KIO 2558/21

Sygn. akt: KIO 2558/21

WYROK

z dnia 27 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Członkowie: Anna Osiecka

Andrzej Niwicki

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji

Warunków Zamówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 17 (oznaczanie przesyłek

indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do Specyfikacji Warunków

Zamówienia (Opis Przedmiotu Zamówienia) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty

zmieniającej), zapisów załącznika 5B do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 3.2.6

i załącznika 5C do Specyfikacji Warunków Zamówienia - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru

umowy (dotyczący Jednostek prowadzących Elektroniczne Postępowanie

Upominawcze); naruszenia art. 95 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (wymóg zatrudnienia

na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania

przesyłek pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 28 Rozporządzenia

parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony

osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie

swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zapisy

załącznika nr 6

do Specyfikacji Warunków Zamówienia), w związku z wycofaniem zarzutów przez

odwołującego;

2. oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 205 zł 12 gr

(słownie: cztery tysiące dwieście pięć złotych dwanaście groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2558/21

Sąd Apelacyjny w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości zamówienia powyżej

równowartości kwoty 750 000 euro, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej

"ustawa Pzp" pn.: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym

w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu

przesyłek niedoręczonych”; znak sprawy WZP-421-1/2021 (dalej „postępowanie”

lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 sierpnia 2021 r.

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 159-420615.

W dniu 30 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą

w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec

czynności dokonanej przez zamawiającego, a polegającej na sformułowaniu postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej:

„Ogłoszenie”) w postępowaniu, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych, spójnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na przygotowanie i złożenie kompletnych i

porównywalnych ofert, spełniających w całości wymagania zamawiającego, przy

jednoczesnym uniemożliwieniu wykonawcom ustalenia zakresu swojego zobowiązania

przez cały okres realizacji, ryzyka biznesowego oraz przede wszystkich nakładów i

kosztów, które będą musieli ponieść

na jego realizację, a tym samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych

zobowiązań;

2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,

który utrudnia uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny do założonych celów i

chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców poprzez określenie wymagań, jak

również niektórych terminów w sposób uniemożliwiający wykonawcom prawidłową

realizację przedmiotu zamówienia;

3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz

art. 87-89 Prawa pocztowego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie

nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień wzoru umowy w zakresie kar

umownych, uniemożliwiające prawidłowe skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym

związanego, jak również wprowadzenie postanowień w zakresie kar umownych

sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa pocztowego,

co w konsekwencji prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy

i nadużycia przez zamawiającego prawa podmiotowego w tym zakresie; takie

postanowienia SWZ utrudniają nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan

niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert;

4. art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt II.2.4) ppkt 2. Ogłoszenia oraz § 5

ust 5.2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, wymagań zatrudnienia

przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących

czynności sortowania przesyłek będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy

wykonanie tych czynności nie musi polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony

w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy;

5. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 oraz art. 28 Rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie

ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie

swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE - dalej

„RODO” poprzez przyjęcie we wzorze umowy konstrukcji prawnej w myśl której, w

zakresie przetwarzania danych osobowych zamawiający, jako administrator danych,

powierza wykonawcy przetwarzanie danych osobowych pomimo, że w świetle przepisów

ustawy Prawo pocztowe, administratorem danych klientów (nadawców i adresatów) jest

operator pocztowy; w konsekwencji taka konstrukcja uniemożliwia realizację przedmiotu

zamówienia każdemu wykonawcy zgodnie z przepisami prawa powszechnie

obowiązującego;

6. art. 439 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ w tym we

wzorze umowy sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze

umowy sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt

wykonania zamówienia.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i Ogłoszenia w sposób opisany

w uzasadnieniu.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.

Odwołujący w dniu 17 września 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe,

w którym poinformował, iż wprowadza zmiany do treści odwołania, celem sprostowania

oczywistych omyłek w treści uzasadnienia, których dokonanie nie zmienia treści oraz

zakresu postawionych w odwołaniu zarzutów.

Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 99

ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w części dotyczącej: zapisów załącznika nr 5 do SWZ (OPZ) pkt 17

(oznaczanie przesyłek indywidulanym kodem nadawczym), zapisów załącznika nr 5 do SWZ

(OPZ) pkt 5.3. i 5.4. (metoda obsługi korekty zmieniającej), zapisów załącznika 5B do SWZ -

pkt 3.2.6 i załącznika 5C do SWZ - pkt 8 oraz zapisów §7.4 wzoru umowy; naruszenia art. 95

ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp (wymóg zatrudnienia

na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie sortowania przesyłek

pocztowych); art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 7 i 8 ustawy Pzp oraz art. 28

Rozporządzenia parlamentu europejskiego rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r.

w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych

i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE

(zapisy załącznika nr 6 do SWZ). Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym

zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez

zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią

na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron postępowania,

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i zamierza złożyć ofertę

w postępowaniu. Zamawiający ustalił treść SWZ oraz Ogłoszenia w sposób naruszający

przepisy ustawy Pzp, w szczególności poprzez niedokonanie kompleksowego,

jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu

zamówienia, co umożliwia wykonawcom, w tym odwołującemu, przygotowanie i złożenie

kompletnych i porównywalnych ofert.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Przy orzekaniu Izba pominęła treść pisma, które odwołujący złożył do akt sprawy

w dniu 17 września 2021 r. Zmiany, które odwołujący zamierzał wprowadzić do treści

złożonego odwołania nie miały na celu wyłącznie dokonanie sprostowania oczywistych

omyłek w treści uzasadnienia, ale stanowiły uzupełnienie i zmianę treści podnoszonych

zarzutów.

Te z kolei winny został podniesione i opisane w terminie wynikającym z art. 515 ustawy Pzp.

W konsekwencji, orzekając Izba wzięła pod uwagę wyłącznie treść zarzutów

sformułowanych w treści złożonego odwołania, a także zapisy przez odwołującego cytowane

jako fragmenty pochodzące z dokumentacji postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie

z opisem zawartym w pkt II specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest

świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek

wskazanych

w Załączniku nr 10 do SWZ, w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania

przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych, w rozumieniu ustawy z dnia 23

listopada 2012 r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1041 z późn. zm.), zwanej dalej

„Prawo pocztowe”, również z wykorzystaniem narzędzi informatycznych. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawarty został w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu

zamówienia oraz Załączniku nr 6 do SWZ - Wzór umowy. Szczegółowy wykaz przesyłek

oraz ich szacowane ilości znajdują się w Formularzu cenowym - Załącznik nr 2 do SWZ.

Zamawiający zastrzegł, że podane ilości poszczególnych rodzajów przesyłek mają charakter

szacunkowy, w konsekwencji zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany ilości

wskazanych rodzajów przesyłek w zależności od potrzeb Jednostek.

Odwołujący zarzucał, że zamawiający zaniechał sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uniemożliwiając wykonawcom ustalenie

zakresu swojego zobowiązania przez cały okres realizacji, skali ryzyka biznesowego oraz

przede wszystkich nakładów i kosztów, które będą musieli ponieść na jego realizację, a tym

samym prawidłowo ustalić ceny jednostkowe poszczególnych zobowiązań. W jego ocenie

przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący

wykonawców poprzez określenie wymagań, jak również niektórych terminów w sposób

uniemożliwiający wykonawcom prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślał, że pomimo tego, że aktualnie świadczy tożsame usługi

na rzecz zamawiającego (umowa nr WZP-43-46/2018 z 14 grudnia 2018 r., zawarta na okres

36 miesięcy - dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie), nie będzie w stanie,

mając na uwadze warunki opisane przez zamawiającego w SWZ świadczyć je w sposób

prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Zamawiający zwracał z kolei uwagę na

niezasadność podnoszonych zarzutów wobec faktu, że odwołujący jako obecny wykonawca

umowy, świadczy usługi na zasadach tożsamych do tych, które zostały ustalone w obecnym

projekcie umowy, a w niektórych przypadkach nawet dalej idących od tych, ustalonych w

obecnym postępowaniu. Odwołujący argumentował z kolei na rozprawie, że szereg aktualnie

obowiązujących zapisów umownych, które znalazły się w aktualnie obowiązującym

kontrakcie budzą, z uwagi na swoją nieprecyzyjność, dowolność w zakresie ich interpretacji.

Przypomniał, że usługi pocztowe świadczone są na rzecz sądów powszechnych i

powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury, które to jednostki w dowolny sposób

interpretują poszczególne zapisy umowne.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia

nakaz takiego opisania przedmiotu zamówienia, aby był on jednoznaczny i wyczerpujący,

uwzględniający wszelkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia

w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji. Ich

poszanowanie nie oznacza jednak, że ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb. Ma zatem prawo

wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby

odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się również szczególną dbałością

o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r.,

sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).

