KIO 2557/21

Sygn. akt: KIO 2557/21

WYROK

z dnia 15 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego - W. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S., ul. Marszałkowska 58

lok. 11 i 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd

Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław

przy udziale

Wykonawcy - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kabis Consulting K. P.,

ul. Wał Dwernickiego 117/121/P211, 42-202 Częstochowa przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia

19.08.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - wykonawcy Kabis Consulting K. P. i

nakazuje wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do złożenia

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony

poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 2557/21

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym (przetarg nieograniczony) przez

Zamawiającego - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na usługę pełnienia nadzoru inwestorskiego

nad robotami budowlanymi w ramach zadania: „Budowa budynku Sądu Apelacyjnego we

Wrocławiu przy ul. Zielińskiego, Piłsudskiego, Kolejowej wraz z przebudową układu

drogowego w rejonie ul. Kolejowej i ul. Zielińskiego” (nr ref.: Z-2502-16/21), ogłoszonym w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.06.2021 r., nr 2021/S 121-319767, wobec

zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy K. P. (KABIS CONSULTING) i

zaniechania powtórzenia czynności oceny i badania oferty najwyżej ocenionej, wniesione

zostało 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy -

W. S.(Bracia S.W.S.) (sygn. akt KIO 2557/21).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp, w zw. z rozdz. V ust. 1 pkt

1.1. swz i zał. nr 3 do swz - przez wybór oferty wykonawcy, który w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu Zamawiającemu informacji, że spełnia

warunki w postępowaniu podczas gdy nie mógł ich spełniać, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

2) art. 139 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z rozdz. V ust. 1.1.-

tj.: brak wszczęcia procedury ponownego badania i oceny ofert pozostałych

wykonawców i wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych przez nich ofert w razie

stwierdzenia, że wobec wykonawcy dotychczas najwyżej ocenionego zachodzą

podstawy wykluczenia;

3) art. 139 ust. 3 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z rozdz. V ust. 1.2. SWZ i rozdz. V

ust. 2 pkt 2.3.1. SWZ oraz rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ - tj.: brak wszczęcia

procedury ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców i wyboru

najkorzystniejszej spośród złożonych przez nich ofert w razie stwierdzenia, że

wykonawca dotychczas najwyżej oceniony nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej umożliwiającej realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości zgodnie z SWZ;

4) art. 126 i 128 PZP w zw. z § 11 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy

i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ - tj. brak

żądania podmiotowych środków dowodowych w zakresie bezpieczeństwa informacji

niejawnych od osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit a),

o: nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia wykonawcy -

pana K. P. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą KABIS

CONSULTING K. P. i nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert

pozostałych wykonawców i wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych przez nich ofert.

faktyczne i prawne.

Wykonawca K. P. (Kabis Consulting K. P.) wezwany został pismem z 6.08.2021 r. do

złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V ust. 2 pkt 2.3.1 swz, tj.: dokumentów

potwierdzających zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych na

poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności ważnego odpowiedniego

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa

oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych,

o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.

U. z 2008 r. poz. 741), zgodnie z warunkiem określonym w Rozdz. V ust.2 pkt 2.3.1 SWZ.

W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca przedstawił tylko poświadczenie bezpieczeństwa

upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajności „poufne” lub wyższej,

wydane panu K. P. przez ABW (poświadczenie nr T001212IS z 11.01.2021 r.) oraz

zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych (nr 001720T).

Wykonawca nie przedstawił ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego. Z oświadczenia o skierowaniu do realizacji zamówienia osób fizycznych

stanowiących zasób własny wynika, iż Wykonawca nie będzie wykonywał przedmiotu

zamówienia jednoosobowo i osobiście i nie będzie korzystał z podwykonawców.

Poświadczenie bezpieczeństwa, którym dysponuje Wykonawca stanowi potwierdzenie

zdolności do ochrony informacji niejawnych wyłącznie dla przedsiębiorcy wykonującego

działalność jednoosobowo i osobiście (art. 54 ust. 3 ustawy z dnia 5 sierpnia 2020 r. o

ochronie informacji niejawnych, dalej UOIN). Nie jest zatem dokumentem wystarczającym

dla zapewnienia rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych. Na podstawie tego

dokumentu Wykonawca nie będzie mógł przekazywać informacji niejawnych osobom, z

pomocą których zamierza zrealizować przedmiot zamówienia.

