8 OPW ukształtował następujący warunek udziału w postępowaniu: „Zdolność techniczna

i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

Warunki zdolności technicznej

8.1.4.1. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał

należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie — co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o

powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2 dla

każdej z robót. Dalej, zgodnie z pkt 8.1.4.2.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli

wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w

ramach jednej umowy), na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e o łącznej

powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000

m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.”

Następnie, Zamawiający w pkt 11.2.9) ogłoszenia oraz pkt 9 OPW Informacja o ograniczeniu

zaproszonych kandydatów wprowadził następujące kryteria selekcji:

9.2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania będzie większa niż 5, wówczas zamawiający zaprosi do udziału

w postępowaniu 5 wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania i którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w

sposób określony poniżej:

9.2.1. zamawiający przyzna wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,

powyżej progu minimalnego określonego w kryteriach kwalifikacji:

3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie robót załącznik nr 4B do ogłoszenia, zrealizowaną

(zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której

przedmiotem była budowa budynku biurowego o powierzchni użytkowej przeznaczonej na

funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2 dla każdej z robót, z tym zastrzeżeniem, że w

przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych wykonawca otrzyma

maksymalnie 15 punktów, 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług załącznik nr 5B do

ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w

tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością w ramach jednej umowy, na której

znajduje się budynek/budynki biurowy/e o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 18 000 m2, przez okres co najmniej 18

kolejnych miesięcy, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich

usług wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów.

(...) Uzasadnienie Odwołującego dla wprowadzenia zmiany, w zakresie kryterium

kwalifikacji (8.1.4.1), w następujący sposób: „...budowa budynku użyteczności publicznej o

powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2. ..”

Uzasadnienie Odwołującego dla wprowadzenia zmiany, w zakresie kryterium selekcji (9.2.1

— Wykaz robót załącznik 4B), w następujący sposób: budowa budynku użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2...”(...) - akta Izby o Sygn.

akt KIO 2169/21.

Jak z powyższego wynika Izba stwierdza, że już w pierwszym odwołaniu z dnia 19 lipca

2021r. odwołujący domagał się zmiany wymogu doświadczenia w zakresie budowy budynku

biurowego na budynek użyteczności publicznej.

Również uzasadnienie do zmiany wymogu z budynku biurowego na budynek użyteczności

publicznej jako wystarczającego do realizacji przedmiotowego zamówienia jest zbieżny w

obydwu odwołaniach.

I tak (,..)Wskazać należy, że Zamawiający od Zwycięzcy postępowania oczekuje

wybudowania obiektu administracji publicznej - Urzędu Miasta Łodzi, natomiast w kryterium

kwalifikacji i kryterium selekcji wymaga do potencjalnych Uczestników postępowania

wykazania się doświadczeniem w realizacji budynków biurowych. Obydwa rodzaje

budynków, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), należą do grupy budynków użyteczności publicznej. W ocenie

Odwołującego wiedza i doświadczanie Uczestnika postępowania w realizacji budynków

użyteczności publicznej jest wystarczającą gwarancją na realizację przedmiotu

postępowania i należytego jego wykonania.

Warto również nadmienić, że sam Zamawiający już w Zdolnościach zawodowych (pkt III. 1.3)

ogłoszenia) w ppkt 8.1.4.3.1 i 8.1.4.3.2 wymaga, by przystępujący do postępowania

wykonawca wykazał się dysponowaniem ekspertami technicznymi — projektantem w

specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów

nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m2.

Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający da możliwość

uczestniczenia w postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą

mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych obiektów. W

rezultacie Zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie oferty(....) -

akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.

Takiej samej argumentacji użył odwołujący w niniejszym odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021r.,

prezentowanym powyżej w niniejszym uzasadnieniu, to jest co do przywołania

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz.

1065) jak i co do dysponowania ekspertami technicznymi — projektantem w specjalności

architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie

biurowych, lecz użyteczności publicznej.

Z argumentacji tej wynika, że budynek biurowy jest zaliczany do kategorii wspólnej

budynków użyteczności publicznej jak i odwołujący wskazuje na rozbieżności między

wymaganym doświadczeniem zawodowym wykonawcy (budynki biurowe), a wymaganym

doświadczeniem osób, przy użyciu których będzie realizował zamówienie (budynki

użyteczności publicznej).

Izba przy prezentacji argumentacji odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21)

pomija argumentację dotyczącą wydłużenia okresu czasu z 5 do 10 lat, z którego

wykonawcy mogą przedstawiać doświadczenie zawodowe, a którego to przedłużenia

domagał się odwołujący w pierwszym odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r i które zostało

uwzględnione oraz zrealizowane przez zmianę dokumentacji postępowania, zgodnie z

oczekiwaniem odwołującego.