Powyższe oznacza, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w

sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, biorąc pod uwagę specyficzne

uwarunkowania świadczonych usług. W niniejszej sprawie oznacza to, że nie można

odebrać zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich

szczególnych wymagań, które w tym przypadku związane są z faktem, że nie mamy do

czynienia ze standardową usługą pocztową, ale z uwagi na to, że jednostkami, na rzecz

których prowadzone jest postępowanie są sądy powszechne i jednostki organizacyjne

prokuratury a przedmiotem przetargu przede wszystkim doręczanie przesyłek pocztowych w

postępowaniu sądowym i prokuratorskim

- szczególnie istotnego znaczenia nabiera kwestia standardów świadczenia tych usług,

terminowość i sposób w jaki przedmiotowa korespondencja jest doręczana. Izba zgadza się

z zamawiającym, że w tym przypadku skutki nienależytego wykonywania świadczonych

usług są daleko idące i mogą mieć nieodwracalne skutki procesowe i społeczne. Na wagę,

jaką ma przedmiotowe zamówienie, zamawiający zwrócił uwagę w preambule przewidzianej

w ramach wzoru umowy, wskazując, że doręczanie korespondencji będącej przedmiotem

projektowanej umowy stanowi istotny komponent funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości

w Rzeczpospolitej Polskiej. Dlatego też projektowana umowa określa obowiązki wykonawcy

znacznie powyżej standardów, przewidzianych dla zwykłej korespondencji pocztowej, w tym

przesyłek rejestrowanych, również powyżej standardów przewidzianych ustawą z dnia

23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r., poz. 1041 ze zm.) - dalej „Prawo

pocztowe” dla operatora wyznaczonego.

W konsekwencji zadaniem Izby było ustalenie i ocena czy opis przedmiotu

zamówienia został skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego.

Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”.

Ukształtowane ono zostało jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako

zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego,

zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz

jakości. Określenie zatem wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu

zamówienia, które pozostają

w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza

osiągnąć zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji.

Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego

zapisów, w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut nieprecyzyjnego opisania wymagań w § 3 ust. 3.1, ust. 3.2 oraz § 9 ust. 3.1

wzoru umowy - zarzut podlegał oddaleniu

Odwołujący zarzucał, że zamawiający zawarł postanowienia dotyczące uprawnienia

jednostek do wskazania punktów odbioru przesyłek pocztowych (co najmniej 1), centralnego

punktu wydruku (przy jednoczesnym niedookreśleniu w SWZ dokładnej liczby i miejsc

punktów odbioru) oraz do wskazania innych zasad odbioru przesyłek obejmujących godzinę i

liczbę odbiorów przesyłek w ciągu dnia z danych punktów, co w jego ocenie uniemożliwia

precyzyjne określenie zakresu zobowiązania w zakresie odbiorów przesyłek, a w

konsekwencji precyzyjne określenie kosztów takich odbiorów i doliczenia ich do ceny

przesyłek. W ocenie odwołującego nieuwzględnienie tych pozycji w kosztorysie powoduje

przerzucenie nadmiernego ryzyka

na wykonawcę, który nie jest w stanie oszacować wielkości kosztów, które musi wkalkulować

do oferty. Powyższe odwołujący odniósł do postanowień SWZ dotyczących zwrotu przesyłek

pocztowych.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o modyfikację formularza cenowego

poprzez dodanie pozycji rozliczeniowej z ceną jednostkową za usługę w zakresie odbioru

przesyłek oraz zwrotu przesyłek listowych i zwrotu paczek.

Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie sposób

zgodzić się z odwołującym, że brak wyodrębnienia w formularzu cenowym (załącznik nr 2

do SWZ) odrębnej pozycji dla odbioru przesyłek i zwrotów przesyłek listowych i paczek

powoduje, że przedmiot zamówienia stał się niedookreślony czy też, że powoduje

przerzucenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z realizacją umowy.

Okoliczność, iż zamawiający wskazał w § 9 ust 3 wzoru umowy, iż „Wykonawcy nie

przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za odbiór przesyłek pocztowych krajowych i

zagranicznych i zwrot przesyłek pocztowych krajowych” nie powoduje jednocześnie, że

koszty z tym związane zostały przerzucone na wykonawcę.

Jak wyjaśnił zamawiający, oczekuje jedynie, że wykonawca wliczy przedmiotowe

w cenę pozostałych usług, wyszczególnionych w formularzu cenowym, świadczonych

w ramach umowy. Zamawiający oczekuje bowiem kompleksowej usługi polegającej

na odbiorze przesyłki od nadawcy (Jednostki), jej dostarczenia do odbiorcy, a następnie

przekazania Jednostce potwierdzenia odbioru lub zwrotu niepodjętej przesyłki. Tym samym

ani odbieranie przesyłek (masowej ich ilości) z Jednostek, ani dostarczanie im zwrotnych

potwierdzeń odbioru/przesyłek niepodjętych, nie stanowi dla zamawiającego szczególnej,

odrębnej usługi (z osobną stawką podatku VAT), lecz stanowi wyłącznie jeden z jej

elementów składowych. Zamawiający wypełnił ciążący na nim obowiązek, wynikający z

treści art. 99 ustawy Pzp tj. precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, gdyż określił co

należy uwzględnić w cenie świadczonych usług, nie przewidział jedynie odrębnej wyceny za

element w postaci odbioru czy też zwrotu przesyłek. Co należy podkreślić, na co zwracał

uwagę zamawiający, z żadnych przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek żądania

wyceny przez wykonawcę każdej usługi składowej, która jest jedynie jednym z elementów

składających się na przedmiot zamówienia. Bez znaczenia przy tym jest również

argumentacja, że w przypadku usługi odbioru, która jest usługą transportową, stosowana jest

inna stawka podatku VAT. Okoliczność ta nie powoduje automatycznie, że ową składową

należy wydzielić z całego zakresu zamówienia i odrębnie kalkulować. Zauważyć również

należy, że odwołujący świadczy obecnie tożsamą usługę na mocy umowy zawartej w roku

2018 przy dokładnie takich samych założeniach tj. w sytuacji gdy cena odbioru

korespondencji wkalkulowana została

w cenę usług pocztowych.

Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołującego, że nie jest znany dokładny zakres

tego rodzaju zleceń, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w toku postępowania dokonał

zmiany wzoru umowy w zakresie §3 ust. 1, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców.

Obecna treść tego zapisu brzmi: „Wykonawca zobowiązuje się odbierać przesyłki pocztowe

nadawane przez Jednostki w punktach wskazanych przez te Jednostki, przy czym każda

Jednostka będzie uprawniona do wskazania więcej niż jednego punktu nadawania przesyłek

pocztowych oraz wskazania Wykonawcy punktu centralnego wydruku, z którego Wykonawca

będzie zobowiązany odbierać masowo korespondencję. Strony wyrażają zgodę na

zwiększenie liczby punktów nadania przesyłek (w tym punktów centralnego wydruku) w

czasie trwania Umowy, co nie wpływa na wynagrodzenie Wykonawcy, z tym zastrzeżeniem,

że ilość punktów nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do ich ilości na dzień

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w Załączniku nr

11 do SWZ”. Tym samym wykonawca, który ma wiedzę jaka jest aktualna ilość punktów

nadania (co wynika z załącznika nr 11), wiedząc również, że ich ilość w toku realizacji

przedmiotowej umowy może wzrosnąć o maksymalnie 5% - jest w stanie z łatwością

skalkulować cenę za realizację zamówienia, posiadając niezbędne w tym celu dane. Nie

sposób stwierdzić zatem,

że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny, ogólny, czy też taki,

który nie pozwala na precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej. Zgodzić się należy

z odwołującym, że pewne ryzyka, wynikające z takiej konstrukcji zapisów musi on

uwzględnić w cenie, jednakże nie jest to takie ryzyko, którego nie da się oszacować,

przekraczające poziom wynikający z ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej.

Co istotne zamawiający wyjaśnił i w sposób wyczerpujący uzasadnił z czego wynika

taki właśnie sposób opisania przez niego przedmiotu zamówienia. Struktura organizacyjna

sądów powszechnych i prokuratur obejmuje niemal stałą liczbę jednostek i lokalizacji, z

których wykonawca będzie zobowiązany odbierać korespondencję nadawaną przez te

jednostki.

W strukturze sądów powszechnych i prokuratur znajdują się również jednostki zajmujące

różne budynki, w obrębie tej samej gminy lub miasta, a także centra wydruku, będące

fizycznym nadawcą korespondencji nadawanej przez większą liczbę sądów. Z przyczyn

od zamawiającego niezależnych, struktura ta ulega nieznacznym zmianom w miarę

przenoszenia lokalizacji sądów i prokuratur do nowych budynków lub podziału jednostek

na więcej lokalizacji oraz w miarę powstawania centrów wydruku. Tym samym niemożliwe

byłoby na dzień zawierania przedmiotowej umowy, a jednocześnie sprzeczne z celem

jakiemu ma to zamówienie służyć, sztywne określenie struktury punktów nadawania

korespondencji. Jednocześnie trudno jest przewidzieć jakie zmiany w tym zakresie mogą

nastąpić w toku realizacji umowy, która obowiązywała będzie przez okres 36 miesięcy.