Wyłącza to możliwość spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z

którym część czynności z zakresu nadzoru inwestorskiego wykonywane będzie musiała być

przez różne osoby (zakaz łączenia funkcji inspektorów nadzoru), które ponadto (w zakresie

specjalności: konstrukcyjno-budowlana; instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; telekomunikacyjna;

instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych)

muszą spełniać warunek w zakresie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego

upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, w

zakresie niezbędnym do wykonywania nadzoru nad robotami o charakterze „niejawnym”

oraz zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych,

ważnego w okresie wykonywania robót (rozdział V ust. 2 pkt 2.3.2 swz).

Zamawiający we wzorze umowy Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (załącznik nr 3

do wzoru umowy) jednoznacznie wskazał na warunek posiadania świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego. W świetle swz, treści umowy i IBP Odwołujący wskazał na

intencję dotyczącą warunków podmiotowych, tj. konieczność dysponowania świadectwem

bezpieczeństwa przemysłowego, a w zakresie prac, z którymi łączyć się może dostęp do

informacji niejawnych o klauzuli poufne zleconych przez wykonawcę osobom prowadzącym

jednoosobową działalność gospodarczą, osoby te powinny przedstawić poświadczenie

bezpieczeństwa osobowego wydane przez ABW lub SKW w odniesieniu do art. 54 ust. 3

UOIN.

Z uwagi na długotrwały proces uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego,

brak ten jest nieusuwalny, a dokument nie może być uzupełniony, gdyż wymagana jest jego

aktualność na dzień złożenia oferty.

Powyższe wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, gdyż Wykonawca nie

przedstawił kompletnych dokumentów (zatajenie) wiedząc, że nie jest w stanie ich

przedstawić. Było to wynikiem celowego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej

jego lekkomyślności. Działanie to miało wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w

postępowaniu, gdyż prowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który

powinien podlegać wykluczeniu z postępowania.

Zamawiający zobowiązany był dokonać ponownego badania i oceny ofert pozostałych

wykonawców, których to czynności zaniechał.

Zamawiający nie powziął również działań zmierzających do uzupełnienia dokumentów

dotyczących osób, które miałyby być skierowane do realizacji zamówienia (poświadczenia

bezpieczeństwa osobowego), jak również wyjaśnienia sposobu w jaki wykonawca zamierza

zrealizować zamówienie.

W piśmie z 14.09.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego

oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

Jako niezrozumiały Zamawiający ocenił zarzut naruszenia art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp w

sytuacji, gdy Zamawiający opisał w swz fakultatywne podstawy wykluczenia.

W ocenie Zamawiającego nie zachodziła podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 8,9,10 Pzp do

wykluczenia wybranego Wykonawcy z postępowania (Przystępującego). Wykonawca nie

przedstawił informacji niezgodnych z prawdą w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd

celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył

dokumenty zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, w sposób który według zapisów swz

potwierdził spełnienie warunków udziału na poziomie wymaganym i brak podstaw

wykluczenia, zawierające prawdziwe informacje.

Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert przez wykonawców będących

przedsiębiorcami prowadzącymi działalność jednoosobowo i osobiście, stąd pomimo

jednoczesnej konieczności skierowania do wykonania zamówienia innych osób, możliwe

było złożenie przez Przystępującego oferty, bez posiadania świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego, w świetle przepisów o ochronie informacji niejawnych, a także

dopuszczonych warunków realizacji zamówienia.

W żadnym momencie Przystępujący nie wpływał lub pozyskiwał informacje niejawne, które

miałyby dać mu przewagę konkurencyjną w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 9).

Odwołujący nie wykazał wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10).