O wydłużenie okresu, z którego należało przedstawić doświadczenie (odwołanie z dnia 19

lipca 2021r.) odnosił się także zarzut do doświadczenia w zakresie zarządzania

nieruchomością. (,..)Odwołujący wnosi zatem o zmianę postanowień w zakresie dotyczącym

kryterium kwalifikacji i kryterium selekcji dotyczących posiadanego doświadczenia poprzez

wydłużenie okresu dotyczącego wykonania usługi utrzymania technicznego na potwierdzenie

warunku udziału w postępowaniu i ograniczeniu liczby zaproszonych kandydatów, do lat 5.

Dzięki tej modyfikacji Zamawiający da możliwość uczestniczenia w postępowaniu większej

liczbie doświadczonych Wykonawców, którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z

większego pakietu zrealizowanych obiektów. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej

konkurencyjne wnioski, a następnie oferty(....) - akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.

Również w pierwszej sprawie znajduje się argumentacja przeniesiona do aktualnej sprawy

(.)Zamawiający od Zwycięzcy postępowania oczekuje wybudowania obiektu administracji

publicznej - Urzędu Miasta Łodzi, natomiast w kryterium kwalifikacji i kryterium selekcji

wymaga do potencjalnych Uczestników postępowania wykazania się doświadczeniem w

zarządzaniu budynkiem biurowym. Obydwa rodzaje budynków, zgodnie z Rozporządzeniem

Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim

powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), należą do grupy

budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego wiedza i doświadczanie

Uczestnika postępowania w obsłudze budynków użyteczności publicznej jest wystarczającą

gwarancją na realizację przedmiotu postępowania i należytego jego wykonania(....) - akta

Izby o Sygn. akt KIO 2169/21.

Aktualna i powtórzona w niniejszej sprawie pozostaje także argumentacja przedstawiona w

odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. (KIO 2169/21) jak poniżej:

(..) Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się, aby Zamawiający zmienił treść

ogłoszenia o zamówieniu, oraz konsekwentnie treść OPW, poprzez ukształtowanie warunku

udziału w postępowaniu proporcjonalnie do zamówienia tj. w następujący sposób:

„Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:

Warunki zdolności technicznej w pkt 8.1.4.1.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli

wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i

prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie — co

najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa

budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 dla

każdej z robót.

i dalej w pkt 8.1.4.2.: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że

wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie - usługę w zakresie utrzymania technicznego nieruchomości (w ramach jednej

umowy), na której znajduje się budynek/budynki użyteczności publicznej o łącznej

powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych

miesięcy.”

i dalej w pkt 11.2.9) ogłoszenia o zamówieniu Informacja o ograniczeniu zaproszonych

kandydatów:

9.2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania będzie większa niż 5, wówczas zamawiający zaprosi do udziału

w postępowaniu 5 wykonawców, którzy spełniają kryteria selekcji oraz nie podlegają

wykluczeniu z postępowania i którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w

sposób określony poniżej:

9.2. 1. zamawiający przyzna wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług,

powyżej progu minimalnego określonego w kryteriach kwalifikacji: 3 punkty za każdą

wykazaną w Wykazie robót załącznik nr 4B do ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną)

robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której przedmiotem była

budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000

m2 dla każdej z robót, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich

robót budowlanych wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów, 2 punkty za każdą

wykazaną w Wykazie usług załącznik nr 5B do ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną

należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania

technicznego nieruchomości w ramach jednej umowy, na której znajduje się

budynek/budynki użyteczności publicznej o łącznej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż

18 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy, z tym zastrzeżeniem, że w

przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług wykonawca otrzyma maksymalnie 10

punktów. W tym celu wykonawca przedłoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, Wykaz robót załącznik nr 4B do ogłoszenia i Wykaz usług załącznik nr 5B do

ogłoszenia;

Odwołujący podkreśla, że zaproponowana powyżej nowa treść warunku doświadczenia

wykonawcy po pierwsze otworzy przetarg na konkurencję, czyli na przedsiębiorców, którzy

są zdolni wykonać zamówienie, co z kolei wpłynie korzystnie na wysokość cen oferowanych

przez wykonawców.

Po drugie, będzie stanowić wystarczającą gwarancję, że o zamówienie będą się ubiegać

wykonawcy faktycznie zdolni do jego należytego wykonania.