Izba podziela tym samym pogląd, wyrażony przez zamawiającego, że z jednej strony

opis zawarty w projekcie umowy jest podyktowany jego specyficznymi, uzasadnionymi

potrzebami, z drugiej zaś stwierdzić należy, że w świetle aktualnych zapisów §3.1 wzoru

umowy wskazane w ramach SWZ dane dotyczące ilości obecnie funkcjonujących punktów

nadawczych będą podlegały jedynie ograniczonym zmianom, co umożliwia wykonawcy

skalkulowanie ceny oferty.

Izba podziela również pogląd zamawiającego w zakresie interpretacji zapisu § 3 ust.

3.2 projektu umowy w zakresie, w jakim ten traktuje o konieczności odbioru przesyłek

„co najmniej dwukrotnie w każdym dniu roboczym, przy czym Jednostka może zdecydować,

że przesyłki będą przekazywane do odbioru tylko raz dziennie”. Nie sposób jest tego zapisu

odczytywać w sposób, w jaki rozumie to odwołujący, a zatem dający prawo Jednostce

do żądania odbiorów w większej ilości niż dwa dziennie. Sformułowanie „co najmniej

dwukrotnie”, z dodatkowym zastrzeżeniem, że Jednostka może oczekiwać, że odbiór będzie

następował wyłącznie raz dziennie oznacza, że wykonawca będzie zobowiązany

do dokonania maksymalnie dwóch odbiorów w ciągu dnia, a w wyjątkowych przypadkach,

jeśli Jednostka uzna, że nie jest to konieczne - ograniczy zobowiązanie wykonawcy do

jednego odbioru. Powyższa treść postanowienia umownego nie daje zatem Jednostce prawa

do żądania większej ilości odbiorów niż dwa dziennie, czego wykonawca się obawia. Izba nie

uznała zatem, że zapis ten należy uznać za nieprecyzyjny, dający pole do interpretacji

i powodujący, że zakres zobowiązania wykonawcy jest niedookreślony.

Nie sposób też uznać za zasadny zarzutu odwołującego, że zamawiający w § 9 ust.

3.1 wzoru umowy przewidział, że wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie

za zwrot przesyłek pocztowych krajowych. Postuluje, aby ten dokonał modyfikacji formularza

cenowego w taki sposób, aby dodana została w nim odrębna pozycja rozliczeniowa

w zakresie: zwrotów przesyłek listowych rejestrowanych krajowych - odpowiednio dla

przesyłek niebędących przesyłkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz przesyłek

najszybszej kategorii (priorytetowe), zwrotów paczek pocztowych krajowych - odpowiednio

dla paczek niebędących paczkami najszybszej kategorii (zwykłe) oraz paczki najszybszej

kategorii (priorytetowe) z uwzględnieniem odpowiedniej kategorii wagowej. Swoją

argumentację jednak sprowadza wyłącznie do kwestii konieczności zachowania spójności w

umowie (w zakresie zwrotu przesyłek zagranicznych, zarówno przesyłek listowych jak i

paczek pocztowych zamawiający przewidział w formularzu cenowym pozycję rozliczeniową

obejmującą opłaty

w ww. zakresie), jak też niezgodnością zapisu z normą zawartą w art. 32 ust. 1 ustawy

Prawo pocztowe. Tym samym odwołujący nie wykazał sprzeczności przedmiotowych

zapisów

z żadnym z przepisów ustawy Pzp.

Nie uzasadnił też w jaki sposób taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia

miałaby powodować, że niemożliwym stanie się dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia.

Z kolei

w zakresie, w jakim odwołujący powołuje się na przysługujące mu prawo do wynagrodzenia

za dokonanie zwrotu przesyłki pocztowej, wynikające z treści art. 32 ust. 1 ustawy Prawo

pocztowe, czyni to w sposób nieuzasadniony treścią wskazywanej normy. Zgodnie bowiem

z powołanym przepisem: Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może

żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku

usług powszechnych albo w umowie. Jeżeli zatem umowa nie przewiduje, jak w tym

przypadku, wynagrodzenia odrębnego za czynności związane ze zwrotem przesyłki, nie

oznacza to, że takiego wynagrodzenia nie otrzyma w ogóle. Brak wydzielenie odrębnej

pozycji w formularzu cenowym nie zamyka możliwości do żądania wynagrodzenia, poprzez

jego uwzględnienie w cenie pozostałych usług. W tym kontekście aktualne pozostają

rozważania Izby odnoszące się do sposobu, w jaki zamawiający może skonstruować

formularz cenowy,

w którym nie ma konieczności specyfikowania wszystkich składowych związanych

z przedmiotowym zamówieniem.

Zarzut dotyczący zmian w systemach informatycznych - brak zakresu, zbyt krótkie

terminy zmian (§ 6 ust. 6 wzoru umowy, pkt 11.1 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut

podlegał oddaleniu

Zarzut podlegał oddaleniu na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 515

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem wyłącznie czynność

zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest

zgodny z aktualnym brzmieniem §6 ust. 6 oraz pkt 11. 2 Załącznika nr 5 do SWZ. Jak

zauważył zamawiający, odwołujący formułuje w tym przypadku zarzuty, które podnoszone

były wobec postanowień nawet nie tyle umowy łączącej obecnie zamawiającego z Pocztą

Polską S.A.,

co jej pierwotnego projektu, zmienionego w trakcie poprzedniego postępowania. Zapisy

te stały są nieaktualne, nie są zatem zarzutami dotyczącymi treści OPZ i wzoru umowy

w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tym samym przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym zakresie,

odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują potwierdzenia

- nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle cytowanych

wcześniej przepisów.

Zarzut dotyczący wymagań w zakresie odbioru przesyłek (§ 5 ust. 4 pkt 6 wzoru

umowy,_pkt 10.6 Załącznika nr 5 do SWZ) - zarzut podlegał oddaleniu

Odwołujący kwestionował wyżej cytowane zapisy wzoru umowy oraz OPZ, zgodnie

z którym „we wszystkich placówkach pocztowych, w których wykonawca zapewnia odbiór

przesyłek pocztowych będących przedmiotem zamówienia, wydawanie przesyłek

pocztowych będących przedmiotem zamówienia musi być przeprowadzone przy specjalnie

wyznaczonym do tego stanowisku, oddzielonym od wszelkich innych niż świadczenie usług

pocztowych czynności wykonywanych w takiej placówce odbiorczej, w sposób wyraźny i

jednoznaczny, zapewniający bezpieczeństwo tajemnicy korespondencji oraz powagę odbioru

korespondencji”. Odwołujący wniósł o modyfikację ww. postanowień, twierdząc, iż jest

to wymóg zbyt daleko idący, nieproporcjonalny i brak jest podstaw do przyjęcia, że sprzedaż

opakowań przesyłek (koperty, kartony) czy materiałów piśmienniczych ma negatywny wpływ

na zapewnienie bezpieczeństwa tajemnicy korespondencji oraz powagi odbioru

korespondencji.

W ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z uwagi na to, że odwołujący nie

uzasadnił w jaki sposób i naruszenia którego przepisu ustawy Pzp zamawiający się dopuścił.

Opisywał wprawdzie na jakich zasadach i w jaki sposób funkcjonują poszczególni operatorzy

pocztowi, opisując zasady wydawania korespondencji wykazując, że możliwe jest

zapewnienie warunków do zachowania tajemnicy korespondencji, obok świadczenia innych

usług pocztowych, jednak nie wskazał w jaki sposób określone przez zamawiającego i

precyzyjnie opisane wymaganie, miałoby naruszać cytowane przez odwołującego przepisy

ustawy Pzp.