Wobec braku podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania, nie mogło dojść do

naruszenia art. 139 ust. 3 Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania do uzupełnienia świadectw

bezpieczeństwa w stosunku do osób, które skierowane zostaną do realizacji zamówienia

(art. 126 i 128 ustawy). W związku z brakiem uprawnienia do żądania dokumentów

odnoszących się do posiadania kwalifikacji czy uprawnień przez osoby (co wynika z

„Rozporządzenia w sprawie dokumentów”) Zamawiający nie wymagał tych dokumentów w

swz i poprzestał na żądaniu złożenia wykazu osób. Nie mógł zatem żądać tych dokumentów

od Przystępującego.

W dniu 3.09.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego

Wykonawca - K. P. (Kabis Consulting K. P.). Wykonawca złożył stanowisko pisemne

wnosząc, m.in. o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu, który

powinien być liczony od dnia publikacji swz, ewentualnie publikacji wyjaśnień udzielonych do

treści swz.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej

w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. W

szczególności Odwołujący nie uchybił terminowi na wniesienie odwołania od czynności

polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Opisana w swz procedura postępowania

nie tworzyła podstawy do wskazania, iż to oferta Kabis okaże się najkorzystniejsza, a do

takiej tezy zasadniczo należało sprowadzić wniosek Przystępującego o naruszeniu terminu.

Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi rodzajowo samodzielną czynność

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której prawidłowość podlega kontroli na

skutek złożenia odwołania, dla którego termin na wniesienie rozpoczyna bieg od dnia

powiadomienia wykonawców przez Zamawiającego.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej (konkurencyjnej), interes w

uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości.

Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku

postępowania i uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla tego

Wykonawcy niekorzystny.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Zamawiający w swz, w rozdziale V określił warunki, których spełnienie uprawniało do udziału

w postępowaniu i ubiegania się o realizację zamówienia. W zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej (pkt 2.3) Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wykazania zdolności do

ochrony informacji niejawnych - potwierdzając posiadanie świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego trzeciego stopnia o klauzuli „poufne” lub wyższej, wydanego przez ABW albo

SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. W przypadku

Wykonawcy wykonującego działalność jednoosobowo i osobiście zdolność do ochrony

informacji niejawnych potwierdza poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu

do informacji niejawnych o klauzuli tajności „poufne” lub wyższej, wydawane przez ABW albo

SKW i świadectwo ukończenia szkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych wydawane

przez ABW albo SKW - zgodnie z art. 54 UoOIN - w ramach umów i prac zleconych, z

którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne.

W pkt 2.3.2 Zamawiający opisał wymagania, jakie stawia wobec osób kierowanych do

realizacji zamówienia, określając rodzaj uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń oraz doświadczenie w pełnieniu funkcji budowlanych w poszczególnych

specjalnościach (konstrukcyjno-budowlana, drogowa, instalacyjna w zakresie sieci, instalacji

i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,

instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,

telekomunikacyjnej, geologicznej). Ponadto, osoby wskazane jako inspektorzy nadzoru

inwestorskiego w specjalnościach: konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjna w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych;

telekomunikacyjnej; instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych, muszą na dzień składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia

spełniać warunek w zakresie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego

upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, w

zakresie niezbędnym do wykonywania nadzoru nad robotami o charakterze „niejawnym”

oraz zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych,

ważnego w okresie wykonywania w/w robót - zgodnie z UoOIN. Powyższy warunek będzie

potwierdzony opisem zawartym w wykazie osób - Załączniki nr 1.1. do SWZ.

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w ust. 2 dokonana miała

być na podstawie oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą i na wezwanie

Zamawiającego - wymienione w rozdziale VI (rozdział V pkt 16 swz).

Zgodnie z zapisami rozdziału VI w ofercie wykonawca składał w JEDZ wstępne

oświadczenie w zakresie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Na wezwanie wykonawca, którego oferta oceniona zostanie najwyżej, składał

aktualne na dzień ich złożenia podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające okoliczności, o

których mowa w rozdziale V ust. 1 i 2 swz.

W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał

złożenia:

• dokumentu potwierdzającego zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych

na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności ważnego

odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego

poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie

ochrony informacji niejawnych, o których mowa w UoOIN, zgodnie z warunkiem

określonym w Rozdz. V ust.2 pkt 2.3.1 SWZ (pkt 9.1);

- w przypadku wykonywania zamówienia przez inne podmioty, które będą miały dostęp w

trakcie realizacji zamówienia do informacji niejawnych, również te podmioty złożą

przedmiotowe świadectwo, dotyczy to np. konsorcjantów lub podwykonawców.

• wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub

kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, - w zakresie określonym w

Rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ wymogów względem tych osób. Uwaga: wykaz osób

o którym mowa w niniejszym punkcie powinien zawierać te same osoby co

wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny

ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru świadczona przez dana osobę)

niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.

Wykonawca Kabis w JEDZ złożonym w ofercie oświadczył, iż nie bierze udziału w

postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami, nie polega na zdolnościach innych

podmiotów, nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części

zamówienia (część II, A, C, D). Złożył także ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich

kryteriów kwalifikacji, wskazując w nim, iż spełnia wymagane kryteria kwalifikacji (część IV,

a).

Składając podmiotowe środki dowodowe Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył

wykaz osób oraz poświadczenia bezpieczeństwa osobowego dla siebie (nr CT0001321T,

ET0007621T, NT0007721CTS, T0012121S) wraz z zaświadczeniem stwierdzającym

odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych (nr 001720T). W wykazie osób

(załącznik 1.1. do swz) potwierdził dysponowanie osobami - inspektorami nadzoru w

poszczególnych branżach (specjalnościach), jednocześnie podając swoje dane na

stanowisko inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - koordynator

inspektorów.

Izba zważyła.

W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie uznając, że zarzuty związane z oceną

podmiotowych środków dowodowych zasługiwały w części na uwzględnienie. Ponieważ

zasadniczą i wiodącą dla całości żądań odwołania była kwestia związana z oceną spełnienia

warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt 2.3.1 swz, Izba uznała

badaną kwestię za przesądzającą o wyniku postępowania odwoławczego. Zarzuty odwołania

opisane w pkt 1- 4 sformułowane zostały w oparciu o stwierdzenie, iż dla potwierdzenia

spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu konieczne było okazanie się przed

Zamawiającym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Oparte na tym twierdzeniu

zarzuty, zasadniczo nie miałyby podstaw i nie prowadziłyby do uwzględnienia odwołania,

gdyby teza podstawowa nie znalazła uznania w okolicznościach podniesionych przez

Odwołującego. Tym samym decydującym dla rozpoznania i rozstrzygnięcia w przedmiocie

kosztów postępowania odwoławczego było odniesienie się do twierdzenia, iż wykonawca

Kabis Consultng K. P. (zwany wykonawcą Kabis) nie przedłożył wymaganego dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V pkt 2.3.1 swz.

W poczet materiału dowodowego Odwołujący załączył informację z Agencji Bezpieczeństwa

Wewnętrznego z 10.09.2021 r. dotyczącą zastosowania przepisu art. 54 ust. 3 ustawy z dnia

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 742). Odpowiedź

prezentowana w piśmie dotyczy potwierdzenia zdolności do ochrony informacji niejawnych

przedsiębiorcy prowadzącego działalność jednoosobowo i osobiście, co następuje w oparciu

o poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji

niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, wydane przez Agencję Bezpieczeństwa

Wewnętrznego albo Służbę Kontrwywiadu Wojskowego i zaświadczenie o odbytym

przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydane przez ABW albo SKW. Wg

prezentowanego stanowiska, Użycie zwrotu „jednoosobowo i osobiście” oznacza, że

przedsiębiorca - aby spełnić warunki określone w tym przepisie - nie może zatrudniać

pracowników ani zlecać innym osobom wykonywania prac w ramach prowadzonej przez

siebie działalności. Przedsiębiorca, który nie stosuje się do tych zasad musi więc - aby

realizować umowy związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub

wyższej - legitymować się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, o czym stanowi

art. 54 ust. 2 ww. ustawy.