Po trzecie, warunek postulowany przez Odwołującego, inaczej niż warunek określony

aktualnie w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPW, nie będzie nikogo dyskryminować.

Zamawiający oczywiście może, jako gospodarz postępowania, formułować szczegółowe

warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania, pamiętając jednakże o

naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowując

zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i

unikając sztucznego zawężania konkurencyjności.

Z kolei według art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać

na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące

udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub

oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do

realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z

przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu". Przepis art. 78 ust. 1

dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.

Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz

dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje

także według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby

mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia.

Za poglądami z doktryny, stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności

wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy

przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest

właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się

zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on

nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a

także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub

mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od

zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne

urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej

równowagi oznaczał że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje

panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu

dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do

osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia równowagi.

Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada

proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego

warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia,

charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a

także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego

jego wykonania.

Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą

wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań

pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności

warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się

bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji

zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do

przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym

doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu

minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia

warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych

zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis

2019).

Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony

przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w

zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt,

że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest

niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego

stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady

proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców (- akta Izby o Sygn. akt KIO

2169/21).

Izba przywołuje tak obszerne fragmenty poprzedniej sprawy, która została umorzona w

związku z uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego, jak i z wnioskiem o umorzenie

przez samego odwołującego (KIO 2169/21), ale mimo to nie wykonaniem wniosków

odwołania przez zamawiającego i koniecznością ponownego wniesienia odwołania,

ponieważ użyta argumentacja w poprzednim odwołaniu jest zbieżna z aktualną w sprawie i

została przyjęta przez Izbę za właściwą do rozstrzygnięcia odwołania.

Izba dla zobrazowania przebiegu umorzonego postępowania odwoławczego w sprawie o

Sygn. akt KIO 2169/21 poniżej przedstawia się pismo zamawiającego z dnia 13 sierpnia

2021r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie oraz pismo odwołującego z dnia 20 sierpnia

2021r. o umorzenie postępowania w związku z uwzględnieniem odwołania.

W imieniu zamawiającego, oświadczam, iż:

l . uznaję odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego:

a. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt. 8.1 .4. 1.

i 8.1.4.2

b. kryterium selekcji opisanego w pkt. 9.2.1

Zamawiający oświadcza, iż w dniu 13.08.2021 r. dokonał modyfikacji treści w/w warunków i

kryterium selekcji w następującym zakresie:

✓ sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i

8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie,

✓ Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.42 Opisu Potrzeb i Wymagań

wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał

należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej dwie roboty

budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o

powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2 dla

każdej z robót,

8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub

wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -

usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni budynków przeznaczonej na

funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.

Uwagi

1-7 (.)

8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych.

sekcja II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2,

otrzymują poniższe brzmienie,

Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z

Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie,

9.21 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za "wykonanie robót budowlanych i usług,

powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji:

- 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia,

zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym

okresie, której przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej

na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót.

Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych

Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów.

- 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia.

zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym

okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów),

na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków

przeznaczonej na funkcję nie mniejszej niż 14 m przez okres co najmniej 18 kolejnych

miesięcy.

Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca

otrzyma maksymalnie 10 punktów.

W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w

Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz. Usług Załącznik nr 5B

do Ogłoszenia(- akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21).

Takiej treści to jest jak powyżej zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

W następstwie powyższego stanowiska zamawiającego, odwołujący pismem z dnia 20

sierpnia 2021r. wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym.

To jest (.) w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 18.08.2021 r.

Odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r.), uznającego zarzuty

podniesione w odwołaniu, w imieniu Odwołującego wnoszę o umorzenie postępowania

odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego, na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 z dnia 1 1

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji zniesienie terminu

posiedzenia w przedmiotowej sprawie (- akta Izby o Sygn. akt KIO 2169/21).

W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S

159-419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana Ogłoszenia o

zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów

kwalifikacji.

Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021

zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.

W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu

postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w

całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin

posiedzenia w sprawie KIO 2169/21.

Odwołujący zasadnie w złożonym odwołaniu, w związku ze zmianą Ogłoszenia o

zamówieniu jak i OPW stwierdza, że dokonane przez zamawiającego modyfikacje polegają

na tym, że Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji

wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio

„powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla

każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję

biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania

nieruchomością”

Pomimo, że zamawiający uwzględnił w dniu 13 sierpnia 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21)

odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu co do

zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2. a także kryterium selekcji opisanego w punkcie

9.2.1. to dokonując w tym samym dniu modyfikacji treści wyżej wymienionych warunków i

kryterium selekcji oraz definiując pojęcie zarządzania nieruchomością, nie ograniczając jej

do utrzymania technicznego, dokonał zmian w kierunku nie odpowiadającym żądaniom

zamawiającego.