Z kolei zamawiający w sposób dostateczny wykazał z jakich powodów oczekiwanie

takie sformułował w treści SWZ. Izba podziela argumentację przez niego prezentowaną,

że mamy do czynienia ze specyficznym zamówieniem, jakim jest świadczenie usług

dostarczania (w tym wydawania) przesyłek korespondencji sądowej i prokuratorskiej, a więc

mających szczególne znaczenie dla jej adresatów. Stąd nie sposób uznać, że nie jest

uzasadnione a wręcz nadmierne wymaganie, aby wydawanie takich przesyłek, odbywało się

w miejscach przeznaczonych do świadczenia usług pocztowych tj. takich w których nie

odbywa się jednocześnie sprzedaż innych artykułów: spożywczych czy przemysłowych. Taki

wymóg należy zatem uznać za społecznie uzasadniony, gdyż obywatel odbierający tego

rodzaju korespondencję ma prawo oczekiwać, aby odbywało się to w warunkach

gwarantujących zachowanie właściwej powagi i odpowiednich standardów, związanej z

wydawaniem tego rodzaju korespondencji. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 r., która rozpoznając odwołanie

w sprawach o sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15, w zakresie tożsamego zarzutu uznała,

że wymaganie takie znajduje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, w tym potrzebie

zapewnienia bezpieczeństwa korespondencji sądowej, sprawnego przebiegu procesu ich

doręczania

i zachowania wymogów dotyczących tajemnicy tej korespondencji. Izba te wartości uznała

za fundamentalne dla zamawiającego i nie stwierdziła, że zamawiający winien od tak

sformułowanych wymagań odstąpić tylko po to, by wykonawca mógł w sposób bardziej

elastyczny prowadzić swoją działalność, przykładowo, by dla własnych korzyści biznesowych

mógł prowadzić na tym samym stanowisku czy to działalność bankową, ubezpieczeniową

czy handlową. Jak słusznie zauważono w cytowanym wyroku KIO zamawiający nie

sformułował wymagań w taki sposób, który zakazywałby w ogóle wykonawcy prowadzenia

tego rodzaju działalności w danej placówce, a wymaga jedynie by nie łączyć jej ze

stanowiskiem

do wydawania korespondencji. Stąd należy stwierdzić, że jest to wymaganie możliwe

do spełnienia, a jednocześnie wynikające z charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia.

Co równie istotne, przedmiotowy wymóg finalnie znalazł się w § 5 pkt 5.4.6 umowy zawartej

z odwołującym 14 grudnia 2018 r. i, co stwierdził zamawiający, jest realizowany przez niego

należycie.

Z uwagi na powyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający

w sposób świadomy oczekuje od przyszłych wykonawców świadczenia usług w sposób

opisany w SWZ, tożsamy w tym zakresie z obecnym standardem ich realizacji, swoje

wymagania opisał precyzyjnie i jednoznacznie, w sposób umożliwiający odwołującemu

skalkulowanie oferty. Nie sposób też uznać, że opis ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia i oderwany od celu, któremu ma służyć, a którym niewątpliwie jest świadczenie

usług pocztowych i doręczanie specyficznego rodzaju korespondencji.

Zarzut dotyczący opóźnień w przesyłaniu Elektronicznej Książki Nadawczej (§ 7 ust.

7.5. wzoru umowy, sprzeczność z §5.2 i 5.3 OPZ) - zarzut podlegał oddaleniu

Zarzut odwołującego odnosił się do zapisów § 7 ust. 7.5 wzoru umowy, w którym

zamawiający zastrzegł, że w przypadku opóźnienia w przesłaniu Elektronicznej Książki

Nadawczej (dalej „EKN”), wykonawca za datę nadania przyjmuje datę faktycznego

przekazania przesyłki pocztowej wykonawcy. Podnosił, że taki wymóg powoduje, że istnieje

duże ryzyko obarczenia go karami umownymi, zwłaszcza z tytułu przyjęcia do dalszego

procedowania przesyłek bez EKN. Dodatkowo w ocenie odwołującego zachodzi sprzeczność

tego uregulowania z §5.2 i 5.3 OPZ. Odwołujący w konsekwencji wniósł o zmianę zapisów,

gdyż w jego ocenie postanowienie to narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w konsekwencji żaden wykonawca nie będzie w stanie złożyć

oferty i prawidłowo realizować przedmiotu umowy.

Izba oddalając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę, że kwestionowane

postanowienie jest niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy. Jako przykład zamawiający

wskazywał przesyłki prokuratorskie, których nadanie w postępowaniu sądowym w

określonym dniu przesądza o dochowaniu terminu zawitego. W takim przypadku

decydującym o nadaniu przesyłki w terminie nie może być dzień w którym przekazany został

plik EKN, ale fizyczne przekazanie wykonawcy danej przesyłki. Zgodzić się należy z

zamawiającym, że mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem korespondencji, gdzie

kluczowym niejednokrotnie jest termin przekazania przesyłek.

Dodatkowo, dostrzec należało, że odwołujący nie tyle podnosił brak zgodności tego

zapisu z określonymi przepisami ustawy Pzp, co wskazywał na ryzyka obarczenia go karami

umownymi w przypadku procedowania przesyłek bez EKN. W tym zakresie Izba podzieliła

stanowisko zamawiającego, że w tym przypadku zastosowanie znajdą zapisy § 7 ust. 7.6 i

ust. 7.7 wzoru umowy, z których wynika, że w braku EKN w systemach wykonawcy znajdzie

zastosowanie procedura awaryjna, a ta z kolei wyłącza obowiązki wykonawcy w zakresie

wymiany informacji systemowych, a tym samym również wszelkie kary z tego tytułu.

Również z przywołanego przez zamawiającego § 10.37 wzoru umowy wynika,

że bezpodstawne są obawy odwołującego co do możliwości naliczenia kar umownych

we wskazanych przypadkach. Precyzuje on, że kary umowne określone w ustępach 10.2.,

10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8. oraz 10.10. przewidują odpowiedzialność niezależną

od winy wykonawcy, który w odniesieniu do wskazanych tam zobowiązań przyjmuje na

siebie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Powyższe nie dotyczy jednak tych przypadków,

w których do naruszenia dochodzi z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi

zamawiający lub Jednostka/Jednostki. Jeżeli zatem zamawiający przekaże nieterminowo

EKN - wyłączona jest w tym przypadku wina wykonawcy, a zatem ryzyko naliczenia kar nie

ma miejsca.

Z powyższych powodów zarzuty odwołującego w tym zakresie należało uznać

za niezasadne.

Zarzut odnoszący się do zapisów w zakresie zastępczej procedury awaryjnej

w przypadku braku EKN (§ 7 ust. 7.6. wzoru umowy) - nie zasługiwał na uwzględnienie

Przedmiotowy zarzut nie został uwzględniony z uwagi na treść art. 513 pkt 1 ustawy

Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zarzutu może być bowiem

wyłącznie czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przytoczył zapis, który nie jest

zgodny z aktualnym brzmieniem §7 ust. 7.6 wzoru umowy. Przywołana argumentacja nie

uwzględniała również dalszych zapisów projektu umowy tj. §7 ust. 7.7.

Mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut, jak też cała argumentacja w tym

zakresie, odnosząca się do zapisów, które w dokumentacji postępowania nie znajdują

odzwierciedlenia - nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę i poddana ocenie w świetle

cytowanych wcześniej przepisów.

Zarzuty dotyczące konieczności przekazywania zestawienia ilustrującego wolumen

i wartość przesyłek (§ 8 ust. 8.3. wzoru umowy, § 9.2.6 wzoru umowy) - zarzut podlegał

oddaleniu

Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9.2.6 wzoru umowy zamawiający wymaga dla

każdej z Jednostek przygotowania i przekazywania zestawienia wszystkich wykonanych

usług na podstawie Umowy na uzgodniony z daną Jednostką adres e-mail, w terminie do 3

dnia roboczego kolejnego miesiąca po miesiącu rozliczanym. Przedmiotowe zestawienie

ma zawierać podobny zakres danych co zestawienie, o którym mowa w par. 8.2. i 8.3. wzoru

umowy. Ponadto zgodnie z § 8.2 wzoru umowy zestawienie wykonanych usług w danym

miesiącu kalendarzowym, w ogólnodostępnej edytowalnej formie, ma być przekazywane

do 20 dnia następnego miesiąca kalendarzowego. Niniejsze umożliwia zebranie

wymaganych danych po wystawieniu faktury VAT. Natomiast zgodnie z par. 9.2.5 i 9.2.6.

umowy zamawiający wskazuje zdecydowanie krótszy termin tj. 3 dni robocze od dnia

wystawienia faktury, co powoduje zdaniem odwołującego, że wymagane jest przekazanie

tego samego zakresu danych w dwóch różnych terminach. Zgodnie z § 9.2.5 umowy

zamawiający wymaga kolejnego zestawienia z tożsamym zakresem danych. W ocenie

odwołującego powielanie konieczności wytwarzania tych samych danych, dostępnych w

udostępnianym zamawiającemu narzędziu informatycznym, prowadzi do powstania

niewspółmiernie wysokich kosztów realizacji zamówienia z uwagi na pracochłonność

procesów.

Wymagania stawiane przez zamawiającego są w ocenie odwołującego bezzasadne,

a jako wygórowane i nadmierne stanowią o naruszeniu art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wnosił o usunięcie postanowień § 8.3. oraz § 9.2.6

wzoru umowy.

Zarzut sformułowany przez odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie

składu orzekającego odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny w jaki sposób

przedmiotowe zapisy naruszając cytowane przepisy ustawy Pzp. Argumentacja

odwołującego sprowadza się do kwestii konieczności uwzględnienia w cenie oferty wymagań

zamawiającego odnoszących się do sposobu i zakresu prezentowanych danych. Nie ulega

wątpliwości,

że każde wymaganie opisane w SWZ będzie wiązało się z określonymi obowiązkami,

a w konsekwencji kosztami po stronie wykonawcy. Kluczowe jest wyłącznie to, aby były one

możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, a wymogi zamawiającego opisane

w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, aby możliwe było skalkulowanie ceny oferty.