Pełnomocnik Wykonawcy Kabis (Przystępujący) na rozprawie wyjaśniał, iż osobiste

wykonywanie prac przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą należy

również odnosić do innych osób, które miałyby uczestniczyć w realizacji zamówienia w

charakterze inspektorów. Ponieważ osoby te również miałyby osobiście wykonywać prace w

ramach prowadzonych jednoosobowo działalności gospodarczych, w jego ocenie nie

zachodziła konieczność przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców w

obecnym, jak i unieważnionym wcześniej postępowaniu, dotyczące tego samego warunku

udziału w postępowaniu Izba ustaliła, iż w odniesieniu do świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego trzeciego stopnia o klauzuli „poufne” lub wyższej wydanego przez ABW lub

SKW, jego posiadanie jest warunkiem niezbędnym dla przedmiotowego zamówienia i wynika

z przepisów UoOIN (odpowiedź na pytanie nr 3 z 21.04.2021 r. - postępowanie

unieważnione nr Z-2502-3/21). Ponadto, Zamawiający odpowiadając w piśmie z dnia

1.07.2021 r. na pytanie nr 1 zadane w obecnym postępowaniu o konieczność posiadania

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego wyjaśnił, iż świadectwo nie jest wystawiane dla

osób (przedstawicieli spółki, inspektorów), ale dla podmiotu - przedsiębiorstwa.

Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż treść warunku mająca odzwierciedlenie w art. 54

ust. 3 UoOIN pozwalała odstąpić od konieczności posiadania świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego przez tych wykonawców, którzy wykonują działalność jednoosobowo i

osobiście, dla których wystarczającym dla potwierdzenia zdolności do ochrony informacji

niejawnych jest poświadczenie bezpieczeństwa osobowego wraz z zaświadczeniem o

odbyciu przeszkolenia. Zamawiający w swz nie rozwinął tego opisu, co nie oznaczało

możliwości odstąpienia od badania wystąpienia przesłanki zwalniającej z konieczności

złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, dla której decydującym było ustalenie,

czy wykonawca w ramach prowadzonej działalności osobiście będzie wykonywał czynności

przy realizacji zamówienia. Jak wynika z opisu warunku udziału w postępowaniu - w

przypadku wykonywania zamówienia przez inne podmioty, które będą miały dostęp w trakcie

realizacji zamówienia do informacji niejawnych, również dla tych podmiotów należało złożyć

przedmiotowe świadectwo (dotyczy to, np. konsorcjantów lub podwykonawców).

Powyższe prowadzi do wniosku, iż dla potwierdzenia zdolności przedsiębiorcy do ochrony

informacji niejawnych, konieczne było przedstawienie świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego, od czego zwolnieni mogli być wyłącznie ci wykonawcy, którzy

jednoosobowo i osobiście wykonywać mieliby czynności wymagające dostępu do informacji

niejawnych. Z wyjaśnień Wykonawcy Kabis, jak i oświadczeń złożonych w ofercie wynikało,

iż K.P. nie może w całości osobiście realizować czynności w ramach umowy, gdyż konieczny

będzie udział innych inspektorów nadzoru, w tym posiadających poświadczenie

bezpieczeństwa osobowego o klauzuli „poufne” lub wyższej.

Przedstawione przez Odwołującego stanowisko ABW Izba przyjęła jako własne i spójne z

odpowiedziami Zamawiającego na pytania, w tym, jak i wcześniejszym postępowaniu

(unieważnione), z których jednoznacznie wynika, iż świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego uzyskać może przedsiębiorstwo (podmiot) i stanowi inny dokument, niż

wystawiane dla osób - poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej.

Argument podnoszony przez Zamawiającego, iż w postepowaniu dopuszczony był udział

przedsiębiorców prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze, w żaden sposób

nie miał znaczenia dla rozumienia przepisu art. 54 ust. 3 UoOIN. Ocena ich zdolności do

ochrony informacji niejawnych uzależniona jest bowiem od ustalenia organizacji

przedsiębiorstwa, co powiązane zostało w przepisie UoOIN z ustaleniem osobistego

prowadzenia działalności, która wiąże się z dostępem do informacji niejawnych. Ponieważ

działalność przedsiębiorcy polegać ma w tym zamówieniu na świadczeniu usługi nadzoru

inwestorskiego, co powiązane jest bezpośrednio z wykonywaniem czynności przez

inspektorów nadzoru, samo stwierdzenie, iż poszczególni inspektorzy prowadzić mają

osobiście działalność gospodarczą nie było wystarczające dla przyjęcia, iż wykonawca