Odwołujący argumentując zarzuty i żądania aktualnego odwołania z dnia 30 sierpnia 2021r.

jak i pisma z dnia 22 października 2021r. stanowiącego odpowiedź na stanowisko

zamawiającego, które Izba powyżej przedstawiła we wstępnej części niniejszego

uzasadnienia wyroku, domaga się uwzględnienia żądań przedstawionych w odwołaniu w

dniu 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21).

Żądania te sprowadzają się do warunków udziału w zakresie zdolności zawodowej

wykonawcy i analogicznie do kryterium selekcji w celu udziału w negocjacjach dialogu

konkurencyjnego oraz do definicji zarządzania nieruchomością w ujęciu stricte technicznym.

Izba podziela argumentację odwołującego w zakresie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej oraz w zakresie kryterium selekcji i uznaje za uprawnione w

niniejszej sprawie żądanie zmiany zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu oraz

kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 oraz Kryteria

Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania dotyczącego

odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie mniejszej niż 10

000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie

mniejszej niż 14 000 m 2, na rzecz zapisu o budynku użyteczności publicznej.

Izba uwzględniając przedmiot zamówienia (udzielenie zamówienia publicznego na wybór

Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie,

wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe

Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i

zagospodarowaniem płyty rynku Kobro"), prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego

stwierdza na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania

wyjaśniającego i dowodowego oraz uwzględniając argumentację zawartą w pismach

procesowych, że Zamawiający nie wykazał, że do prawidłowej realizacji zamówienia

zasadne jest żądanie doświadczenia do spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności

zawodowej, jak i selekcji do dialogu konkurencyjnego, tożsamego doświadczenia

zawodowego w zakresie powierzchni biurowej.

Dzięki żądanej przez odwołującego zmianie zamawiający umożliwi uczestniczenie w

niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą mogli

wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych budynków użyteczności

publicznej, a w rezultacie zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie

oferty.

Natomiast Izba nie podzieliła argumentacji odwołania, jak i pisma odwołującego z dnia 22

października 2021r. odnoszącego się do wprowadzonej w dniu 18 sierpnia 2021 r. do treści

Ogłoszenia oraz OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, o następującej treści.

„8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby

Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę

zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej

obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających

do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego

zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu

awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych”.

Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania z racji przedmiotu zamówienia (udzielenie

zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod

nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi

przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz

zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro") jak i samej definicji, cytowanej

powyżej, która określa przykładowy, ale jednocześnie wyczerpujący zakres minimalnego

doświadczenia w zakresie zarzadzania nieruchomością z uwagi na przedmiot zamówienia.

Izba w tym zakresie podziela argumentację przedstawioną i cytowaną w odpowiedzi na

odwołanie to jest w szczególności, jak poniżej.

„Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji

zarządzania zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest

zarządzanie nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego

rodzaju czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający

dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera

prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i

wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w

warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania

tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też

postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie

narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w

Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej

okoliczności.

Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w

postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców

(Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania

infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi

budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku

w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych

prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu

prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej

umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w

zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ.

Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku

udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu

pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny

zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach

niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert.

Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści

Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej

definicji.

W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na

uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują

swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania.

Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem

zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych

do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na

rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski

Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz.

Reasumując Izba uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów co do doświadczenia

zawodowego jak i selekcji do dialogu konkurencyjnego to jest nakazując usunięcie zapisów

w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań w rodzaju budynki biurowe

czy też powierzchnie biurowe, na rzecz wprowadzenia zapisu budynki użyteczności

publicznej jak domagał się odwołujący zarówno w odwołaniu z dnia 19 lipca 2021 (Sygn. akt

KIO 2169/21), jak i w przedmiotowej sprawie z dnia 30 sierpnia 2021r. Izba nie uwzględnia

zarzutu odwołania co do zmiany definicji zarządzania nieruchomością i sprowadzenia

definicji do stricte zarządzania technicznego, a to z uwagi na przedmiot zamówienia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku to jest rozmiaru uwzględnionych zarzutów i

żądań, z uwzględnieniem § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz

odwołującego od zamawiającego kwotę 10.000,00 złotych tytułem zwrotu połowy wpisu od

odwołania oraz przyznając koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: ................

55