Odwołujący nie wskazywał, że wymóg określony przez zamawiającego jest niemożliwy

do zrealizowania ale, że będzie to generowało dodatkowe koszty. Jeśli tak, to powinien

koszty te przewidzieć w kalkulacji ceny ofertowej, a skoro, jak twierdzi, zakres wymaganych

danych jest w obydwu przypadkach tożsamy - to konieczność przekazania po raz kolejny,

tych samych już raz przygotowanych informacji, nie spowoduje powstania po stronie

odwołującego dodatkowych, istotnych kosztów. Odwołujący nie uzasadnił też jakie koszty i z

jakiego tytułu miałyby powstać w związku z koniecznością przekazywania ich

zamawiającemu.

Ponadto, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, że w istocie zakres

żądanych danych i zestawień wynika z dokładnej analizy potrzeb zamawiającego i służyć ma

między innymi precyzyjnemu kontrolowaniu wydatkowania środków publicznych w ramach

zamówienia.

Ponadto, co wynika z cytowanych zapisów, inny jest zakres i cel żądania danych

wynikających z § 8 ust. 8.3 wzoru umowy, inny w związku z wymaganiami określonymi

w §9.2.5 oraz 9.2.6 wzoru umowy.

Na podstawie pierwszego z zapisów zamawiający wymaga, aby wykonawca

przekazywał zestawienie ilustrujące wolumen i wartość w zł. brutto przesyłek doręczonych

lub awizowanych w terminach, o których mowa w § 4 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 wzoru

umowy,

za każdy miesiąc kalendarzowy jej wykonywania Umowy, w rozbiciu na poszczególne

Jednostki i ich unikalne identyfikatory, które zostaną przedstawione przez Wykonawcę

na etapie wdrożenia Umowy oraz terminy doręczenia lub awizowania, o których mowa w § 4

ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2 Umowy, w ogólnodostępnej edytowanej formie (np. xml, xls),

w terminie do końca następnego miesiąca kalendarzowego, zgodnie ze wzorem

stanowiącym Załącznik nr 11 do Umowy. Dane te mają na celu określenie wskaźników

terminowości doręczenia według poszczególnych przedziałów terminowości doręczeń i

pozwalają weryfikować dane z informacjami dostępnymi w systemach informatycznych

zamawiającego. Ma to być narzędzie do wyciągnięcia należytych konsekwencji w

odniesieniu do naruszeń

w przedmiotowym zakresie, a jednocześnie zabezpieczyć wykonawcę na wypadek

dochodzenia niezasadnych roszczeń przez Jednostki.

Z kolei wymagania, o których mowa w § 9 wzoru umowy, mają na celu wymianę

informacji o ilościach i wartościach zrealizowanych usług na rzecz poszczególnych

Jednostek a celem ich sporządzania jest pomoc w wyjaśnianiu ewentualnych rozbieżności w

zakresie wystawianych przez wykonawcę faktur za zrealizowane usługi i to, aby dane na

wystawionych przez wykonawcę fakturach były bezsporne. Ma to pozwolić na

zminimalizowanie ryzyk

w postaci wystawiania korekt. Zestawienia te nie obejmują danych o terminach doręczenia

przesyłek nadanych w danym miesiącu, ponieważ ich istotna część nadal jest jeszcze w

trakcie doręczenia.

Zamawiający, w ocenie Izby, w sposób dostateczny wyjaśnił i uzasadnił z jakich

powodów i w jakim celu przedstawione wyżej wymagania zostały przez niego wprowadzone

do dokumentacji postępowania. Odwołujący z kolei nie wykazał w jaki sposób oczekiwania

te miałyby naruszać przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut ten należało oddalić.

Odwołujący podnosił ponadto zarzuty naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp

oraz art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie argumentując, że szereg zapisów SWZ zostało przez

zamawiającego sformułowanych w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, który

jednocześnie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.

Poniżej Izba odniesie się do poszczególnych, kwestionowanych przez odwołującego

zapisów w zakresie wskazanych wyżej naruszeń.

Zarzuty dotyczące liczby punktów nadawania przesyłek i częstotliwość oraz godziny

odbioru przesyłek (§ 3 ust. 3.1, 3.2 i 3.3 wzoru umowy), punktów zwrotu ZPO i

przesyłek niedoręczonych (§ 3 ust. 3.4 wzoru umowy) - zarzuty nie zasługiwały na

uwzględnienie

Odwołujący, do katalogu takich postanowień które naruszają przepisy ustawy Pzp

zaliczał § 3 ust. 3.1 i 3.3, z których w jego ocenie wynika, iż zamawiający ma prawo

jednostronnie kreować stosunek zobowiązaniowy poprzez zwiększenie liczby punktów

nadania przesyłek, w tym punktów centralnego wydruku, bez konsultacji z wykonawcą. Przy

tym co kluczowe zakres zwiększenia tej liczby przez zamawiającego nie został określony.

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie w związku z cytowanymi wcześniej zmianami, które

zamawiający wprowadził do treści SWZ, polegającymi na uzupełnieniu załącznika nr 11 o

dane w zakresie liczby punktów odbioru (951), aktualne na dzień wszczęcia postępowania.

Ustalono ponadto nowe brzmienie §3 ust. 3 wzoru umowy przewidując, że ilość punktów

nadania nie wzrośnie o więcej niż 5% w stosunku do przewidywanej w dokumentacji ilości.

Zarzut jest zatem bezprzedmiotowy już tylko z tego powodu, że podniesiony został w

stosunku

do postanowień innych niż treść SWZ i załączników w ramach przedmiotowego zamówienia.

Wobec treści załącznika nr 11 niezgodne z prawdą jest twierdzenie, że nie jest wiadomym,

jak realnie kształtował się będzie zakres zobowiązań wykonawcy.

Analogicznie, w przypadku § 3 ust. 3.2, odwołujący przytaczał nieaktualną treść SWZ,

co powoduje, że zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na przepis art. 513 pkt 1 ustawy

Pzp, w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak już wcześniej wskazano ocenie Izby

podlega czynność zamawiającego podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego,

w tym przypadku zgodność określonych w SWZ zapisów z przepisami ustawy Pzp. Należy

zauważyć, że cała argumentacja odwołującego co do braku możliwości wyliczenia kosztów

realizacji zamówienia, oraz braku precyzji w opisaniu przedmiotu zamówienia, opierała się

na zapisach mniej szczegółowych, nie będąc adekwatną do brzmienia aktualnie

obowiązujących zapisów SWZ.

Podobnie, w przypadku zapisów, które odwołujący przytaczał odnośnie uregulowań

dotyczących punktów zwrotu ZPO oraz przesyłek niedoręczonych, objęto po raz kolejny

zarzutami treści z obecnie obowiązującej umowy, zawartej przez zamawiającego

z odwołującym, a nie treści dokumentów zamówienia. Już tylko z tego powodu zarzuty nie

podlegały uwzględnieniu. Odwołujący podnosił także, że postanowienie §3 ust. 3.4 jest

częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego

doręczanie formularzy. Z kolei za naruszenie tych postanowień przewidziane są kary

umowne (opisane w § 10 ust. 1 wzoru umowy). W takim przypadku nie jest jasne, jak

naliczać karę umowną za naruszenie § 3 ust. 3.4 w sytuacji, gdy za to samo naruszenie

zostałaby już naliczona kara z tytułu naruszenia § 3 ust. 3.2. Konsekwencją nieprecyzyjności

§3 ust. 3.4 jest zatem brak możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczaniem kar

umownych i jego odpowiedniego wkalkulowania w cenę ofertową. W związku z powyższym

odwołujący wniósł o wykreślenie § 3 ust. 3.4 wzoru umowy. W związku z błędnym

przytoczeniem treści tego zapisu, odwołujący błędnie wskazał, że postanowienie §3 ust. 3.4

jest częściowym powtórzeniem § 3 ust. 3.2 w zakresie obowiązku wykonawcy obejmującego

doręczanie formularzy, za których naruszenie przewidziane są kary umowne. Postanowienie

zawarte

w § 3 ust. 2 wzoru umowy dotyczy częstotliwości i godzin odbioru przesyłek pocztowych

od jednostek oraz dokonywania doręczeń zwrotów formularzy potwierdzenia/pokwitowania

odbioru i przesyłek zwróconych do nadawcy. Powołany w treści zarzutu § 3 ust. 4 wzoru

umowy dotyczy z kolei adresu pod jaki wykonawca ma dokonać zwrotu ZPO i przesyłek

niedoręczonych. Zobowiązanie to zamawiający uznał za istotne z tego powodu, że jak

pokazało doświadczenie na tle realizacji umowy z odwołującym, miały miejsce sytuacje,

w których przesyłki niedoręczone lub ZPO były masowo zwracane przez operatora

pocztowego do innych punktów nadania, innych Jednostek. Aby uniknąć na przyszłość

przedmiotowych uchybień - wprowadzono do umowy stosowne zapisy, co należy uznać

za zasadne.