będzie prowadził działalność osobiście w pełnym zakresie prac dla których zachodzi

konieczność badania zdolności do ochrony informacji niejawnych. Wykonawca w ofercie nie

wskazał, aby udział innych osób (inspektorów) miał odbywać się na zasadzie

podwykonawstwa, do którego odnosi się zapis swz o konieczności przedstawienia

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Wymóg ten również znalazłby wprost

odniesienie, gdyby przedsiębiorcy złożyli ofertę wspólną (jako konsorcjum). Z drugiej strony

wyjaśniał, iż wskazani w wykazie osób inspektorzy będą realizować czynności na warunkach

zlecenia, co wskazuje, iż Wykonawca nie będzie osobiście wykonywał zleconych innym

osobom do wykonania prac.

W tej sytuacji nie mogło budzić wątpliwości, iż Wykonawca Kabis nie będzie osobiście

wykonywał wszystkich czynności realizując zakres prac objętych zamówieniem, gdyż dla

jego wykonania konieczne jest zaangażowanie inspektorów w poszczególnych branżach, co

potwierdził sam Wykonawca w wykazie osób i wypowiedzi ustnej na rozprawie wskazując na

konieczność zlecenia części prac inżynierom. Mając na względzie stanowisko ABW, w

którym agencja wprost odniosła się do takiego stanu, Izba uznała, iż przedsiębiorca, aby

spełnić warunki określone w przepisie art. 54 ust. 3 UoOIN - nie może zatrudniać

pracowników ani zlecać innym osobom wykonywania prac w ramach prowadzonej przez

siebie działalności. W sytuacji gdy zajdzie taka konieczność, np. zlecenia wykonania prac

osobom trzecim, konieczne jest na warunkach ustalonych w przetargu posiadanie

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o klauzuli „poufne” lub

wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania

sprawdzającego. Tylko taka wykładnia zapisu swz poddaje się obronie w świetle przepisów

szczególnych i korzysta z ochrony prawnej.

W świetle powyższego Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w związku z

potwierdzeniem się zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy Kabis do uzupełnienia

dokumentu wymaganego dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.3.1.

Ponieważ złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe (poświadczenia

bezpieczeństwa osobowego, wykaz osób) nie zawierały informacji nieprawdziwych Izba nie

stwierdziła ziszczenia się przesłanki do wykluczenia Wykonawcy Kabis z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, 9, 10. Opisany stan faktyczny wskazuje jedynie na brak

złożenia na wezwanie dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, a nie działanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w

błąd w celu mylnego przekonania co do zdolności do ochrony informacji niejawnych.

Zamawiający sam działał w błędnym przekonaniu co do zakresu badania, jakie wymaga

ustalony w postępowaniu warunek wynikający z przepisów UoOIN. Niezależnie zatem od

motywów jakimi kierował się Wykonawca to Zamawiający zaniechał dokonania sprawdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z ustalonym warunkiem.

W odniesieniu do warunku dotyczącego przygotowania zawodowego osób skierowanych do

realizacji zamówienia (rozdział V pkt 2.3.2 swz) Zamawiający wymagał wyłącznie złożenia

wykazu osób i taki dokument oceniał w zakresie wymaganych informacji. Na obecnym etapie

postępowania nie było możliwe rozszerzenie tego badania o dalsze dokumenty

(poświadczenia bezpieczeństwa osobowego), które nie były wymagane do złożenia.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2

. Izba zaliczyła do kosztów postępowania

wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz wynagrodzenie

pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł. i obciążyła nimi w całości

Zamawiającego. Ponieważ odwołanie doprowadziło do wzruszenia wyniku postępowania w

sposób wskazany w jednym z żądań, tj. nakazania wezwania do uzupełnienia dokumentu

podmiotowego, którego brak może prowadzić do wykluczenia Wykonawcy Kabis z

postępowania, a zarzuty odwołania odnosiły się wyłącznie do wadliwości oceny oferty

wybranej, Izba uznała, iż odwołanie odniosło efekt w całości spełniający żądania

Odwołującego. Tym samym Izba nie dokonała podziału kosztów postępowania

odwoławczego pomiędzy stronami.

Przewodniczący:............................

13