Zarzuty dotyczące nadawania przesyłek w danym dniu po określonej godzinie (§ 4 ust.

4.1, 4.2 i 4.3 wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu

Ponownie dostrzec należy, że odwołujący w treści odwołania przytoczył zapis § 4.1

w brzmieniu, które nie jest zgodne z treścią zapisu znajdującego się w SWZ. Odwołujący

cytuje zapis: „Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85%

wolumenu przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą

z Jednostek w każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni

roboczych od dnia nadania, przy czym korespondencję nadaną po godzinie 16:00 Strony

uznają za nadaną w następnym dniu roboczym.”, podczas gdy aktualna jego treść to: „4.1.

Wykonawca zobowiązuje się do doręczenia lub awizowania co najmniej 85% wolumenu

przesyłek pocztowych rejestrowanych krajowych nadanych przez każdą z Jednostek w

każdym miesiącu kalendarzowym wykonywania Umowy w terminie 3 dni roboczych od dnia

nadania. Dla korespondencji nadanej po godzinie 16:00 terminy określone niniejszym §

liczone będą od następnego dnia roboczego.”

W treści odwołania podnoszone są okoliczności, że postanowienie niniejsze może

prowadzić do tego, że do wolumenu wliczane będą takie przesyłki pocztowe, które zostały

na przykład: błędnie zaadresowane lub odmówiono ich odbioru (zatem fizycznie ich nie

doręczono), a z tego powodu wykonawca nie mógł ich ani doręczyć ani awizować. Taka

interpretacja byłaby błędna, ponieważ przerzucałaby na wykonawcę odpowiedzialność

również za takie okoliczności, które nie leżą po jego stronie, a wręcz wprost wynikają z

błędów nadawcy (poszczególnych Jednostek) co stanowiłoby ewidentne naruszenie art. 433

pkt 3 ustawy Pzp. Stąd odwołujący wnosi o dokonanie takiej modyfikacji zapisu, aby do

wolumenu zaliczyć również te przesyłki, w stosunku do których została podjęta próba

doręczenia, a które to nie zostały dostarczone z przyczyn nie leżących po stronie

wykonawcy, z kolei przesyłki błędnie zaadresowane lub których odbioru odmówiono - nie

powinny zostać wzięte pod uwagę. Jednocześnie odwołujący wniósł o taką modyfikację

postanowień wzoru umowy, aby korespondencja nadana po godzinie 15:00 (a nie po

godzinie 16:00 jak określił to zamawiający) była uważana za nadaną w kolejnym dniu.

Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosząc

przedmiotowe zastrzeżenia odnosi się do kwestii ryzyk związanych z brakiem możliwości

ustalenia wolumenu na poziomie 85% w sytuacji, gdy istnieje szereg przyczyn, od

wykonawcy niezależnych, dla których jego osiągnięcie będzie niemożliwe do przewidzenia.

Jednocześnie wskazując na naruszenie przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na

regulację, która zabrania obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za

które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W tym przypadku nie mamy do

czynienia z taką sytuacją. Co wynika bowiem z § 10.37 wzoru umowy, kary nie będą

naliczane za naruszenie zobowiązań określonych w §4.1-4.3 w przypadkach, w których do

naruszenia dochodzi

z przyczyn, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający lub

Jednostka/Jednostki. Postanowienia umowne są zatem precyzyjne, określają dla wykonawcy

termin, w którym ma dojść do doręczenia lub awizowania przesyłki, zaś okoliczności

związane np. z błędnym zaadresowaniem przesyłki, brakiem doręczenia w przypadku

zaistnienia podstaw do zwrotu przesyłki, nie stanowi ryzyka dla wykonawcy, ponieważ

spełnieniem jego zobowiązań będzie w tym przypadku próba doręczenia przesyłki w

terminie.

Z kolei żądania w zakresie określenia godziny, którą należałoby przyjąć jako

odpowiednią, aby uznać, że przesyłka nadana po tej godzinie winna zostać uznana za

nadaną w następnym dniu roboczym - nie zostały przez odwołującego w sposób dostateczny

wykazane. Wydaje się, że jedyną przytaczaną w tym zakresie argumentacją była kwestia

zorganizowania pracy poszczególnych punktów. Ta okoliczność jest w pełni zależna

od wykonawcy, a ewentualne koszty z tym związane mogą zostać wliczone w cenę oferty,

gdyż wymagania w tym przedmiocie zostały przez zamawiającego precyzyjnie

wyartykułowane. Z kolei zamawiający wyjaśnił na rozprawie z jakich powodów wskazał

godzinę 16 jako najdogodniejszą dla siebie uzasadniając, że często korespondencja

przygotowywana przez Jednostki w danym dniu - jest przekazywana do wysłania w późnych

godzinach popołudniowych. Uregulowanie powyższe jest zatem uzasadnione potrzebami

i trybem pracy poszczególnych Jednostek, co zostało przez zamawiającego uzewnętrznione

w dokumentach postępowania.

Zarzuty dotyczące zapisów w zakresie zmian w systemach informatycznych (§ 6.3 i 6.6

wzoru umowy) - zarzuty podlegały oddaleniu

Uzasadnienie w tym zakresie znajduje się powyżej, omówione na potrzeby zarzutów

naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp i pozostają aktualne.

Odwołujący sformułował ponadto szereg zastrzeżeń dotyczących wysokości i

sposobu naliczania kar umownych. Wskazywał, że ich wysokość, ustalona w tym kontrakcie

cechuje się rażącym wygórowaniem, stanowiąc o nieuzasadnionym zaburzeniu równowagi

stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na

przepis art. 5 kodeksu cywilnego, prezentując poglądy o konieczności równomiernego

rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, korzyści i ciężarów oraz szans i

ryzyk.

W tym miejscu Izba pragnie podkreślić, że niezasadnym jest przywoływanie

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5

kodeksu cywilnego. Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa

cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i

szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych

okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi

się jako okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kodeksu cywilnego powinien znaleźć

zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska przywołać można orzeczenie Sądu

Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że

norma zawarta

w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu

wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu

osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie

Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz.

115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień

wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w

społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego.

Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na

sprzeczność

z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie

zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega

sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul

generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji

nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla

uwzględnienia odwołania.

Kolejną kwestią, przywoływaną w kontekście przedmiotowych zarzutów, wymagającą

omówienia, jest argumentacja odwołującego o niedopuszczalności stosowania kar

umownych w ramach umowy na usługi pocztowe, wobec brzmienia art. 87 ustawy Prawo

pocztowe. Odwołujący przywołując przepis art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego wskazywał, że

odejście

od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie

w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem

nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego. Jego zdaniem tylko wówczas

dopuszczalne jest przejście na ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie

odrębnych kar umownych w umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy

z literalnego brzmienia przepisów wynika, że odpowiedzialność operatora pocztowego co do

zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w dalszych przepisach tej

ustawy (tj. w art 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek, determinujący konieczność

ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej limity określone w art. 88 i 89

Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z okoliczności wymienionych

w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność operatora pocztowego

może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy.

Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa

pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań

za poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych.

Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie

usług pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza

zastrzegać kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań,

wynikające

z art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać

odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego

- zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub

nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło

z winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora.

Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ,

poprzez wykreślenie zapisów dotyczących kar umownych w tych przypadkach, w których

odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe

w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody.

W tym miejscu Izba zauważa, że należy podzielić ocenę odwołującego, w zakresie

w jakim ten odnosił zasady odpowiedzialności operatora pocztowego do sytuacjach

opisanych w ustawie Prawo pocztowe. Zgodnie bowiem z brzmieniem

cytowanej ustawy

do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

usługi pocztowej stosuje się jeżeli

przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zasady odpowiedzialności - oparte na

zasadzie ryzyka - unormowano w ust. 3, zgodnie z którym operator pocztowy, który zawarł

umowę

o świadczenie usługi pocztowej z nadawcą, odpowiada za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie usługi pocztowej, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło

wskutek siły wyższej, z przyczyn występujących po stronie nadawcy lub adresata,

niewywołanych winą operatora pocztowego, z powodu naruszenia przez nadawcę lub

adresata przepisów ustawy albo regulaminu świadczenia usług pocztowych lub

powszechnych oraz z powodu właściwości przesyłanej rzeczy. O ile nie zajdą więc te trzy

przypadki, zakres odpowiedzialności cywilnoprawnej operatora pocztowego jest limitowany

ustawą pocztową.

W efekcie - to ustawa pocztowa zasadniczo wyznacza zakres odpowiedzialności operatorów

pocztowych. Powyższe nie oznacza jednak, że w sytuacjach nie uregulowanych w ustawie

Prawo pocztowe, nie stosuje się zasad odpowiedzialności określonej w ustawie kodeks

cywilny. Tu Izba podziela pogląd, że odpowiedzialność operatora pocztowego wobec

nadawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest

odpowiedzialnością kontraktową, do której zastosowanie znajdują przepisy art. 471 i

następnych kodeksu cywilnego. Innymi słowy, w zakresie nie uregulowanym ustawą Prawo

pocztowe - znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.

Zauważyć należy ponadto, że odwołujący, formułując zarzuty naruszenia Prawa

pocztowego, nie wskazał w jakim zakresie i z jakimi zapisami projektu umowy, nie zgadza

się i które to wymagania są z cytowanymi przepisami niezgodne. Sformułował jedynie ogólne

żądanie, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ w taki

sposób, aby wykreślił on zapisy dotyczące kar umownych w tych przypadkach, w których

odpowiedzialność operatora pocztowego została określona w ustawie Prawo pocztowe

w sposób zryczałtowany tj. wypłacany niezależnie od poniesionej szkody. Przy czym nie

sprecyzował o które zapisy projektowanej umowy chodzi i jaki zakres zmian postuluje. W tym

miejscu przypomnieć należy, że wobec treści przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może

orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że Izba nie może

samodzielnie podejmować decyzji w kierunku naprawienia działań zamawiającego, które nie

były przedmiotem odwołania, nawet jeśli dostrzeże ich nieprawidłowość. Przedmiotowy

zakaz jest bezwzględnie związany z koniecznością skonkretyzowania przez odwołującego

zarzutów w odwołaniu. Zarzut jest rozumiany jednak nie tylko jako określenie czynności

i zaniechania zamawiającego ze wskazaniem kwalifikacji prawnej naruszenia (wskazania

naruszanego przepisu ustawy). Przepis ten stanowi powtórzenie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z

2004 r., wobec czego orzecznictwo zapadłe na tle dawnego przepisu zachowuje aktualność

również w nowym stanie prawnym. Jak stwierdziła między innymi KIO w wyrokach: z 4

czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20, czy też w wyrokach o sygn. akt KIO 2036/18, KIO

162/17, KIO 179/17, KIO 35/17 - treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne,

w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą. W

kontekście zarzutów formułowanych wobec postanowień umownych oznacza to, że

odwołujący ma obowiązek wskazać określone zapisy projektowanej umowy, precyzując

jednocześnie w

jakiej

części

i z jakimi przepisami ustawy są one sprzeczne.

Dalej odwołujący, formułując szereg zastrzeżeń co do poszczególnych kar

umownych, podkreśla wielokrotnie, że wiele postanowień wzoru umowy w zakresie

dotyczącym kar jest pozbawionych jednoznaczności oraz precyzji, co nie pozwala mu w

dostatecznym stopniu oszacować ryzyk i skalkulować ceny oferty. Twierdzi przy tym, że

częstokroć zamawiający podejmuje próbę dwukrotnego obciążania odwołującego karami za

tożsame lub podobne naruszenia, przy czym nie wskazuje przypadków, kiedy do takich

sytuacji może dojść, co ponownie czyni zarzuty gołosłownymi. Odwołujący zaniechał zatem

podstawowego obowiązku, który leży po jego stronie tj. wykazania w jaki sposób

projektowane przez zamawiającego zapisy projektu umowy, naruszają przepisy ustawy Pzp

czy też wspomniane przepisy Prawa pocztowego.

Izba dostrzegła, że katalog kar ustalony przez zamawiającego we wzorze umowy jest

bardzo rozbudowany, przewidziano szereg sankcji dla wykonawcy, który będzie realizował

umowę w sposób, który nie jest zgodny z wymaganiami. Należy przypomnieć, że wprawdzie

zamawiający jest gospodarzem postępowania, to jednak ustawodawca nie przyznał mu

niczym nieskrępowanego prawa do ustalania warunków, jakie winien spełnić wykonawca,

aby mógł wziąć udział w postepowaniu, a także sposobu jego wykonywania i rozliczania.

Podkreślić należy, że postępowanie jest prowadzone według przepisów ustawy prawo

zamówień publicznych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. W zmienionych

przepisach wprowadzono szereg rozwiązań służących zrównoważeniu pozycji stron

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiany te mają na celu nie tylko ograniczenie

jednostronnego kształtowania umów przez zamawiających oraz przerzucania

nieproporcjonalnych ryzyk kontraktowych na wykonawców, ale także wzmocnienie regulacji

dotyczących fazy wykonania i sposobów rozliczania umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Nowa Pzp statuuje w art. 431 obowiązek realizacji zamówienia publicznego

z poszanowaniem interesów obu stron umowy, wyrażające się w podniesionej do rangi

zasady, obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy. Nie

precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie polegać. W takiej

sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który określa zasady

współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku zobowiązaniowym. W tym

zakresie przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25

lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy

wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich

obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by

wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny

obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać

należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub

umowy”. Tym samym zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien

ustanowić takie warunki udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej

strony nie naruszając praw wykonawców do możliwości brania udziału w postepowaniu, z

drugiej strony spowodował takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne

współdziałanie stron podczas jego realizacji.

Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to odwołującego

każdorazowo z obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane

postanowienia umowy naruszają przywołane przepisy ustawy Pzp. Odwołujący z kolei,

konstruując zarzuty odwołania odnośnie poszczególnych postanowień umowy, ograniczył się

do stwierdzenia,

że nie jest w stanie oszacować kar umownych czy też, że kary są rażąco wygórowane

i nieadekwatne do ciężaru ewentualnego przewinienia, jak też w odniesieniu do potrzeb

i interesu zamawiającego. Nie podał przy tym żadnej szczegółowej argumentacji lub

wyliczeń, które mogłyby świadczyć o tym, że charakter kar, które zamawiający wprowadził do

treści SWZ (projektu umowy) nie ma na celu dyscyplinowanie wykonawców do należytej,

zgodnej

z kontraktem, realizacji zamówienia lecz, że jak stwierdził odwołujący prowadzić mają do

„wzbogacenia zamawiającego”.

Rację ma zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że odwołujący

w zakresie tego zarzutu, nie dość że nie wykazuje jego zasadności, to niejednokrotnie

przeczy sam sobie, z jednej strony zarzucając zamawiającemu

nieprecyzyjność/niejednoznaczność zapisów o karach umownych, z drugiej kwestionując w

ogóle ich dopuszczalność, przy czym we wcześniejszej części odwołania zauważa, że

„Zamawiający przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na

wykonawcę kar umownych”. Izba stwierdziła, że tak jest w istocie tj. zamawiający bardzo

szczegółowo i jednoznacznie opisał

za jakie przewinienia i w jakiej wysokości kary będą wykonawcy naliczane. Z kolei

w odniesieniu do ich wysokości stwierdzić należy, że odwołujący nie podjął nawet próby

dowodzenia, że kara za dane przewinienie, ustalona na danym poziomie, jest

niewspółmierna do wagi przewinienia.

W tym miejscu ponownie należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie nie jest

standardową usługą pocztową, ale świadczona jest na rzecz jednostek sądownictwa

i powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Jak wyjaśnił zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie to właśnie determinuje konieczność ustalenia takiego katalogu

kar, których konstrukcja oparta została o wieloletnie doświadczenia zamawiającego przy

nadzorze nad realizacją tożsamych usług, jak również z uwzględnieniem oczekiwań

formułowanych w tym zakresie przez same Jednostki, w imieniu których umowa jest

zawierana, a zgłoszonych przez nie przed wszczęciem postępowania, aby możliwe było

skuteczne wyegzekwowanie od wykonawcy realizacji obowiązków, które przy dostarczaniu

tego rodzaju korespondencji są często kluczowe. Zamawiający przewiduje zatem kary

w przypadku tych czynności, które są kluczowe dla uznania pewnych czynności

procesowych za skuteczne, dla zapewnienia terminowości realizacji usług objętych

zamówieniem. W ocenie Izby wszystkie zaproponowane przez zamawiającego kary

umowne, które były kwestionowane przez odwołującego służą wyłącznie wyegzekwowaniu

obowiązków wykonawcy w toku realizacji umowy, obejmują więc wszelkie czynności

dotyczące odbioru, przemieszczenia się przesyłki, jak też dotyczą właściwego, zgodnego z

umową przekazania informacji

o zdarzeniach występujących na poszczególnych etapach doręczenia za pośrednictwem

przeznaczonych do tego systemów informatycznych, które muszą w tym wypadku działać

w sposób niezawodny i bezawaryjny.

Trudno odmówić zamawiającemu prawa do takiej konstrukcji postanowień umowy,

w tym w zakresie kar umownych, aby zabezpieczyć się w najwyższym stopniu, oczekując

najwyższej staranności w realizacji umowy. Jak stwierdził zamawiający, tak skonstruowany

system kar umownych, oprócz zapewnienia sprawności działania wymiaru sprawiedliwości,

co leży w interesie publicznym, ma chronić zamawiającego (jednostki na rzecz których

działa) przed uszczerbkiem związanym z koniecznością wielokrotnego nadawania tej samej

korespondencji, stratami związanymi z przesuwaniem terminów rozpraw oraz innych

czynności procesowych, których dotyczy korespondencja, a także przed innymi, trudnymi

do dokładnego policzenia szkodami, związanymi z nieterminową realizacją funkcji, jakie

spełniają nadawcy przesyłek objętych zamówieniem, a których realizacja jest najczęściej

powiązana z koniecznością doręczenia przesyłek takich jak m.in. orzeczenia sądowe.

Zamawiający zatem w sposób wyczerpujący opisał i wyjaśnił z jakich powodów

skonstruował poszczególne zapisy dotyczące kar umownych w sposób określony w projekcie

umowy, natomiast odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wskazywane przez

niego przepisy zostały naruszone. Zaniechanie powyższe spowodować musiało

konsekwencję w postaci oddalenia odwołania w tym zakresie.

Nie zasługiwał także, w ocenie Izby, na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 439 ust.

2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SWZ, w tym we wzorze umowy

sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia oraz nieokreślenie we wzorze umowy sposobu

określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia.

Odwołujący kwestionował zapis §14 ust. 2 wzoru umowy w zakresie waloryzacyjnych,

opisanych w pkt 14.2.6 do 14.2.10.

Izba ustaliła, że zamawiający przewidział we wzorze umowy następujące zmiany

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy: 14.2.10.

zmiana jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiana całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,

w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją

zamówienia, z zastrzeżeniem iż: 14.2.10.1. zmiana dotyczy zmiany cen materiałów lub

kosztów innych niż wskazane w § 14 ust. 2 pkt. 6-9 Umowy; 14.2.10.2. łączny poziom

zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji niniejszej Umowy wyniesie

min. 10 % (wartość bezwzględna) w stosunku do wartości początkowych ustalonych na

dzień składania ofert lub ustalonych we wcześniejszej waloryzacji; 14.2.10.3. Wykonawca w

terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży Zamawiającemu kalkulacje głównych

kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych bezpośrednio z realizacją

Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła podstawę zmiany

wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym ustępie; 14.2.10.4. wysokość zmiany

jednostkowej ceny brutto poszczególnych rodzajów usług oraz zmiany całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,

należy obliczyć przy użyciu wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów wskazanego w

komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok ubiegły, 14.2.10.5. zmiana ta

nie powoduje zmiany w sposobie realizacji Umowy, a Wykonawca przedstawi odpowiednie

oświadczenia i dokumenty uprawdopodobniające wpływ zmiany cen materiałów lub kosztów

związanych bezpośrednio

z realizacją zamówienia objętego niniejszą Umową na wysokość jednostkowych cen brutto

poszczególnych rodzajów usług oraz całkowitego maksymalnego wynagrodzenia brutto

Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy, wraz ze szczegółową kalkulacją zmiany

kosztów w tym zakresie; 14.2.10.6. zmiana jest dopuszczalna nie częściej niż raz na 12

miesięcy, z zastrzeżeniem, iż pierwsza zmiana może być wprowadzona nie wcześniej niż po

12 miesiącach świadczenia usług; 14.2.10.7. maksymalna łączna wartość zmiany

wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień

waloryzacyjnych określonych w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy wynosi 2 % całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy,

z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana nie może przekroczyć 1 % całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w § 9 ust. 1 Umowy;

14.2.10.8. przed podjęciem decyzji o zwiększeniu wynagrodzenia Zamawiający dokona

weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Wykonawcę w zakresie

żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wyższego

wynagrodzenia w ramach posiadanych środków w planie finansowym Jednostek,

zatwierdzonym na dany rok; 14.2.10.9. w przypadku wątpliwości co do wysokości zmiany

ceny lub kosztu, Strony mogą żądać dodatkowych informacji oraz dowodów, 14.2.10.10.

przez zmianę ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy

rozumie się zarówno ich wzrost jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w

celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 14.2.10.11. Wykonawca,

którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z § 14 ust. 2 pkt. 10 Umowy,

zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym

zawarł umowę

o podwykonawstwo na okres przekraczający 12 miesięcy, w zakresie odpowiadającym

zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

Odwołujący podnosił, że zapisy te nie uwzględniają zmian, wprowadzonych do

ustawy Pzp, w treści art. 439 tj. wymagania, że w przypadku umowy zawieranej na okres

dłuższy niż 12 miesięcy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zamawiający

ma obowiązek wprowadzenia do treści umowy zawieranej postanowień o zasadach

wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany

cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (tzw. nowa klauzula

waloryzacyjna). Tym samym w takiej umowie określa się m.in. : sposób ustalenia zmiany

wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu

Statystycznego; sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt

wykonania zamówienia tj. wskazanie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia

wykonawcy. Zamawiający, zdaniem odwołującego takich regulacji w treści umowy nie

przewidział, a ponadto z jej treści nie wynika, czy ustalenie zmiany wynagrodzenia ma

następować z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (jeżeli

tak, to nie wiadomo, jaka wartość wskaźnika uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia)

czy przez inną podstawę (jeżeli tak, nie wiadomo, ceny jakich materiałów lub jakie koszty

mają być brane pod uwagę przy ustalaniu, czy nastąpiła zmiana ceny ani jaka zmiana tych

cen bądź kosztów uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia). W konsekwencji odwołujący

wnosił o nakazanie zamawiającemu zawarcia we wzorze umowy postanowień o zasadach

wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie zmiany wynagrodzenia określających

dokładny sposób ustalania zmiany wynagrodzenia oraz sposób określenia wpływu zmiany

ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia.

Izba nie podzieliła powyższego zarzutu uznając, że przedmiotowe, cytowane powyżej

zapisy czynią zadość obowiązkowi, który wprowadził ustawodawca do treści art. 439 ustawy

Pzp. Zgodnie z tą regulacją, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy,

obowiązkiem zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający musi zatem określić w umowie

następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia,

od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę

przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany

wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego przewidziane w projekcie

umowy. Zgodnie z pkt 14.2.10 zmiany cen jednostkowych, a w konsekwencji zmiana

całkowitego wynagrodzenia brutto będzie możliwa w przypadku zmian cen materiałów lub

kosztów związanych bezpośrednio

z realizacją zamówienia (okoliczności, w jakich zmiany nastąpią). Z kolei termin, w jakim

będzie możliwa zamawiający ustalił w pkt 14.2.10.6 przewidując, że jest dopuszczalna nie

częściej niż raz na 12 miesięcy z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana będzie mogła zostać

wprowadzona nie wcześniej niż po 12 miesiącach świadczenia usług. Dalej nie sposób

zgodzić się również z odwołującym, że brak jest w zapisach projektu umowy sposobu w jaki

zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana i metoda przeliczenia. Jak wyjaśnił zamawiający

na rozprawie, co wynika jednocześnie z pkt 14.2.10.3 oraz pkt 14.2.10.4 projektu umowy to

wykonawca, w terminie 30 dni od dnia podpisania Umowy przedłoży zamawiającemu

kalkulacje głównych kosztów oraz prognozowanego zużycia materiałów związanych

bezpośrednio z realizacją Umowy wraz z cenami jednostkowymi, która będzie stanowiła

podstawę zmiany wynagrodzenia, decydując w efekcie koszty których usług są dla niego

kluczowe i wpływają w znacznym stopniu na wysokość ceny oferty. Zamawiający pozostawił

tym samym pewną swobodę przyszłemu kontrahentowi do określenia podstawy do zmiany

przysługującego mu wynagrodzenia. Jednocześnie ustalił podstawę dla ustalenia nowej

wysokości cen jednostkowych brutto poszczególnych rodzajów usług tj. wskaźnik zmiany cen

materiałów lub kosztów wskazany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego

za rok ubiegły. Zamawiający wypełnił również tą dyspozycję przepisu art. 439 ustawy Pzp,

która wskazuje na konieczność określenia w przyszłej umowie maksymalnej granicy wartości

zmiany wynagrodzenia. To z kolei reguluje pkt 14.2.10.7 przewidujący, że maksymalna

łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień waloryzacyjnych nie będzie wyższa niż 2 % całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy z zastrzeżeniem, iż jednorazowa zmiana

nie może przekroczyć 1 % tego wynagrodzenia.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że również ten zarzut nie znajduje

uzasadnienia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129 ze zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437). Izba, mając na uwadze treść §5 pkt 2 cytowanego Rozporządzenia,

zgodnie z którym do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub

rozprawę, wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, w kwocie nieprzekraczającej

łącznie kwoty 3600 zł., zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty

wynagrodzenia jednego pełnomocnika 3600 zł. oraz poniesione przez niego koszty związane

z dojazdem na rozprawę w wysokości 605,12 zł.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

34